REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.10186132
Leonardo Rodrigues de Godoy
RESUMO
Os valores povoam cada momento importante de nossa existência. Seja no âmbito social, profissional ou acadêmico, estamos cercados de objetos e situações que geram em cada sujeito uma diferente carga valorativa. A simples atividade de escolher algo em detrimento de outra opção já demonstra que aquilo era mais valioso que isto, o que pode também variar de acordo com o sujeito e o seu sistema de referência. No âmbito do direito, os valores permeiam as normas em geral, fazendo parte especialmente dos princípios. Também estão presentes nas atividades corriqueiras do operador do direito, sendo que na constituição do sentido que pretende conceder a cada enunciado, deverá o sujeito realizar um juízo de valor, escolhendo, preferindo, elegendo algo e ao mesmo tempo descartando, preterindo e deixando de lado outras tantas opções num universo de possibilidades. Na atividade da apreciação das provas, não há outra opção ao seu destinatário, senão o exercício da valoração, uma a uma, com a finalidade de constituir o fato jurídico em sentido estrito. Trata-se de atividade de hierarquização das provas, conferindo valor maior a umas, menor a outras, com o fim de gerar a convicção na busca pelo enunciado que consistirá no antecedente da norma individual e concreta. Não obstante, o julgador acaba utilizando-se, ainda que inconscientemente, dos seus valores preconcebidos, que podem não estar nos autos, estes denominados máximas de experiência. Caberá a ele entender que, apesar destas máximas, não poderá distanciar-se do sistema de valoração adotado pelo direito positivo, o livre convencimento motivado, bem como não poderá obstar a produção da prova que seja necessária para comprovar o fato alegado pelas partes.
Palavras-chave: Valores; princípios; processo civil; Novo Código de Processo Civil; axiologia das provas; hierarquia das provas; máximas de experiência.
ABSTRACT
The values populate every important moment of our existence. It can be in the social, professional or academic life, we are surrounded by objects and situations that generate in each individual a different load evaluative. A simple activity to choose something over another option already shows that that was more valuable than this, which may also vary according to the person and its reference system. Under the law, values permeate the standards in general, especially as part of the principles. Also present in the everyday activities of the law operator, and the constitution of the direction you want to give each utterance, the subject should carry a value judgment, choosing, preferring something while discarding, passing over so many options in a universe of possibilities. In the activity of evaluation of the evidence, there is no other option to the recipient, but the exercise of valuation, one by one, in order to constitute the legal fact in the strict sense. It is hierarchical activity of the evidence, providing greater value to some, less to others, in order to generate the conviction in the search for the statement that consist of a history of the individual and specific standard. Nevertheless, the judge ends up using, albeit unconsciously, their preconceived values, which are not in the records. These are called maxims of experience. It’s up to him to understand that despite these maxims, he can not distance itself from the valuation system adopted by the positive law, the free-motivated conviction and can not deny the production of proof is needed to prove the fact alleged by the parties.
Keywords: values; principles; civil law procedure; New Civil Procedure Code; axiology of evidence; the evidence hierarchy; maxims of experience.
1. INTRODUÇÃO
Os valores nos cercam onde quer que estejamos. Tanto na esfera social, quanto na vida profissional e acadêmica. Estão em cada escolha que fazemos, na medida em que escolher algo significa necessariamente preterir outra coisa. Os valores são adquiridos por cada um e ao longo da vida acabam servindo de vetores de seleção, que, quando detidos na forma de convicção, convergem na ideologia. “A ideologia, entendida como o conjunto de ideias, convicções e crenças de um indivíduo é determinante no processo gerativo de sentido.”1
Neste trabalho, analisaremos as características dos valores, com uma breve introdução à Teoria Axiológica, sem qualquer pretensão de nos aprofundarmos no assunto, mas tão somente para que tenhamos autoridade, para mais adiante, entender a axiologia das provas.
Neste último território, estudaremos como os valores são aplicados na atividade jurisdicional, relativamente às provas. Como o julgador deve, e em que medida, permitir que seus valores pessoais influenciem no seu convencimento e de que forma o direito positivo orienta a questão da valoração da prova serão questões a serem enfrentadas.
Não raro temos situações em que os indícios constantes do processo indicam para lados opostos, colocando o destinatário das provas em situação delicada, na medida em que não pode deixar de proferir decisão. De que modo deve valorar as provas, a fim de que esteja apto e convicto o suficiente para constituir o fato jurídico como antecedente da norma individual e concreta? Relevante destacar que este trabalho não seria útil se analisasse o direito de forma estática as normas processuais vigentes, seja sob a égide da lei processual de 1973, seja conforme o Novo Código de Processo Civil, que foi promulgado no ano de 2015.
Neste passo, oportuno mencionar que o novo código se preocupou especialmente com os valores, trazendo em seu corpo diversas menções em várias oportunidades. Já no seu artigo primeiro afirma que a nova lei processual será ordenada, disciplinada e interpretada conforme os valores da Constituição Federal.
Assim, teremos a tarefa de analisar a valoração da prova, através do estudo da legislação pertinente, bem como com a consulta à doutrina especializada.
2. VALORES
2.1. TEORIA DOS VALORES E SUAS CARACTERÍSTICAS
Os valores estão inseridos em cada decisão que tomamos. Desta premissa, o valor, estudado pela Teoria dos Valores, é resultado de uma manifestação do intelecto humano, e, portanto, indissociável do indivíduo. “Não há valores senão para um sujeito”, explica Johanes Hessen.2
Sendo, pois, uma construção intelectual, derivada da atividade do indivíduo, o valor sempre decorre de uma manifestação subjetiva, elaborada e instituída de acordo com o universo de percepção daquele sujeito.
Na atividade de criação normativa, por exemplo, o operador do direito terá que realizar escolhas, na construção do sentido que pretende dar à norma. Essas escolhas são impregnadas dos seus valores, por mais que tente se distanciar dos seus preconceitos e ideias pré-constituídas no seu sistema de referência.
Mesmo no dia a dia, deparamo-nos com situações que demandam escolhas, nas quais são os valores que construímos através de uma atividade intelectual, acima referida, que nos auxiliam nas tomadas de decisões. Ou seja, de toda escolha emana uma carga axiológica.
Apesar da importância dos valores, não somente para este estudo, mas para toda a ciência do direito, não temos a pretensão de esgotar o tema da Teoria dos Valores, diante do exíguo espaço e da sua complexidade. Com efeito, pode-se dizer que o sentido da vida humana reside na realização dos valores, sendo, portanto, o significado prático desta teoria, a sua relação direta com a vida.
Johanes Hessen explica na sua Teoria dos Valores que “aquele que nega todos os valores, nada mais vendo neles do que ilusão, não poderá deixar de falhar na vida. Aquele que tiver uma errada concepção dos valores não conseguirá imprimir à vida o seu verdadeiro e justo sentido”.3
E continua:
Pelo contrário, todo aquele que conhecer os verdadeiros valores e, acima de todos, os do bem, e que possuir uma clara consciência valorativa, não só realizará o sentido da vida em geral, como saberá ainda achar sempre a melhor decisão a tomar em todas as suas situações concretas.4
E o estudo dos valores não se mostra relevantíssimo apenas quando os objetos do estudo são os valores de nós próprios. A apreensão dos valores dos outros, nos permite que realmente conheçamos os homens, através da percepção dos critérios de valoração a que eles obedecem, donde nascem os seus carácteres e os seus comportamentos em face das situações da vida.
A Teoria dos Valores ainda tem como objeto de conhecimento não só do valor e do valer em si mesmos, mas também é constituída pela Ética, Estética e Filosofia religiosa. Mas, como dito, não é esta universalidade o objeto deste estudo.
Portanto, na mesma medida, temos que o Direito também está impregnado de carga axiológica, tendo em vista que ele decorre da sociedade.
Em contraponto, na teoria do juspositivismo, haveria uma abordagem avalorativa da ciência do direito. Para tal corrente, não há espaço para o juízo de valor na aplicação da norma e na própria ciência, desejando uma visão puramente objetiva.
Sobre o tema, expôs Norberto Bobbio:
O Positivismo jurídico representa, portanto, o estudo do direito como fato, não como valor: na definição do direito deve ser excluída toda qualificação que seja fundada num juízo de valor e que comporte a distinção do próprio direito em bom e mau, justo e injusto. (…) É habitual distinguir e separar nitidamente o conceito de validade daquele de valor (pode, de fato, haver um direito válido que é injusto e um direito justo – por exemplo, o direito natural – que é inválido); ainda não excluindo a possibilidade de formular um juízo sobre o valor do direito, este sustenta que tal juízo se afasta do campo da ciência jurídica. Esta última deve se limitar a formular um juízo de validade, isto é, assegurar a existência jurídica. 5
Entretanto, tal entendimento não se sustenta diante da teoria do constructivismo lógico-semântico, adotada neste trabalho.
Realmente, com a difusão desta corrente, que conta com o apoio do notável trabalho do Prof. Paulo de Barros Carvalho, verificou-se que o direito retomou suas discussões no âmbito filosófico, de maneira a produzir efeitos em diversos ramos do direito. Por este método, o operador do direito fica apto a proceder ao exame da estrutura da norma, bem como das relações resultantes da aplicação das normas integradas com outras unidades do sistema.
