REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.8014602
Juliana Pamela Costa Dos Reis;
Márcia Danielly Batista Ferreira;
Orientador: Prof.ª Ma. Erika Cristhina Nobre Vilar.
RESUMO
Nesse presente estudo buscou-se discorrer e esclarecer sobre a possibilidade de aplicação da guarda compartilhada entre genitores residentes em cidades, estados ou países diferentes sob a ótica do princípio do melhor interesse da criança. Nesse sentido, em um primeiro momento discorreu-se acerca das modalidades de guarda existentes no direito da família para melhor compreender as situações das relações familiares quando ocorre o rompimento do vínculo conjugal. Para além disso, destacou-se as constantes mudanças ocorridas na sociedade, de uma forma geral e no âmbito do direito da família, especificamente no que tange às questões de gênero e a guarda compartilhada como a regra no ordenamento jurídico brasileiro. A metodologia teve como embasamento a pesquisa exploratória de referências bibliográficas, buscadas por meio de decisões, jurisprudências, estudos existentes e dados que puderam fundamentar o tema proposto. Sendo assim, conclui-se que a guarda compartilhada prevalece sobre a unilateral, pelo fato da mesma possibilitar que os filhos possam conviver com ambos os genitores, pelo período necessário, para que os dois participem porporcionalmente da sua educação e desenvolvimento, contribuindo pra sua saúde e bem-estar. Destaca-se que o critério de aplicação da guarda compartilhada vai além da divisão do domicílio da criança, priorizando-se sobretudo o melhor interesse dos filhos, de acordo com os ditames constitucionais.
Palavras-chave: Criança; Adolescente; Guarda Compartilhada; Melhor interesse do menor.
ABSTRACT
In this present study, we sought to discuss and clarify the possibility of implementing shared custody between parents residing in different cities, states, or countries, considering the principle of the best interests of the child. In this regard, we initially discussed the existing forms of custody in family law to better understand the situations of family relationships when the conjugal bond is broken. Furthermore, we highlighted the constant changes occurring in society in general and within family law specifically, particularly regarding gender issues and shared custody as the prevailing rule in the Brazilian legal system. The methodology was based on exploratory research of bibliographic references, including decisions, precedents, existing studies, and data that could support the proposed topic. Therefore, we conclude that shared custody prevails over unilateral custody because it allows children to interact with both parents for the necessary period, enabling both parents to contribute proportionally to their education, development, health, and well-being. It is important to emphasize that the criteria for applying shared custody go beyond the division of the child’s domicile, prioritizing above all the best interests of the children, in accordance with constitutional principles.
Keywords: Child; Adolescent; Shared Custody; Best interests of the child.
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem por objeto, o estudo da supremacia da guarda compartilhada, no sentido de investigar se é a modalidade que atende de forma mais satisfatória ao princípio do melhor interesse da criança, na situação fática de pais que moram em países diferentes.
A importância desse tema consiste no intuito de fazer com que a sociedade, diante das evoluções no âmbito familiar, entenda que a guarda deve sempre priorizar o melhor para a criança e não para os seus genitores.
Inicialmente, evidencia-se que a dissolução do casamento impôs ao ordenamento jurídico a implementação de uma regulamentação em relação a situação dos filhos menores, motivando a regulamentação da guarda, inicialmente, pra um dos pais, sendo deferida, na maioria das vezes, em favor da mãe.
Logo, dentre as questões que podem ser abordadas em decorrência das transformações nas relações familiares, está a figura da guarda dos menores pelos pais nos casos de divórcio, essencialmente se a guarda compartilhada garante o melhor interesse da criança com pais que moram em países diferentes.
A família e as suas transformações implicam, evidentemente, em alterações no exercício do poder familiar, que deve ser ajustado à realidade da convivência humana de forma a proporcionar segurança e proteção jurídica a todos os membros do grupo familiar, principalmente para as crianças, que pelas suas características requerem especial atenção e cuidado.