Por conta desta ampliação do horizonte filosófico, o exegeta adquire nova possibilidade na atividade analítica, tomando o direito como um objeto cultural e, portanto, impregnado de valores.
Nesta esteira, no próprio processo gerador de sentido das normas, tem-se que a atividade humana é o centro do interesse do ordenamento jurídico. Ou seja, o homem inserido no universo social e suas condutas é o objeto que se pretende regulamentar através do direito. Disto podemos subtrair que a própria escolha de quais condutas serão objetos de normatização já constitui uma atividade de atribuição de valor.
Ou seja, quais ações serão relevantes suficientemente para o direito para serem reguladas? Esta atividade intelectual, como um recorte de uma imensidão de objetos na esfera social, já carrega em si uma carga axiológica.
Para apoiar tal afirmação, colacionamos a lição de Paulo de Barros Carvalho:
Ao escolher, na multiplicidade intensiva e extensiva do real-social, quais os acontecimentos que serão postos na condição de antecedente de normas tributárias, o legislador exerce uma preferência: recolhe um, deixando todos os demais. Neste instante, sem dúvida, emite um juízo de valor, de tal sorte que a mera presença de um enunciado sobre condutas humanas em inferência subjetiva, já significa o exercício de uma função axiológica de quem legisla. 6
Nesta medida, rebatendo qualquer tese em sentido contrário, não há como se conceber o direito sem valor.
Quanto à conceituação, a doutrina tem considerado que a extração do conceito de valor pode se configurar tarefa que representa grande dificuldade. Há quem diga, como Johannes Hessen, que é impossível definir o que é valor, pertencendo este aos “conceitos supremos, como os de ser, existência etc., que não admitem definição”.7
De outro lado, no dizer da Prof. Fabiana Del Padre Tomé:
a dificuldade realmente existe, mas não ao ponto de inviabilizar a definição e estudo do conceito de valor. O exame dos acontecimentos diários pode-nos auxiliar nesse empreendimento, pois toda ação implica, necessariamente, uma decisão. Muitas vezes, este processo ocorre de forma tão simples que aquele que decide nem sequer nota que está decidindo. Mas, invariavelmente, ao tomar uma conduta qualquer, o ser humano o faz com base em decisões, decorrentes de suas preferências. Essas decisões são realizadas mediante escolhas. Assim, considerando que escolher é valorar, toda ação humana está indissociavelmente ligada ao valor. 8
Desta forma, levando em conta o que foi visto acima, podemos concluir que valor é o vínculo intelectual formado entre sujeito e objeto, que pode ser concretizado em preferência, ou mesmo na não indiferença em relação a este, atribuindo-lhe qualidades positivas ou negativas. É dizer, valor possui essa característica muito peculiar, de que ele só pode ser assim considerado a partir de alguma coisa existente anteriormente, qual seja, algo valoroso.
Miguel Reale serve de referência para o estudo dos valores, incluindo-os em sua teoria dos objetos, especialmente quando trata das suas características.9
A primeira característica do valor destacada pelo jusfilósofo é a bipolaridade. Isso significa que todo valor tem um desvalor que lhe contrapõe. Ou seja, logo que se imagina o bom, surge como desvalor o mau. O mesmo ocorre com o bonito e o feio; o certo e o incerto, e assim por diante. “Valores positivos e negativos se conflitam e se implicam em processo dialético”.10
Implicação recíproca é outra característica do valor, na medida em que nenhum valor é concretizado sem ter interferência, ainda que indireta, na concretização de outros valores. O valor paz asseguraria, também, o valor segurança, que asseguraria o valor do direito à propriedade, e assim por diante. “O mundo da cultura é sempre um mundo solidário, no sentido da interdependência necessária de seus fatores.”11
Dessas duas primeiras características – bipolaridade e implicação recíproca – decorre a referibilidade. Adotando uma pessoa um valor, ela está se inclinando numa dada direção ou finalidade. Aquele valor adotado como sendo o mais apropriado em determinada situação implica num sentido, numa referência.
Outra característica do valor é a preferibilidade, diante da orientação que o envolve. O ser humano é livre, ou seja, tem a possibilidade de escolher este ou aquele valor numa imensidão de possibilidades. É íntima, pois, a relação entre valor e liberdade, já que, em razão de ser livre, o indivíduo pode eleger o valor que lhe for mais conveniente, dentro do seu sistema de referências.
Os valores são ainda incomensuráveis, diante da impossibilidade de sua medição.
Muito embora sejam incomensuráveis, temos que os valores estão inseridos na própria sociedade, que obedece a uma “taboa de valores”. “A fisionomia de uma época depende da forma como seus valores se distribuem ou se ordenam”.12 Daí extrai-se a característica denominada possibilidade de ordenação ou graduação preferencial ou hierárquica.
Mais uma das características dos valores é a objetividade. Os valores acabam necessitando de objetos da experiência para que possam ter reflexo, o que se dá em criações e concretizações da civilização humana, através dos objetos culturais. Ou seja, os valores, realizados na prática, irradiam-se no mundo histórico-cultural.
Historicidade é outra característica destacada por Miguel Reale. De acordo com essa característica, o valor não é inerte, uma realidade estanque, divorciada do desenrolar histórico- cultural do ser humano. Ao contrário, o modo de percepção da vida e dos costumes nas diversas épocas baseava-se numa “tábua de valores”. São, pois, os valores dotados de historicidade, decorrente das diversas condutas estimativas do ser humano ao longo dos tempos.13
Sobre esta característica, ensina o Prof. Paulo de Barros Carvalho:
Eles vão sendo construídos na evolução do processo histórico e social, o que lhes dá timbre de historicidade. Com efeito, os valores não caem do céu, trajetória existencial do homem, nem aparecem do nada, de um momento para outro, mas são frutos do traço lógico que integra a estrutura de todo e qualquer valor.14
Quando um valor se realiza no num determinado espaço histórico, ele permanece inesgotável, irrompendo as épocas. Daí advém a inexauribilidade dos valores. Equivale dizer que, mesmo que um valor se transforme em uma porção da realidade, ele não se resume a esta, mas atualiza-se constantemente, jamais se concretizando em definitivo.
Paulo de Barros Carvalho destaca ainda a atributividade, que pode ser designada como a característica dos valores que enaltece o ato de valoração, bem como a não indiferença do sujeito com relação ao objeto em análise, configurando uma relação entre este e o agente do conhecimento. Destaca ainda o referido mestre a indefinibilidade, que consiste na impossibilidade de definição dos valores, na medida em que não possuem gênero próximo, ou seja, nenhuma ideia os antecede. Por fim, destaca-se como característica dos valores a sua vocação para expressar-se em termos normativos, na medida em que os valores tendem a se exteriorizarem na forma de norma.15
Concluindo, temos que os valores são sempre atribuídos pelo ser humano, em relação a algo. Não são as coisas (suportes físicos) que possuem valoração, mas trata-se de uma construção intelectual subjetiva. Daí a importância do estudo dos valores na aplicação do direito, extrapolando aquele valor no sentido de mera existência, dando sentido às proposições, no sentido de verdadeiros ou falsos, válidos ou inválidos.
E ao que nos interessa nesse estudo, o valor é a carga emotiva imputada pelo ser cognoscente no momento da construção do fato jurídico em sentido estrito. É dizer, os valores podem ser atribuídos ao caso concreto de acordo a vontade do interprete, dando maior ou menor importância a uma determinada prova, conforme o seu horizonte de conhecimento. Isso possibilita uma interpretação variável, móvel.
2.2. VALOR E PRINCÍPIOS
Ricardo Lobo Torres esclarece que os valores jurídicos são ideias inteiramente abstratas, que informam o ordenamento jurídico, sem se traduzirem em linguagem normativa. Já os princípios são enunciados genéricos que representam o primeiro estágio de concretização dos valores jurídicos aos quais são vinculados. Depois podem vir os subprincípios e em seguida as normas, atributivas de deveres e direitos.16
Paulo de Barros Carvalho ensina que as normas jurídicas estão sempre impregnadas de valor, podendo variar a intensidade desse componente axiológico de norma para norma. Para ele, princípios são aquelas normas que carregam forte grau axiológico, exercendo grande influência no ordenamento jurídico. Pode ainda significar normas que fixam importantes critérios objetivos, além de ser o próprio valor.17
Para Hugo de Brito Machado, os princípios no direito tributário existem para proteger os cidadãos contra os abusos do poder, sendo instrumento do cidadão contra o Estado.18 Já Sacha Calmon Navarro Coêlho adota os princípios como norteadores. “Dizem como devem ser feitas as leis tributárias”.19
Acerca das normas, assevera Marcelo Martins Altoé que “não são textos nem o conjunto deles, mas os sentidos construídos a partir da interpretação sistemática de textos normativos. Daí se afirmar que os dispositivos se constituem no objeto da interpretação; e as normas, no seu resultado”.20
Ou seja, sobre a norma, não se afirma ser o texto, porquanto este é apenas o seu sinal linguístico, mas sim o seu conteúdo revelado pela interpretação do operador do direito.