Com o advento da lei do divórcio (lei 6.515/1977) a dissolução do casamento passou a ser admitida no Brasil como uma alternativa para os casais que não conseguissem mais manter o matrimônio. Até então, o casamento era indissolúvel e aos casais em conflito só restava o desquite, o que encerrava a sociedade conjugal, com a separação de corpos e de bens, mas não extinguia o vínculo matrimonial.
Com isso, após ser admitida a dissolução do casamento surgiu a necessidade de regulamentar a guarda entre pais e filhos, de maneira que fosse assegurada ao pai e à mãe o direito de visitá-los e tê-los em sua companhia.
A guarda é uma figura derivada da filiação e do parentesco, que teve uma importante evolução nas relações familiares e no próprio Direito ao longo do tempo.
A guarda compartilhada estabelece um regime para que os filhos estejam com ambos os genitores em igualdade de condições, com os mesmos direitos e deveres. Os dois pais compartilham os cuidados dos filhos, de forma proporcional, podendo os períodos de convivência variar de acordo com a situação de cada família.
Nesse sentido, o lapso temporal de permanência com os genitores poderá ser estabelecido por dias, semanas ou meses. No caso de pais que moram em países diferentes, a divisão poderá ser feita de forma distinta, visto que, a guarda compartilhada não exige que a custódia da criança seja exercida por ambos os pais, nem é obrigatório que o tempo de convívio seja igual, mas que tão somente a criança tenha convívio com os dois genitores, devendo também as responsabilidades e despesas serem partilhadas por ambos em comum acordo.
Com a evolução no direito de família surge um novo paradigma: a guarda dos filhos. Como resolver essa demanda, sendo que os filhos possuem o direito de ter contato com o pai e a mãe? E no caso de pais que residem em cidades, estados ou até países diferentes, como se dá o estabelecimento da guarda da criança? Será se o melhor para a criança é viver longe do pai ou da mãe em residência bienal em outro país, mantendo a guarda compartilhada? Isso resultaria no melhor para o futuro para essa criança?
Para solucionar essa nova situação social e garantir o direito de conviver harmoniosamente com os dois genitores, surgiu a necessidade de o legislador criar uma lei específica para tratar minuciosamente sobre o tema em questão, no intuito de disciplinar o assunto relacionado à guarda dos filhos. Assim, foi promulgada a Lei (13.058/2014), lei da guarda compartilhada, que tem como objetivo dividir a responsabilidade e o exercício dos direitos e deveres dos pais que não vivam sob o mesmo teto.
Ademais, guarda compartilhada pode ser solicitada havendo ou não casamento, ou seja, pode ocorrer sem que os pais tenham sido casados.
Hodiernamente, houve uma decisão da 3ª Turma do Supremo Tribunal de Justiça que admitiu a fixação da guarda compartilhada em situações de pais que residem em outro país, cidade ou estado, embora, a alternância de lar de referência para a criança provoque mudanças nas relações familiares e dificuldades para adaptação de sua rotina. Nesse sentido, o Tribunal entendeu que seria mais importante, oportunizar a crianças a ter acesso a lugares com mais oportunidades de estudo e de segurança.
Outrossim, com um plano de convivência determinado pela Justiça e com avanços tecnológicos, o Supremo Tribunal de Justiça afirma ser possível estabelecer laços e participar de todas as decisões em relação ao filho, através dos meios de comunicação (Face Time, Zoom, Whats vídeo chamada).
Neste artigo, questiona-se sobre algumas dúvidas que surgem com essa decisão, já que os laços afetivos e a participação fundamental para o crescimento do menor pode ser prejudicado, com o fato de recomeçar em um novo lugar, com novos ambientes, escolas e longe da figura de um dos pais. De que forma a guarda compartilhada poderá atender o melhor interesse da criança quando os pais residem em países diferentes?