Quanto às regras, estas constituem enunciados de um grau menor de generalidade, possuindo um campo de aplicabilidade delimitado pelas circunstâncias que a cercam, diferentemente dos princípios, que possuem uma abrangência mais ampla. Esta é a teoria defendida por Humberto Ávila.21
Robert Alexy define os princípios como mandamentos de otimização. São “normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes”.22
Nesta linha, os princípios são peculiares pela possibilidade de serem satisfeitos em variados graus, dependendo das suas possibilidades fáticas e jurídicas, carregando sempre um alto grau axiológico. É um verdadeiro sistema de metas a serem atingidas.
O Prof. Paulo de Barros Carvalho conclui sobre o tema, dizendo que esses “limites objetivos” se destinam ao atingimento de metas, certos fins. “Estes, sim, assumem o porte de valores. Aqueles limites objetivos não são valores, se os considerarmos em si mesmos, mas voltam-se para realizar valores, de forma indireta, mediata”.23
Considerados desta forma, é possível que haja colisão entre valores, sendo perfeitamente compreensível que os diversos princípios vigentes no ordenamento jurídico tragam em si finalidades contrapostas, ou conflituosas. Neste caso, necessário um exercício intelectual a ser adotado para a resolução destas colisões, denominado método da ponderação.
Segundo Sergio André Rocha, este método possibilita que princípios com cargas axiológicas distintas convivam no mesmo ordenamento jurídico.24 Na colisão de princípios, um sede a outro, o que não corresponde dizer que um invalida o outro. Já quando tratamos de regras, havendo conflito, prevalecem critérios como a especialidade, cronologia e hierarquia.25
Ou seja, no campo do estudo dos valores, que podem se revestir em princípios, busca-se que sejam realizados na maior medida possível, dentro do universo de possibilidades jurídica e fática.
2.3. PRINCÍPIOS APLICÁVEIS NA APRECIAÇÃO PROBATÓRIA
Além dos princípios gerais norteadores do processo civil, que de alguma forma também refletem sobre a atividade probatória, como o da legalidade, devido processo legal, segurança jurídica, contraditório e ampla defesa, duplo grau de jurisdição etc., temos os princípios que norteiam a atividade do destinatário das provas, na sua apreciação e valoração.
Estes princípios, na medida do que foi dito acima acerca desta classe de normas, funcionam, como vetores para a apreciação e valoração da prova produzida. Importante destacar ainda que, na delimitação proposta neste trabalho acerca do tema escolhido, nos limitaremos a estudar as questões atinentes ao Processo Civil, especialmente no que tange às alterações legislativas da Lei 13.105/2015.
Temos inicialmente o princípio da unidade probatória, segundo o qual o conjunto de provas deve ser considerado como uma unidade, íntegra, para que os elementos de convicção do destinatário da prova sejam postos de forma relacionada entre si. Ou seja, na atividade da apreciação das provas, elas devem ser identificadas como um todo, não podendo aproveitar à parte apenas parte do conteúdo, dispensando outra parte.
Quanto ao princípio da aquisição da prova, ou princípio da comunhão da prova, podemos descrevê-lo como o norte que reza que as provas produzidas, uma vez juntadas aos autos, não mais pertencem a nenhuma das partes, mas sim ao juízo, pouco importando quem as produziu. Assim, na constituição do fato jurídico em sentido estrito, como antecedente da norma individual e concreta, nada importa quem foi que produziu a prova.26
Verificamos ainda a existência do princípio da necessidade da prova. Quer dizer este princípio, que a fundamentação do julgador, na apreciação dos fatos, deve ser baseada nas provas constantes dos autos. É dizer, há necessidade de que a decisão seja fundamentada de acordo com as provas constantes nos autos processuais, ficando defeso ao juiz que justifique seu convencimento em elementos que não foram documentados no processo.
Ainda com relação ao princípio da necessidade da prova, há de se levar em conta ainda a questão do ônus probatório. Isto porque na hipótese ainda de não haver prova constituída nos autos, neste caso o julgador deverá levar em conta a quem incumbia produzi-la (ônus objetivo), devendo fundamentar sua decisão exatamente na falta da prova, que incumbia a uma das partes.
O julgador ainda fica obrigado a aceitar a prova cientificamente produzida, não podendo simplesmente ignorá-la, sem que tenha uma justificativa para tanto. Trata-se do princípio da aplicação das regras científicas na prova. “Quando estiver diante de informações técnicas ou científicas, alheias à formação cultural do julgador, este, para decidir de forma contrária, deve opor argumentos de natureza igualmente técnica ou científica”.27
Continuando na seara dos princípios da apreciação das provas, verificamos que o destinatário da prova, ainda que de maneira inconsciente, acaba utilizando as situações de experiências próprias na valoração das provas. Este é o princípio da experiência em matéria probatória.
Quanto ao princípio do “favor probationes”, este pode ser dividido em duas vertentes. Primeiramente diz respeito à possibilidade de se admitir novos elementos de prova, mesmo que ultrapassada a fase própria para tanto, quando o conjunto de provas existentes nos autos não for suficiente para que o julgador forme seu convencimento. Outro vetor deste princípio é a possibilidade de interpretação das provas de maneira mais favorável a uma das partes, em detrimento da outra. Decorre principalmente da distribuição do ônus da prova, sendo que a parte que não se desincumbir de provar o que lhe fora atribuído será desfavorecida quando for proferida a decisão sobre a causa.
Parte da doutrina vincula ainda à atividade probatória o princípio do dispositivo. Informa este princípio que o juiz depende, na condução da causa, da iniciativa das partes, inclusive no que toca à atividade de produção das provas.
O poder de disposição das partes em relação ao desenvolvimento do processo é consequência da própria estrutura deste. Vários fatores influem na regulamentação dos poderes do juiz no processo: uns, políticos-filosóficos, outros técnicos, outros, ainda, locais – jamais perdendo-se de vista o mais importante dogma relativo ao juiz, que é o zelo pela sua imparcialidade. Na doutrina contemporânea reserva-se a locução princípio dispositivo, como no texto acima está, para a regra da iniciativa probatória da parte.28
Neste sentido, o “valor” perseguido por este princípio seria a preservação da imparcialidade do juiz, na medida em que caberia a cada uma das partes envolvidas na relação processual a realização do juízo acerca de qual a conveniência ou inconveniência (mais uma questão de valoração) da produção de determinada prova em busca da verdade perseguida com a alegação do fato.
Ocorre que é digna de crítica a postura do julgador que se abstém totalmente numa situação em que há necessidade de complementação de elementos de prova, na medida em que não pode se tornar mero espectador. Nesta medida, no exercício do poder-dever que lhe incumbe na prestação jurisdicional, o juiz tem que observar que restou mitigado tal princípio, inclusive podendo adotar posição ativa na determinação de provas.
Este contraponto é denominado de princípio da livre investigação das provas. Neste sentido:
Em tempos outros, o magistrado atuava como um espectador da atividade probante das partes, sem interferir na iniciativa ou condução da prova. Esta postura não mais se coaduna com o processo civil moderno, que exige um julgador comprometido com a descoberta da verdade e a correta distribuição da justiça.29
É por isso que a própria lei processual determina que o juiz pode, ex officio, determinar a produção de provas necessárias para desvendar a verdade sobre os fatos alegados, independentemente da iniciativa das partes.30
E o novo Código de Processo Civil manteve a mitigação do princípio do dispositivo, com relação à atividade probatória. Podemos concluir que o sistema adotado resulta em uma conciliação do princípio dispositivo com o da livre investigação judicial.
Ainda na atividade da análise das provas, estando intimamente ligado ao sistema da valoração probatória designado como da persuasão racional, conforme será adiante analisado, temos o princípio da motivação das decisões. Este princípio está consagrado na Constituição Federal, no artigo 93, IX, quando se trata de decisão judicial. O mesmo se diga quanto à decisão administrativa, ainda que não explicitamente. Isto porque o Poder Público, na sua atividade, deve trazer consigo o controle de legalidade de seus atos, o que nada mais é a justificação, ou motivação, da prática de determinada conduta. O mesmo se aplica às decisões administrativas.
Para que não pairem dúvidas sobre a aplicação do princípio em comento na esfera administrativa, trazemos à baila o artigo 50 da Lei Geral do Processo Administrativo Federal, Lei nº. 9.784/1999: “Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos (…)”. E no âmbito de cada ente federado, havendo ou não previsão legal, o princípio da motivação deve ser respeitado, na medida em que se trata do próprio controle de legalidade.
Paulo Henrique dos Santos Lucon destaca a necessidade da motivação ser: i) expressa, sendo vedada motivação implícita, por conta da violação que isso representaria ao imperativo da publicidade dos atos estatais; ii) clara, ou seja, desprovida de ambiguidades e contradições; e iii) logicamente sustentável. Sobre o tema, continua:
A motivação, sob o aspecto político da legitimação do poder estatal, é garantia contra o arbítrio judicial e, sob o ponto de vista endoprocessual, é um instituto que assegura um melhor funcionamento do mecanismo processual. Isto porque, ao persuadir as partes da justiça da decisão, a motivação reforça a autoridade a decisão tomada e, com isso, desestimula a parte sucumbente a impugná-la.31
Ou seja, toda decisão, e no que nos interessa neste trabalho, inclusive aquelas que apreciam as provas produzidas num processo, seja ele judicial ou administrativo, deve ser motivada, sob pena de nulidade.
É dizer, as partes necessitam saber qual motivo levou o julgador a decidir de determinado modo, quais provas foram consideradas para que se chegasse à conclusão decisória, bem como deve servir a motivação de meio de convencimento para os litigantes da correção do entendimento adotado. Mais ainda, há necessidade de conhecer os motivos da decisão, até para que se possibilite o exercício pleno do duplo grau de jurisdição, autorizando que as partes fundamentem satisfatoriamente seus recursos.
E o interesse de que as decisões sejam motivadas, inclusive quando se trata da atividade de apreciação das provas, não é só das partes, mas também do poder público, na medida em que possibilita analisar a própria conduta do julgador, se este está sendo influenciado ou não, ou mesmo como meio de controle da sua imparcialidade.
Sobre o tema, ensina Nelson Nery Junior:
O CPC nacional de 1939 determinava que ao juiz que mencionasse na sentença os fatos e circunstâncias que motivaram seu convencimento (art. 118, parágrafo único), bem como os fundamentos de fato e de direito em que se baseou para o julgamento da causa (art. 280, n. II). O art. 458, n. II, do CPC exige, como requisito da sentença, que o juiz mencione os fundamentos de fato e de direito em que se baseou para decidir a causa. Também os acórdãos dos tribunais devem obedecer aos requisitos.32
Ocorre que, em total contrassenso, na prática o que acontece é que há decisões sem qualquer fundamentação, como por exemplo, “ausentes os requisitos, indefiro”, ou “presentes os requisitos, defiro”, e assim por diante. Quando falamos do âmbito judicial, nem mesmo através da oposição de embargos declaratórios tem sido possível fazer com que o jurisdicionado veja determinado ponto não abordado na decisão ser devidamente motivado.33
A jurisprudência permanece resistente a adaptar à redação do Novo Código de Processo Civil, na medida em que está previsto que não se considera fundamentada a decisão que deixar “enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador”.34
Talvez seja digna de crítica a previsão na norma de que serão objeto de enfrentamento todos os argumentos capazes, “em tese”, de infirmar a conclusão adotada pelo julgador, na medida em que deixa grande espaço para a subjetividade.
De toda forma, a falta de motivação específica quanto aos argumentos trazidos pelas partes sempre configurou negativa da prestação jurisdicional e violação direta ao princípio do contraditório, pois esse também deve ser compreendido como o direito que as partes possuem de obter a manifestação judicial sobre as alegações que consideram sustentar suas pretensões judiciais. Trata-se de um avanço na concretização do princípio da motivação, que passará a ser repensado pelo Poder Judiciário.
Por fim, temos o princípio da proibição da prova obtida por meio ilícito, positivado no artigo 5º, LVI da Constituição Federal. Por este princípio, não serão admitidas provas produzidas por meio ilegal, como, por exemplo, a confissão obtida por meio de tortura. A doutrina se manifesta de maneira bastante divergente acerca do tema, havendo opiniões no sentido de que deve ser admitida a prova, mesmo que obtida ilicitamente e, por outro lado, opiniões que negam qualquer possibilidade de aceitação.
Segundo Vicente Greco Filho, tal princípio “proíbe a utilização de prova obtida por meio ilícito; mas tal regra não é absoluta, porque pode haver necessidade de conciliar a norma com outros direitos constitucionais”.35
Interessante é a solução proposta por Nelson Nery Junior. Para ele, não devem ser aceitos nenhum dos extremos, ou seja, não pode prevalecer, de um lado, a negativa peremptória de prestar-se qualquer validade ou eficácia à prova obtida ilicitamente, de outro, a pura e simples admissão de qualquer prova ilícita. A proposição que sustenta quanto a uma tese intermediária consiste na utilização das regras de proporcionalidade.36
A questão mereceria muitas outras digressões, especialmente na conceituação de prova ilícita, análise da jurisprudência, aprofundamento nas diversas posições doutrinárias e até mesmo a análise do artigo 332 do Código de Processo Civil de 1973, em confronto com o artigo 369 do Novo Código de Processo Civil.37 Entretanto, por não se tratar de tema diretamente relacionado com o objeto de estudo, nos limitaremos a estas linhas.
Qualquer que seja a posição adotada pelo operador do direito, a aplicação dos princípios acima descritos mostra-se de suma importância, na medida em que orientarão a valoração da prova produzida nos autos, com a finalidade de viabilizar o ato decisório.
Nesta medida, caberá ao destinatário da prova decidir, por exemplo, se uma prova obtida por meio ilícito deve ou não ter validade, ter eficácia. Certo é que não se trata de tarefa simples, mas parece relevante que se confronte o princípio da proibição da prova obtida por meio ilícito com outros princípios e valores, através da proporcionalidade.
3. DA PRODUÇÃO PROBATÓRIA
3.1. IMPORTÂNCIA DA PRODUÇÃO PROBATÓRIA NA CONSTITUIÇÃO DO FATO JURÍDICO
Temos que, sob a ótica do constructivismo lógico-semântico, a realidade é constituída através da linguagem, eleita conforme cada sistema. É dizer, para a constituição da realidade, necessário que haja um enunciado linguístico, emitido na forma de linguagem específica, competente, eleita por aquele determinado sistema.
O mesmo ocorre no sistema do direito. Para a constituição da realidade jurídica, é pela linguagem competente eleita pelo próprio sistema positivado que os sujeitos irão construir a realidade. No próprio direito positivo, podemos encontrar várias espécies de normas jurídicas.
De acordo com os destinatários a que uma norma se refere, ela poderá ser classificada em geral ou individual. Enquanto a norma geral se dirige a um conjunto indeterminado de destinatários, a individual serve para sujeitos nela indicados. Com relação à descrição nela contida – hipótese normativa – temos normas abstratas, que são previsões de fatos de possível ocorrência, num âmbito hipotético, e concretas, que possuem a descrição de um fato jurídico referente a acontecimentos passados.
O resultado da combinação entre essas espécies de normas, conforme a classificação acima será a existência de gerais e abstratas, gerais e concretas, individuais e abstratas, e individuais e concretas.
A lei é o típico caso de norma geral e abstrata, posto que não se refere a um sujeito ou grupo de sujeitos específico, mas à coletividade, também sendo dotada de abstração, na medida em que prevê em seu antecedente uma hipótese.
Durante o processo de positivação, o que ocorre é a emissão de novas normas, que são decorrentes das próprias normas gerais e abstratas, verificando-se a individualização de sujeitos, resultando numa relação factual, decorrente do próprio comportamento das pessoas.
É dizer, com fundamento nas normas gerais e abstratas, são construídos novos enunciados normativos, consistentes em normas individuais e concretas. Disso decorre a conclusão de que, em virtude da ocorrência de determinado fato jurídico, nasceu uma relação em que um sujeito de direito tem aquela obrigação, proibição ou permissão perante outro sujeito.
Daí a enorme relevância da produção probatória, na medida em que, para que ocorra a positivação acima descrita de modo apropriado, é necessário que haja o perfeito enquadramento do fato (verificado individual e concretamente) à previsão normativa (geral e hipotética).
A constituição deste fato (jurídico) deve se dar conforme a linguagem competente, eleita pelo direito positivo. Assim sendo, será possível ao destinatário da prova certificar a veracidade dos fatos alegados, a serem subsumidos à norma, o que resultará numa determinada relação jurídica.
Neste sentido, ensina a Prof. Fabiana Del Padre Tomé que “provado o fato, tem-se o reconhecimento de sua veracidade. Somente se, questionado ou não, o enunciado pautar-se nas provas, em direito admitidas, o fato é juridicamente verdadeiro.”38
3.2. SISTEMAS DE VALORAÇÃO DA PROVA
No estudo das provas, verificamos que na construção do fato jurídico, o destinatário delas deve realizar um juízo de valor. Este juízo de valor deve estar em consonância com o método estipulado pelo sistema (ordenamento positivado).
Os métodos, também chamados de sistemas de valoração da prova, permitirão que o julgador forme seu convencimento acerca do objeto da prova, o que lhe autorizará proferir a decisão sobre a lide.
O primeiro sistema de valoração da prova é conhecido como o da prova legal, ou da prova tarifada. Trata-se do método mais primitivo, originário das ordálias, que nos seus primórdios levava em conta a crença de que a parte que dizia a verdade estaria protegida por Deus. Desta época são os meios de prova mais cruéis e sem sentido, “como a utilização de água fervente (a ser jogada sobre a parte, a fim de verificar se a mesma mentia) ou da fogueira.39
Exemplo do sistema da prova legal é dado pelo antigo processo germânico, onde a prova representava, na realidade, uma invocação a Deus. Ao juiz não competia a função de examinar o caso, mas somente a de ajudar as partes a obter a decisão divina; a convicção subjetiva do tribunal só entrava em jogo com relação à atribuição da prova. O princípio da prova legal também predominou largamente na Europa, no direito romano-canônico e no comum, com a determinação de regras aritméticas e de uma complicada doutrina envolvida num sistema de presunções.40
Com a evolução deste sistema, a lei passou a atribui valor fixo aos meios de prova. Estes valores “prefixados” são os que deveriam ser levados em conta pelo julgador, em verdadeira operação matemática. Por exemplo, a lei poderia atribuir à prova testemunhal o peso um, à prova documental peso dois e à confissão peso três, cabendo ao julgador apenas apurar quantos “pontos” cada um dos litigantes havia alcançado, para após declarar qual das partes obteve melhor sorte.