Dessa forma, o presente trabalho visa um estudo fundamentado na lei da guarda compartilhada, buscando tratar da supremacia da guarda compartilhada, bem como compreender como a referida modalidade de guarda visa atender o melhor interesse do menor, quando os pais residem em países diferentes, diante de uma lei que busca a proteção dessas crianças, priorizando uma convivência familiar harmoniosa e responsabilidades em conjunto, evitando o prejuízo para o futuro dos filhos.
O aludido estudo foi realizado através de bibliografias que tratassem de alguma forma da lei complementar 13.058/2014, que como visto, estabelece o significado da expressão guarda compartilhada e dispõe sobre sua aplicação, através de uma decisão da 3ª Turma da Supremo Tribunal de Justiça. Além disso, foram utilizados diversos doutrinadores que tratam da temática, afim de chegar a um entendimento sobre a eficácia da aplicação da referida lei na formação social das crianças, em todos as circunstâncias de relacionamento dos genitores.
Dessa maneira, a presente lei precisa ser aplicada de forma a atender os interesses dos menores, visando o melhor para o desenvolvimento da criança, garantindo de forma fundamental o bem estar e priorizando o melhor interesse da criança.
2 PODER FAMILIAR E A GUARDA
2.1 Evolução histórica
A expressão “pátrio poder” adotada pelo Código Civil de 1916 corresponde ao poder que consistia na figura do homem, termo que remonta ao direito romano: pater potestas-direito absoluto e ilimitado conferido ao chefe da organização familiar sobre a pessoa dos filhos (RODRIGUES, 1995).
O termo pátrio poder se referia ao poder que o pai possuía em relação aos filhos, evidenciando uma sociedade patriarcal, que atribuía às mulheres a responsabilidade pelos cuidados dos filhos e aos homens o poder de decidir sobre todos os aspectos da dinâmica familiar.
“Esta era a concepção de poder familiar que, segundo Paulo:“As vicissitudes por que passou a família repercutiram no conteúdo do poder familiar. Quanto maiores foram as desigualdades, a hierarquização e a surpressão de direitos entre membros da família, tanto maior foi o pátrio poder e o poder marital.” Todavia, hordiernamente o poder familiaré dever conjunto dos pais, não se limitando somente no pai. À medida que se deu a emancipação da mulher casada, deixando de ser alieni juris, à medida que os filhos foram emergindo em dignidade e obtendo tratamento legal isonômico, independentemente de sua origem, houve redução do quantum despótico, restringindo esses poderes domésticos. No Brasil, foram necessários 462 anos, desde o início da colonização portuguesa, para a mulher casada deixar de ser considerada relativamente incapaz (Estatuto da Mulher Casada, Lei n. 4.121, de 27 de agosto de 1962); foram necessários mais 26 anos para consumar a igualdade de direitos e deveres na família (Constituição de 1988), pondo fim, em definitivo, ao antigo pátrio poder e ao poder marital.”
Dessa forma, identifica-se que o poder familiar é instituído no interesse dos filhos e da família,não em disposição dos pais, sobretudo, em virtude do princípio da paternidade, disposto no artigo 226, § 7º, da Constituição Federal. O poder familiar é irrenunciável e indelegável, não podendo os pais renunciá-lo ou transferi-loa outrem, visto que o poder familiar é uma obrigação imposta por lei, sendo atribuído ao responsável para a fixação das normas para o seu exercício.
Além disso, o poder familiar é imprescritível, pois ainda que o genitor não opere, não irá declinar, e apenas poderá perdê-lo nos casos previstos em lei. É importante ressaltar que, no século XV, o conceito de família diferenciava-se das características de amor, afeto e cuidado. Nesse período, segundo Ariès (2006), os pais biológicos enviavam seus filhos para outras famílias quando completavam sete anos, idade em que a criança era batizada (pela Igreja Católica) e, por conseguinte, tornava-se “imortal” (assim fixada pela literatura moralista e pedagógica), visto que era comum a morte de crianças antes dessa idade, devido aos altos índices de mortalidade infantil.