Apesar do desuso em que caiu este sistema de prova, ainda há resquícios no nosso próprio ordenamento jurídico positivado. A parte que pretende comprovar a união estável perante o órgão previdenciário deve alcançar um número mínimo de três provas, dentre as descritas no art. 22, § 3º do Decreto nº 3.048/99. O artigo 227 do Código Civil de 2002 (revogado expressamente pelo Novo Código de Processo Civil), nega qualquer valor à prova testemunhal da existência de negócios jurídicos cujo valor seja superior a dez salários mínimos. Da mesma forma o artigo 902 do Código de Processo Civil de 1973 exigia prova literal (escrita) do contrato de depósito (no Código de 2015 não há reprodução da ação de depósito a que se refere tal dispositivo).
No mesmo sentido, o artigo 366 da lei processual civil de 1973 previu que somente o instrumento público será admitido como prova do ato, quando a lei exigir, em detrimento de qualquer outra, o que foi mantido na novel legislação, em seu artigo 406. Ou seja, embora superado o sistema da prova legal, a realidade é que ainda existem algumas normas que tem por finalidade tarifar a prova, vinculando o seu destinatário ao que prevê a norma.
Outro sistema de valoração de provas, como resultado da superação (ainda que não completa) do sistema das provas tarifadas, temos o método da íntima convicção, ou livre convencimento do julgador.
De acordo com este sistema, o destinatário da prova deve julgar de acordo com o seu convencimento, o que deverá ser formado através de qualquer elemento. Ou seja, não fica obrigatoriamente o juízo vinculado às provas constantes no processo, podendo proferir decisão inclusive com base em elementos não constantes dos autos, ou ainda nas suas impressões pessoais e fatos de seu conhecimento.
Segundo o sistema da livre apreciação ou da convicção íntima, tem o juiz ampla liberdade de decidir, convencendo-se da verdade dos fatos segundo critérios de valoração íntima, independentemente do que consta dos autos ou de uma fundamentação de seu convencimento.41
Também em desuso, tal sistema ainda guarda alguns resquícios, no âmbito do processo penal, especificamente nas questões resolvidas pelo tribunal do júri, onde os jurados não estão vinculados às provas existentes nos autos.
Por fim, o sistema mais moderno, também mais adotado, sendo o usado em nosso Direito Processo Civil, inclusive sendo mantido pelo Novo Código de Processo Civil, é o conhecido por persuasão racional, ou livre convencimento motivado.
Neste sistema, o destinatário da prova é livre para formar seu convencimento, desde que se baseie em elementos que sejam constantes dos autos. Ou seja, o julgador não poderá decidir com base em outros elementos, que não as provas carreadas nos autos.
Além disso, deverá o responsável pela decisão apresentar os motivos que o levaram àquela conclusão, ou seja, o porquê decidiu de determinada forma, em detrimento de outra, dando cumprimento ao princípio da motivação das decisões judiciais. Trata-se de efetivo meio de controle jurisdicional, na medida em que o juiz não poderá proferir decisão que esteja totalmente divorciada dos elementos de prova constantes nos autos.
O julgador fica adstrito aos fatos alegados e provados, devendo decidir com base nas provas que lhe são apresentadas, podendo sopesá-las de acordo com sua livre convicção para construir, a partir delas, o fato jurídico em sentido estrito. (…) Não se admite arbitrariedade, exigindo-se razoabilidade entre as provas constantes dos autos e a decisão do julgador.42
É o que previa o Código de Processo Civil de 1973, no seu artigo 131, no sentido de que o juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento.
Oportuna é a lição de Nelson Nery Junior:
O juiz é soberano na análise das provas produzidas nos autos. Deve decidir de acordo com o seu convencimento. Cumpre ao magistrado dar as razões de seu convencimento. Decisão sem fundamentação é nula “pleno iure” (CF 93 IX). Não pode utilizar-se de formulas genéricas que nada dizem. Não basta que o juiz, ao decidir, afirme que defere ou indefere o pedido por falta de amparo legal; é preciso que diga qual o dispositivo de lei que veda a pretensão da parte ou interessado e porque é aplicável no caso concreto.43
Na Lei 13.105/2015 não se encontra dispositivo de exata correspondência com o artigo 131 da lei de 1973, mas ainda assim restou preservado o princípio do livre convencimento motivado. Com efeito, o artigo 371 do novo código prevê que o juiz “apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento.”
Ademais, há expressa previsão na nova lei processual dos requisitos para que a decisão seja considerada devidamente motivada, em prestígio ao sistema de valoração da persuasão racional. Tal previsão não afeta a liberdade que o juiz tem para valorar a prova, apenas a regulamenta. Oportuna, inclusive, a inclusão do dispositivo do artigo 371 no atual Código no campo do direito probatório, positivando a adoção do livre convencimento motivado do magistrado, especificamente na questão das provas. A matéria, antes tratada pelo artigo 131 do Código de 1973, era prevista no âmbito dos poderes, deveres e responsabilidades do magistrado.
Importante analisar a questão da norma que estabelece o dever do magistrado de seguir a orientação dos precedentes, prevista no artigo 927 do Código de Processo Civil de 2015.44 Estaria tal norma violando o sistema de valoração ora em estudo, na medida em que vincula a atividade jurisdicional?
A resposta é não. Tal norma não prevê a influência dos precedentes jurisprudenciais na construção do fato jurídico em sentido estrito, mas tão somente vinculará a criação do vínculo relacional, como consequente da norma individual e concreta. Ou seja, a norma é de interpretação da lei e não de valoração da prova. Neste sentido, a atividade humana é imprescindível na atividade jurisdicional, especialmente na apreciação das provas. Neste momento mostra-se importante o estudo dos valores, acima posto, sendo o fator humano é inafastável.
É dizer, o sistema do livre convencimento motivado, ou da persuasão racional, nada mais é do que a prática da atividade de valoração das provas, onde o ser humano (julgador), dotado de seus valores (pessoais ou impostos pela lei), realizará a atividade intelectual de eleger quais provas foram (ou não) capazes de constituir o fato alegado em fato jurídico.
Por isso, enquanto alguns consideram um verdadeiro princípio, temos que o livre convencimento motivado é mais uma regra ou método, porquanto não carrega em si forte carga axiológica, mas serve de instrumento para a concretização de juízos de valores.
Ainda quanto aos valores, verifica-se que o legislador do atual Código de Processo Civil teve clara preocupação com a valoração das provas, sendo vários os dispositivos normativos que regularam a questão, conforme será analisado adiante.
3.3. HIERARQUIA DAS PROVAS NO NOVO CPC
Diante do sistema do livre convencimento motivado, reafirmado com o advento do Novo Código de Processo Civil, inexiste uma hierarquia propriamente dita entre as provas, estando o julgador livre para decidir sobre a lide com base no seu convencimento, desde que fundamente racionalmente nos elementos de prova constantes dos autos.45
Às partes compete, em geral, a iniciativa de enunciar os fatos e de produzir as provas das suas alegações, salvo as exceções de inversão do ônus da prova e a própria possibilidade do juízo solicitar o esclarecimento de algum fato através da produção de certas provas. Ao magistrado cabe atribuir-lhes o valor que merecem, daí decidindo sobre a procedência ou improcedência do pedido.
Em verdade, a atividade axiológica das provas inicia-se já no momento de proferir o despacho saneador. Isto para o magistrado, na medida em que para as partes, a valoração das provas deve ocorrer já na propositura da demanda, ou na ocasião da defesa, quando devem os litigantes especificar as provas que serão necessárias para constituir o fato jurídico alegado.46
Com efeito, é no despacho saneador que o juízo deve delimitar as questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória, especificando os meios de prova admitidos. (Art. 357, II do Novo Código de Processo Civil). Esta é também a ocasião em que o magistrado deverá distribuir o ônus da prova, o que consiste em atividade de atribuição de valor, ainda mais com as inovações trazidas quanto à distribuição do ônus da prova na nova legislação.47
E depois de produzidas as provas, chega o momento do julgador apreciá-las, proferindo juízo de valor para a constituição do fato jurídico em sentido estrito. Sobre o tema é pertinente a lição da Prof. Fabiana Del Padre Tomé:
Ultrapassada a fase instrutória, chega o momento de o julgador se manifestar, proferindo decisão. Esta consiste em norma individual e concreta e relata, no antecedente, o fato jurídico em sentido estrito constituído a partir das provas carreadas nos autos (fatos jurídicos em sentido amplo), prescrevendo, no consequente, a correspondente relação jurídica, em que se confere a uma das partes determinada obrigação relativamente à parte adversa, a quem é atribuído o direito subjetivo. A norma assim veiculada deve vir acompanhada de fundamentação, abrangendo a valoração das provas colacionadas pelas partes, esclarecendo o julgador as razões que o levaram àquela conclusão.48
Esta apreciação, como vimos, é vinculada ao sistema da persuasão racional, que, em princípio, não impõe uma tarifação aos possíveis meios de provas, podendo indicar uma ausência de hierarquia entre eles.