Segundo Ariès (2006), era tamanho o descaso com as crianças que a Igreja Católica ponderava que a criança era pura e inocente, como um anjo; logo, se ela morresse, nasceria outra para substituí-la. Entretanto, nessa outra família à qual eram enviadas, essas crianças recebiam ensinamentos para o trabalho e para o serviço doméstico. Esse aprendizado era difundido por todos, independentemente da classe e da condição social da família. Ariès (2006) afirma que:
“as pessoas não conservavam as próprias crianças em casa: enviavam-nas a outras famílias, com ou sem contrato, para que morassem e começassem suas vidas, ou, nesse novo ambiente, aprendessem as maneiras de um cavaleiro ou um ofício, ou mesmo para que frequentassem uma escola e aprendessem as letras latinas (Ariès, 2006, p. 157).”
Nessa época, que se estende até o século XVIII, a criança necessitava cumprir deveres dentro da própria casa. Isto é, as atitudes que ela possuía é que demonstravam o quão educada ela era. Uma maneira de mostrar-se bem educada era a sua atitude ao servir a mesa dos pais, visitas e demais pessoas. O “serviço da mesa continuou a ser a tarefa dos filhos de família e não dos empregados” (Ariès, 2006, p. 157). Essa concepção possuía tamanho destaque que se encontrava presente até nos manuais de civilidade, como boas maneiras.
Desse modo, somente a partir do século XV, as famílias passam por transformação e advir a se concentrar em torno da criança, sem relações morais ou sociais, alimentando o sentimento entre pai e filho.
A alteração no século XX pode ser marcada pelo declínio do patriarcado, o que fez com que a família se despatrimonializasse e perdesse a hierarquia de (preponderância da figura masculina,colocando a igualdade entre homens e mulheres. Ao longo dos anos, a mulher foi colocada em igualdade com o homem, gerando diversos divórcios. Com a mulher se afastando do que era considerado sua obrigação, o exercício do poder familiar foi se modificando ao longo dos anos, fazendo com que a figura feminina procurasse sua igualdade na sociedade e no seio familiar.
A mulher começou a se inserir no mercado de trabalho dando origem às mudanças no exercício do poder familiar, surgindo dentro do ordenamento jurídico novos tipos de guardas e a igualdade entre os pais na criação dos filhos e administração do lar, tendo em vista que passou a ser o principal objetivo manter o vínculo do filho com ambos os genitores, independente da existência de vínculo conjugal.
O poder familiar é, assim, um conjunto de prerrogativas legais reconhecidas aos pais para criação, orientação e proteção dos filhos menores 18 (dezoito) anos (RAMOS, 2016). A figura paterna não pode assumir somente a responsabilidade de pagar a pensão alimenticia, tendo que sobretudo, participar da vida social do filho, contribuindo para a sua criação, diante do vínculo que não poderá ser afetado em razão do rompimento (ou inexistência) de vínculo conjugal dos pais.
Com a Constituição de 1988, os princípios fundamentais para o ordenamento jurídico brasileiro foram transformados. Portanto, a partir destes princípios, essencialmente o da cidadania e dignidade humana (art. 1°, II e III), algumas antigas concepções foram rompidas, tais como: ilegitimidade dos filhos havidos fora do casamento, inclusive proibindo-se quaisquer designações discriminatórias; suposta superioridade do homem sobre a mulher nas relações conjugais e o casamento como única maneira de se constituir família (FONSECA, 2005; PEREIRA, 2011).
Perante tais mudanças, o número de divórcios, separações e recomposições conjugais aumentaram consideravelmente, adaptando-se às transformações e as novas configurações de família, criando igualdade na divisão de tarefas e responsabilidades entre os pais. Diante disso, os diferentes papéis que a mulher passou a assumir, além daqueles já consolidados no âmbito doméstico, de esposa e de mãe, sugerem uma nova configuração da maternidade, o que, por sua vez, implica necessariamente em uma nova configuração para o exercício da paternidade (RAMIRES, 1997; SILVA, 2010).