Ocorre que esta falta de hierarquia entre os meios de prova acaba desaparecendo quando houver no sistema norma expressa que determine a prevalência de um meio em relação a outro, o que dá certa característica de tarifação das provas, em determinadas situações.49
Veja que, quando houver um fato alegado por uma das partes e a outra parte confessá-lo, o Código de Processo Civil, tanto o de 1973, dispunha em seu artigo 334, quanto o de 2015, dispõe em seu artigo 374, que não haverá que se produzir (outras) provas. Na verdade, há uma incorreção em ambas as redações, na medida em que a confissão é meio de prova50. Ou seja, o correto seria a previsão de que não dependem de outras provas os fatos afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária.
De qualquer modo, neste caso há verdadeira fixação de hierarquia, sendo que se for válida a confissão,51 terá valor superior aos demais meios de prova, em evidente relativação da regra de valoração das provas pela persuasão racional do magistrado.
A confissão tem valor de prova legal que obriga o juiz a submeter-se a seus termos para o julgamento da causa. Seus efeitos são análogos ao da revelia e do ônus da impugnação específica dos fatos, isto é, as alegações da parte contrária passam a ser havidas, em razão dela, como verídicas. Diante da confissão plena do fato básico da pretensão do autor, assim como na hipótese de confissão ficta (recusa de depoimento pessoal), o juiz pode dispensar as demais provas e enfrentar logo o mérito da causa, proferindo a sentença definitiva.52
De qualquer modo, a confissão não é absoluta. É sim, em princípio, irretratável, na medida em que, uma vez produzida a confissão, passa a fazer parte do conjunto probatório dos autos. Mas quando objeto de erro de fato ou de coação, nas palavras do artigo 393 do Código de Processo Civil, pode ser anulada. Assim, para ser considerada válida a confissão, deve estar livre de vícios, sendo que se houver erro, por exemplo, a confissão não possui o condão de constituir o fato jurídico. E neste caso, mais uma situação de produção e valoração de prova será necessária, para constituir mais um fato jurídico.53
Outro meio de prova de grande valor é a prova documental. O Código de Processo Civil atribuiu especial valor aos documentos, especialmente em detrimento à prova testemunhal. Neste passo, o juiz indeferirá a inquirição de testemunhas sobre fatos já provados por documento ou confissão da parte ou que só por documento ou por exame pericial puderem ser provados.
Ou seja, a prova testemunhal submete-se à confissão e à prova realizada por meio de documentos. Trata-se, pois, de mais uma fixação de valor pela lei, sendo que o julgador acaba ficando vinculado a este dispositivo. Outro elemento que atesta o grande valor da prova documental é a redação do artigo 405 do Código de Processo Civil, que prevê que o documento público faz prova não só da sua formação, mas também dos fatos que o escrivão, o chefe de secretaria, o tabelião ou o servidor declarar que ocorreram em sua presença.
Quanto ao documento particular, este também é dotado de grande valoração, porém, menor que aquela do documento público:
O documento particular gera uma presunção relativa de veracidade das alegações ali constantes. Quer isso dizer que, à vista de um documento particular, caberá ao interessado o ônus de provar a falsidade das referidas afirmações. Quando, todavia, o documento particular contiver apenas uma declaração de ciência de determinado fato, presume-se verdadeira a declaração, mas não a existência do ato, competindo ao interessado em sua existência o ônus de provar a veracidade da alegação.54
Já a prova técnica – pericial – também é de grande importância para a atividade jurisdicional, na medida em que traz para o destinatário elementos específicos sobre assuntos que não são da área do conhecimento do julgador. Assim, permitem que sobre determinado fato alegado seja alcançado determinado grau de certeza, o que não seria possível sem o conhecimento técnico. Diante disso, há evidente prestígio na valoração da prova pericial. Em comparação com a prova testemunhal, a lei confere maior valor à prova pericial que àquela.
Neste sentido, o artigo 443 Código de Processo Civil dispõe que O juiz indeferirá a inquirição de testemunhas sobre fatos que só por documento ou por exame pericial puderem ser provados. Ou seja, há situações em que a prova testemunhal não é admitida, tendo em vista se tratar de questão técnica, que somente pode ser atestada por meio do exame pericial.
Por outro lado, a prova pericial também não será deferida caso não se trate de fato alegado o qual dependa de conhecimento técnico para ser provado, ou quando a verificação deste fato for impraticável. Importante destacar também que, em que pese a estipulação acima quanto à preferibilidade da prova pericial, em detrimento da testemunhal, o Código de Processo Civil preve que a prova pericial será indeferida, caso o fato já esteja provado, tendo em vista os elementos constantes dos autos. (Art. 464, §1º, II do CPC).
Portanto, salvo em casos em que a prova testemunhal não é admitida, tendo em vista se tratar de questão técnica, a valoração da prova pericial será livre para o magistrado, desde que devidamente motivada nos elementos constantes nos autos. Tanto é que o julgador poderá ainda dispensar a produção da prova pericial quando houver nos autos documentos produzidos pelas partes, consistentes em pareceres técnicos ou documentos elucidativos, desde que sejam suficientes para suprir a necessidade do exame técnico. Contudo, deve ser observado o princípio da aplicação das regras científicas nas provas, acima comentado.
Ainda com relação à valoração da prova pericial, há previsão expressa no CPC de que o juiz apreciará a prova pericial em conjunto com os demais elementos constantes dos autos, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito.
Sobre o tema, explica William Santos Ferreira:
Há mais uma regra que especifica, ainda mais, o disposto no art. 371, para não dar margem a qualquer dúvida que na valoração da prova pericial deverão ser indicados na sentença os motivos que levaram o juiz a considerar ou eixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito (art. 479), e esta valoração terá relação direta com a “fundamentação pericial”, pois, se esta não existir, em geral impossibilitada estará a demonstração dos motivos pelo juiz.55
Também no âmbito da prova pericial, a nova lei inovou mais uma vez, trazendo a possibilidade da produção de “prova técnica simplificada”. Por este meio de prova, prevista no artigo 464, §2º do novo código, o perito presta depoimento ao juízo a respeito das questões técnicas que envolvem o caso concreto, podendo elucidar pontos que gerem dúvida entre as partes e julgador, que não detém o conhecimento especializado, não se limitando a apenas complementar o laudo pericial, não se tratando de convocação para esclarecimentos complementares.
Com o fim de conferir maior valor à prova pericial, no sentido de garantir maior confiabilidade na capacidade técnica do perito, não somente relativamente ao magistrado, mas também às partes, o perito nomeado deverá apresentar seu currículo com comprovação de especialização, conforme previsão do artigo 465, §2º, II do Código de Processo Civil.
Quanto à prova emprestadam prevê o artigo 372 do CPC que o juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório. Ou seja, passou a ser expressamente admitida a prova emprestada, restando livre a valoração dela pelo magistrado, devendo ser observado o contraditório, que na prática consistirá na possibilidade da outra parte se manifestar e produzir prova em sentido contrário.
A ata notarial também foi uma inovação como meio específico de prova. Com efeito, o artigo 384 do atual Código de Processo Civil prevê que “a existência e o modo de existir de algum fato podem ser documentados, a requerimento do interessado, por meio de ata lavrada por tabelião”. A ata notarial servirá ainda para descrever dados representados por imagens, ou gravados em arquivos eletrônicos (parágrafo único do dispositivo).
Sobre o tema, discorre Ricardo de Barros Leonel:
A menção a tal meio de prova certamente eliminará discussões ainda hoje enfrentadas quanto à possibilidade de se considerar como prova, por exemplo, o comparecimento de pessoa ao tabelionato para declarar conhecimento sobre a existência e o modo de ser de determinados fatos. Claro que a prova testemunhal deve ser produzida na forma prevista na lei processual, mediante a coleta das declarações na presença das partes e do juiz. Daí por que declarações feitas em tabelionado nada mais eram que forma irregular de colher-se prova testemunhal, não devendo receber positiva valoração. 56
Em análise inicial, são duas as possibilidades de utilizar-se a ata notarial como meio de provar determinado fato alegado. Primeiramente, a atividade do tabelionato pode resumir-se a colher declarações de alguém sobre determinado fato, formalizando um depoimento extrajudicial. A tal modalidade pode ser atribuído o mesmo valor probatório das declarações de testemunhas ouvidas em audiência, ou talvez até um valor menor, na medida em que na esfera extrajudicial, não há obrigação da parte de dizer a verdade, estando ausente o ato de advertir o depoente sobre tal obrigação.
Por outro lado, é possível que a ata notarial ateste a própria existência de algo, ou suas características, mediante declaração do próprio tabelionato. Neste caso, por gozar de fé pública (art. 215 do Código Civil), tal declaração ganha maior valor, ganhando status de documento público.