Em outros termos, os papéis e princípios hierárquicos de pai provedor e mãe socializadora, abrem espaço para posturas mais individualistas e igualitárias dentro do ambiente familiar (KEHL, 2003; SILVA, 2010).
2.2 Conceito de guarda
A guarda é originária do poder familiar, logo, constitui o dever atribuído aos pais de prestar auxílio mútuo aos filhos, independentemente da separação e divórcio, os genitores são os responsáveis por seus filhos e possuem obrigações para com eles. Todavia, na ausência de um dos genitores a guarda será transmitida na sua totalidade para o genitor sobrevivente. Além disso, a guarda de uma criança ou adolescente compõe mais do que uma situação de posse, visto que, envolve valores a serem criados na vida dos filhos, para que o torne capaz de ser inserido na sociedade como uma pessoa independente, merecedora de respeito e dignidade.
É importante ressaltar que, ainda que os pais não vivam juntos, as crianças e adolescentes tem o direito de conviver com ambos.
De acordo com Rosa Maria de Andrade Nery (2022), a guarda é uma decorrência do dever de prestar assistência na criação e educação dos filhos, além de mantê-los em sua companhia. Nesse sentido, os genitores possuem tanto o direito quanto o dever de guardar os filhos. Esse direito pode ser reclamado por qualquer um dos dois, exercitável contra quem o detenha injustamente, isto é, sem título jurídico.
Sendo assim, destaca-se que o convívio com os pais é de grande importância para o desenvolvimento da criança e do adolescente, social e moral, além de ser um direito dos pais e dos filhos conviver no âmbito familiar, construindo e fortalecendo laços. Logo, o convívio familiar não pode ser anulado, pois, dificultar ou impedir que os filhos tenham convívio com o pai ou a mãe, promove até a perda de referência familiar.
Ademais, em casos em que a mãe ou o pai proíba o contato com os filhos, é necessário que haja o ingresso de uma ação judicial para retomar seu direito de fazer educar, criar, cuidar e teu seu filho em sua companhia.
Nesse sentido, tem-se que guarda é tanto um dever como um direito dos pais: dever pelo fato de ser incubência dos pais guardar seus filhos e direito pelo fato de ser indispensável, tendo em vista a responsabilidade civil atribuída aos genitores. (RODRIGUES,1995).
Durante muito tempo, a mãe foi considerada a guardiã da prole. Somente com a necessidade de regulamentação de guarda os papéis foram se alterando, logo, o pai e a mãe, conjuntamente, se tornaram responsáveis por zelar pela proteção dos filhos, provendo um ambiente seguro. Dessa forma, a importância da regulamentação da guarda é a preservação dos vínculos afetivos, guardar e garantir que na companhia do pai e mãe, os filhos sejam educados, zelando por seus valores morais e intelectuais. Outrossim, a regulamentação permite o compartilhamento equilibrado, para preservar a relação com o filho e auxilia no estabelecimento de rotina para o menor.
De modo geral, o atual ordenamento jurídico reconhece a existência de quatro tipos de guarda, quais sejam, a unilateral, a compartilhada, a alternada e a nidal. Importante é, para maior embasamento do trabalho, a breve conceituação de cada tipo, afim de tornar mais evidente os motivos que tornam a guarda compartilhada a opção preferível pelos Tribunais.
A guarda unilateral é aquela destinada a apenas um dos genitores, restando para o outro somente o direito de visitas. Durante um longo período histórico prevaleceu o estabelecimento desse tipo de guarda como padrão, geralmente concedido à mãe.
Atualmente, a incidência da guarda unilateral é limitada aos casos em que seja comprovado que um dos pais não possua condições para garantir os cuidados necessários para a criação dos filhos ou que um dos genitores demonstre falta de interesse em possuir a guarda do menor, caracterizando nesta modalidade, a falta de frequência do vínculo da criança com um dos genitores.