Assim, na atividade de valorar as provas, o destinatário delas exerce evidente atividade de preferibilidade, utilizando para tanto as normas vigentes no sistema positivado e os valores que integram o sistema de orientação do julgador. Havendo disposição expressa sobre o modo como será valorada a prova, fica o julgador vinculado. De outro lado, nada dispondo a norma especificamente sobre o valor conferido sobre as provas, umas terão preferência em relação às outras por conta da valoração livremente realizada pelo juízo, com a devida motivação nos argumentos e provas produzidos nos autos.
Detém, portanto, o magistrado certa liberdade, ou seja, tem a possibilidade de escolher esta ou aquela prova, dentro daquelas constantes nos autos, desde que o faça de maneira justificada. Trata-se da exteriorização da característica da preferibilidade acima mencionada, configurando clara relação entre valor e liberdade, no caso, a liberdade de decidir, podendo o indivíduo eleger o valor que lhe for mais conveniente, dentro do seu sistema de referências.
Assim pode ser entendido como a atividade jurisdicional é dependente do modo como os valores são utilizados, permitindo, assim, que caso a caso seja estabelecida uma hierarquia axiológica das provas, seja legal, seja subjetiva. “O julgador, com base nas normas jurídicas vigentes e em seus valores, seleciona os fatos que entende convincentes, considera-os provados e constitui o fato jurídico em sentido estrito.”57
Na medida em que o fato é algo a ser investigado, construído através da atividade probatória desenvolvida pelas partes, com a colaboração ativa ou passiva do juiz, a valoração a ser atribuída a cada prova é preponderante para o próprio desenvolvimento da justiça e do cumprimento de outros valores máximos, como da segurança jurídica, contraditório, ampla defesa, acesso à justiça e legalidade.
E tal valoração constará do próprio convencimento (motivado) do julgador, que, ao decidir, constitui nos autos o fato jurídico acerca do qual se convenceu. Neste ponto, destaca-se o caráter persuasivo da prova, o que não se distancia do valor que cada uma detém. Ao contrário, quanto maior a capacidade de persuasão, maior será (ou deverá ser) o valor atribuído pelo julgador a determinada prova.
Sendo valorosa a prova, esta atinge seu objetivo de fixar determinados fatos no universo do direito positivo.
3.4. CONFLITO DE PROVAS
Como foi visto, há situações em que o próprio ordenamento jurídico se encarrega de impor valores às provas, situação que vincula o destinatário da prova na atividade decisória. Nos demais casos, esta valoração é realizada pelo próprio julgador, sendo que ele aplica seus próprios juízos de valor para constituir o fato jurídico em sentido estrito.
Neste último caso, não há uma estipulação legal hierárquica às provas, cabendo ao operador do direito construir a hierarquia subjetiva de acordo com seus valores pessoais. Entretanto, há situações em que há enunciados probatórios conflitantes, sendo que eles podem não convergir para um mesmo ponto. Nessas ocasiões, ainda que as normas do direito positivo não determinem a prevalência de determinado meio de prova em relação a outro, não pode o julgador se escusar do julgamento.
Deverá, pois, o destinatário das provas, na qualidade de receptor dos diversos enunciados possíveis, realizar a valoração das provas. Ou seja, caberá ao julgador realizar a hierarquização das provas, segundo seu próprio horizonte de conhecimento. É o que se intitula de hierarquia axiológica móvel entre as provas. “Verificando o julgador a existência de provas heterogêneas, apontando para fatos diversos e contraditórios entre si, compete-lhe valorá-las, manifestado sua preferência de uma ou algumas, em detrimento de outras.”58
Ou seja, por não ser prescrita explicitamente no ordenamento jurídico, a hierarquia deve ser concebida subjetivamente, pelo intérprete dos enunciados, que procede à valoração no momento da aplicação do direito. Diz-se móvel, na medida em que varia de pessoa para pessoa, bem como para cada caso concreto, em razão das suas peculiaridades.
3.5. MÁXIMAS DE EXPERIÊNCIA NA VALORAÇÃO DA PROVA
Na atividade do operador do direito, este não consegue, ainda que queira, despojar-se de toda a carga axiológica que carrega, construída durante sua vida, tomando, inevitavelmente, posição com relação a qualquer assunto que se lhe apresente.
Ainda que não seja o caso de orientação do ordenamento jurídico acerca de qual das provas detém maior valor em relação a outra, ainda assim o conjunto probatório passará pelo crivo de valoração do julgador, que deve fazer prevalecer determinado fato alegado em relação a outro, de acordo com o valor ou poder de convencimento contido em cada uma das provas.
De todo modo, os valores pessoais do julgador acabam sempre influenciando a sua atividade interpretativa, na medida em que não há como desprender-se das influências recebidas em sua formação, como a educação que recebeu de sua família, convivência sociocultural, experiências na vida profissional, etc.
Já vimos, nos estudos dos princípios acima, que o destinatário da prova, ainda que de maneira inconsciente, acaba utilizando as situações de experiências próprias na valoração das provas. Este é o princípio da experiência em matéria probatória.
Esses valores pessoais, consistentes no próprio conhecimento privado do julgador, que chegam ao seu intelecto das mais variadas maneiras possíveis, não estão nos autos, e, de acordo com o sistema da persuasão racional, não podem ser invocados como justificativa da sua decisão (a motivação deve basear-se nas provas constantes nos autos). Entretanto, é inevitável que o seu conhecimento pessoal, ou as máximas de experiência, influenciem no seu juízo de valor sobre os enunciados probatórios.
As chamadas máximas de experiência não são normas jurídicas, meios de prova ou provas propriamente ditas. Trata-se dos conhecimentos adquiridos pelo julgador ao longo de sua vivência social e profissional. (…) As regras de experiência, como também são denominadas, integram princípios gerais, construídos a partir da observação dos fenômenos físicos ou comportamento corrente dos homens e, como tais, servem de apoio para efetuar a valoração da prova.59
Por outro lado, verificamos ainda a existência do princípio da necessidade da prova, acima destacado, pelo qual a fundamentação do julgador, na apreciação dos fatos, deve ser baseada nas provas constantes dos autos. Também, conforme o sistema da persuasão racional, há necessidade de que a decisão sobre a lide seja fundamentada de acordo com as provas constantes nos autos processuais.
Quanto ao tema, a legislação processual de 1973 previa a aplicação subsidiária das máximas de experiência. Com efeito, o artigo 335 do Código anterior previa que na “falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda as regras da experiência técnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial.”
Neste ponto, inovou o Novo Código de Processo Civil, que trouxe em sua redação o artigo 375: “O juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e, ainda, as regras de experiência técnica, ressalvado, quanto a estas, o exame pericial.”
Ou seja, pela nova lei, a aplicação das máximas de experiência deixa de ser subsidiária, autorizando ao magistrado que as aplique sempre, com exceção das questões técnicas, que ficam submetidas ao que constar no laudo pericial. Imaginemos uma situação em que os fatos alegados pelo autor são impossíveis (ou parte deles), de acordo com as máximas de experiência do magistrado. Como deverá proceder o julgador nesta situação? Deve rejeitar o pedido de plano? Deve aplicar as máximas de experiência em detrimento das provas constantes nos autos?
A situação é realmente complexa, ainda mais com a nova abordagem da questão pelo legislador. Se anteriormente a aplicação das máximas de experiências eram subsidiárias, com o fim de preencher lacunas, agora a lei autoriza sempre a utilização dessas regras. Entretanto, o julgador deve fazê-lo com parcimônia, na medida em que a aplicação das máximas de experiência não pode superar fins maiores garantidos pela Constituição Federal, como a ampla defesa e o contraditório.
Nesta medida, deve ser aplicada tal regra, mas sem impedir que a parte produza a prova que seja necessária para comprovar o fato alegado. Até porque, as máximas de experiências também são móveis, variando de sujeito para sujeito.
Ou seja, não pode o magistrado, com base nas suas máximas de experiência, impedir a produção probatória pelas partes, ainda que esteja convencido de que determinado evento não existiu, na medida em que seria impedir o amplo acesso à justiça, tolher o direito de defesa e o contraditório, além de impedir que a questão seja devidamente analisada em grau superior de jurisdição.
4. CONCLUSÃO
Pelo que foi visto, os valores são dotados de enorme importância para cada momento importante de nossa existência. Aliás, a própria “importância” atribuída aos momentos é atividade de valoração. E para o direito, temos que os valores estão presentes desde o seu nascimento, posto que permeiam as normas em geral.
Na atividade de análise das provas não é diferente. Na constituição de cada enunciado de prova, cada norma individual e concreta, deverá o sujeito realizar um juízo de valor, escolhendo, preferindo, elegendo algo. Como vimos, é uma das características dos valores: a preferibilidade. Da mesma forma, ao mesmo tempo, o operador do direito descarta pretere e deixa de lado outras tantas opções num universo de possibilidades, concretizando outra característica: a bipolaridade.
Pelo que estudamos, pela sua importância na vida de cada sujeito, os valores pessoais do julgador acabam sempre influenciando a sua atividade interpretativa, na medida em que não há como se desprender das influências recebidas em sua formação, como a educação que recebeu de sua família, convivência sociocultural, experiências na vida profissional, etc. Realmente, o julgador acaba utilizando-se, ainda que inconscientemente, dos seus valores preconcebidos, que muitas vezes não estão nos autos, estes denominados máximas de experiência. Ocorre que ele não poderá distanciar-se do sistema de valoração adotado pelo direito positivo, o livre convencimento motivado, bem como não poderá obstar a produção da prova que seja necessária para comprovar o fato alegado pelas partes.
Desta forma, os valores sempre estiveram e sempre estarão vinculados à atividade da apreciação das provas. Assim ocorreu na redação do Novo Código de Processo Civil, que concedeu amplo espaço para a regulação da atividade valorativa do magistrado no que tange às provas. Podemos concluir, portanto, com o aval da nova lei processual, nº. 13.105/2015, que não há outra opção ao destinatário delas, que pretenda de constituir o fato jurídico em sentido estrito, senão o exercício da valoração, uma a uma, conferindo verdadeiro método de hierarquização das provas, conferindo valor maior a umas, menor a outras, de acordo com as regras impostas, ou de acordo com seu livre convencimento motivado, com o fim de gerar a convicção na busca pelo enunciado que consistirá no antecedente da norma individual e concreta.
REFERÊNCIAS
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1 TOMÉ, Fabiana Del Padre. A Prova no Direito Tributário. 2ª ed. São Paulo: Noeses, 2008. P. 299.
2 HESSEN, Johannes. Filosofia dos Valores. Coimbra: Almedina, 2001. “Introdução”, “Parte I – Ontologia dos Valores”. Pág. 57.
3 Idem. Pág. 25.
4 HESSEN, Johannes. Filosofia dos Valores. Coimbra: Almedina, 2001. “Introdução”, “Parte I – Ontologia dos Valores”. Pág. 25.
5 BOBBIO, Norberto, 1090 – O Positivismo Jurídico: Lições de filosofia do direito. Tradução e notas Marcio Publiesi, Edson Bini e Carlos E. Rodrigues. São Paulo: Ícone, 2006. P. 136-137
6 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário, linguagem e método. 3ª ed. São Paulo: Noeses, 2009. P. 174
7 NOTA: HESSEN, Johannes. Filosofia dos Valores. Coimbra: Almedina, 2001. “Introdução”, “Parte I – Ontologia dos Valores”. Pág. 37-38.
8 TOMÉ, Fabiana Del Padre. A Prova no Direito Tributário. 2ª ed. São Paulo: Noeses, 2008. P. 279.
9 REALE, Miguel. Filosofia do direito. 19ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009. P. 189.
10 Idem.
11 Idem. P. 190.
12 REALE, Miguel. Filosofia do direito. 19ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009. P. 191.
13 Segundo Miguel Reale, o liame entre história e valor é tão intenso que seus estudos acabaram por desaguar no “historicismo axiológico”, que é o nome de sua teoria axiológica.
14 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário, linguagem e método. 3ª ed. São Paulo: Noeses, 2009. P. 193-194
15 Idem. P. 194-195
16 TORRES, Ricardo Lobo. Curso de direito financeiro e tributário. Rio de Janeiro: Renovar, 1993. P.75
17 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 14ª ed. São Paulo, 2002. P. 140 e 141.)
18 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 27ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006. P. 56 e 57
19 COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de Direito Tributário. 9ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. P. 65
20 ALTOÉ, Marcelo Martins. Direito versus dever tributário: Colisão de direitos fundamentais. São Paulo: RT, 2009. P. 53
21 Idem. P. 59
22 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008. P. 90.
23 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário, linguagem e método. 3ª ed. São Paulo: Noeses, 2009. P. 196
24 ROCHA, Sergio André. Tributação Internacional. São Paulo: Quartier Latin, 2013. P. 73.
25 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008. P. 88.
26 O princípio foi positivado com a redação dada ao artigo 371 do Novo Código de Processo Civil: “O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido (…)”
27 TOMÉ, Fabiana Del Padre. A Prova no Direito Tributário. 2ª ed. São Paulo: Noeses, 2008. P. 291.
28 CINTRA, Antonio Carlos Araujo; GRINOVER. Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 21ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004. P. 66).
29 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil, volume 1: teoria geral do processo e processo de conhecimento. 5ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. P. 445)
30 O Código de Processo Civil, de 1973, já previa em seu artigo 130 que caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias, o que foi praticamente reproduzido na nova legislação, em seu artigo 370: “Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.”
31 LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Motivação das decisões jurídicas e o contraditório: identificação das decisões imotivadas de acordo com o NCPC, in Revista do Advogado. Nº. 126. São Paulo: AASP, 2015. P.170 .
32 NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal. 8ª. Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. P. 217)
33 Neste sentido: EDcl no Ag 273159 / DF, EDcl nos EDcl no REsp 496890 / DF, EDcl na MC 861 / GO
34 artigo 489, §1º, IV do Novo CPC
35 GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1996. P. 199.
36 NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal. 8ª. Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. P. 194.
37 artigos que admitem todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados, para provar a verdade dos fatos
38 TOMÉ, Fabiana Del Padre. A Prova no Direito Tributário. 2ª ed. São Paulo: Noeses, 2008. P. 41
39 CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil, Vol I. 11ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. P. 404
40 CINTRA, Antonio Carlos Araujo; GRINOVER. Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 21ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004. P. 69.
41 GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1996. P. 212 – 213.
42 TOMÉ, Fabiana Del Padre. A Prova no Direito Tributário. 2ª ed. São Paulo: Noeses, 2008. P. 277
43 NERY JUNIOR, Nelson. Código de processo civil comentado e legislação extravagante. 10ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. P. 391.
44 Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: I – as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; II – os enunciados de súmula vinculante; III – os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; IV – os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional; V – a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.
45 “No sistema processual brasileiro não há propriamente hierarquia de provas, de modo que o juiz examina livremente o conjunto dos elementos instrutórios do processo, formando seu convencimento com ampla liberdade”. (THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Dierito Processual Civil. 39ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. P. 390 – 391.)
46 Para a Prof. Fabiana Del Padre Tomé, a valoração da prova pelo julgador antecede o próprio despacho saneador, ocorrendo também no instante em que a prova é oferecida pela parte, com a sua aceitação. Além disso, ocorre também posteriormente, no despacho saneador, e finalmente, na decisão terminativa. TOMÉ, Fabiana Del Padre. A Prova no Direito Tributário. 2ª ed. São Paulo: Noeses, 2008. P. 303 – 304.
47 Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I – ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
§ 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.
§ 2o A decisão prevista no § 1o deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.
§ 3o A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando:
I – recair sobre direito indisponível da parte;
II – tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.
§ 4o A convenção de que trata o § 3o pode ser celebrada antes ou durante o processo.
48 TOMÉ, Fabiana Del Padre. A Prova no Direito Tributário. 2ª ed. São Paulo: Noeses, 2008. P. 277.
49 “A persuasão racional, diferentemente do sistema do livre convencimento, exige que o julgador sujeite-se às normas jurídicas postas, inclusive no que diz respeito à admissibilidade das provas.” TOMÉ, Fabiana Del Padre. A Prova no Direito Tributário. 2ª ed. São Paulo: Noeses, 2008. P. 292.
50 Artigo 391 do Novo CPC: A confissão judicial faz prova contra o confitente, não prejudicando, todavia, os litisconsortes.
51 Na redação do novo código:
Art. 392. Não vale como confissão a admissão, em juízo, de fatos relativos a direitos indisponíveis.
§ 1º A confissão será ineficaz se feita por quem não for capaz de dispor do direito a que se referem os fatos confessados.
§ 2º A confissão feita por um representante somente é eficaz nos limites em que este pode vincular o representado.
Art. 393. A confissão é irrevogável, mas pode ser anulada se decorreu de erro de fato ou de coação.
52 THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Dierito Processual Civil. 39ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. P. 390 – 391.
53 Art. 395 do Novo CPC (correspondente ao 354 do CPC de 1973): A confissão é, em regra, indivisível, não podendo a parte que a quiser invocar como prova aceitá-la no tópico que a beneficiar e rejeitá-la no que lhe for desfavorável, porém cindir-se-á quando o confitente a ela aduzir fatos novos, capazes de constituir fundamento de defesa de direito material ou de reconvenção.
54 CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil, Vol I. 11ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. P. 419.
55 FERREIRA, William Santos. A prova pericial no Novo Código de Processo Civil, in Revista do Advogado. Nº. 126. São Paulo: AASP, 2015. P.208.
56 LEONEL, Ricardo de Barros. Anotações dobre a prova no Novo CPC, in Revista do Advogado. Nº. 126. São Paulo: AASP, 2015. P.176 .
57 TOMÉ, Fabiana Del Padre. A Prova no Direito Tributário. 2ª ed. São Paulo: Noeses, 2008. P. 278.
58 TOMÉ, Fabiana Del Padre. A Prova no Direito Tributário. 2ª ed. São Paulo: Noeses, 2008. P. 294.
59 TOMÉ, Fabiana Del Padre. A Prova no Direito Tributário. 2ª ed. São Paulo: Noeses, 2008. P. 294.