As condições observadas para determinar se o genitor possui ou não capacidade para educar os filhos não são apenas financeiras, mas como também morais, intelectuais, materiais, educacionais, entre outras.
A guarda alternada não possui previsão legal explícita no Código Civil, sendo, pois, fruto de decisões jurisprudenciais. Nesse tipo de guarda há uma alternância de moradia do filho, ou seja, este irá residir por determinado período de tempo com a mãe e o mesmo período seguinte com o pai, sendo que o genitor que estiver com a guarda no momento, será o responsável por arcar com as necessidades da criança, não eximindo, entretanto, o outro genitor de seus deveres e direitos.
Normalmente, não é um tipo de guarda determinado pelos tribunais, sob algegação de que tende a causar confusão para as crianças, tendo em vista a divergência de rotinas. Como exemplo a seguinte fundamentação do Tribunal de Justiça de São Paulo:
GUARDA DE MENOR – Ação de fixação de guarda – Guarda unilateral fixada em favor da genitora – Pedido de fixação, em verdade, de guarda alternada – Impossibilidade – Regime que não atende às necessidades do menor – Guarda alternada poderia causar sofrimento psíquico ao menor, com a constante necessidade de se adaptar e readaptar a duas rotinas diferentes (casa materna e paterna) – Guarda compartilhada – Direito de ambos os pais participarem das decisões sobre a vida do filho – A existência de grande animosidade entre os genitores, neste momento, inviabiliza a fixação da guarda compartilhada – Sentença mantida – Recurso desprovido.
(TJ-SP – AC: 00000404220158260394 SP 0000040-42.2015.8.26.0394,
Relator: Costa Netto, Data de Julgamento: 12/03/2020, 6ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 16/03/2020)
Tem-se ainda a guarda de nidação, que também não possui previsão legal, tão somente na doutrina e na jurisprudência. Nesta modalidade, a criança permanece no domicílio em que os genitores viviam antes da dissolução do vínculo conjugal, ou seja, após o divórcio os pais se retiram da casa em que coabitavam, revezando a vivência no lar, nos períodos determinados, para cuidar da criança, que teoricamente não vai passar por mudanças na rotina, já que permanecerá no local aonde já estava habituada.
Por fim, existe a guarda compartilhada, que como já dito, é a atual imposição legal dos tribunais brasileiros, pelo fato essencial de possibilitar a convivência do menor com ambos os genitores. É também conhecida como guarda conjunta, pelo fato dos pais dividirem as responsabilidades da criação dos filhos, devendo haver um consenso na tomada de decisões.
O termo pode ocasionar confusão, razão pela qual destaca-se que nesta modalidade de guarda não há alternância de moradia (pois se assim o fosse, estaria- se diante da guarda alternada), mas tão somente um dos genitores fica com a guarda física, enquanto o outro possuirá o direito de visitas, a ser estabelecido judicialmente. De acordo com a jurisprudência:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE REGULAMENTAÇÃO DE GUARDA C/C ALIMENTOS E COM PEDIDO LIMINAR. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA DEFERIDA. GUARDA COMPARTILHADA. REQUISITOS DO ARTIGO 300 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, DEMONSTRADOS. DECISÃO MANTIDA. […] 2. A guarda compartilhada é a regra no ordenamento jurídico brasileiro, ex vi do artigo 1.584, § 2º, do Código Civil, ressalvadas eventuais peculiaridades do caso concreto aptas a inviabilizar a sua implementação, sendo concedidas às partes a possibilidade de demonstrarem a existência de impedimento insuperável ao seu exercício, situação inocorrente na espécie. […] 4. Conforme cediço, a adoção da guarda compartilhada possibilita o exercício do poder familiar por ambos os genitores, de forma a permitir que os filhos usufruam conjuntamente do referencial paterno e materno. Por conseguinte, fulcrado no princípio do melhor interesse da criança menor, na hipótese de pais separados, o ideal é a busca da convivência dos filhos com ambos, ainda que demandem deles reestruturações, concessões e adequações diversas para assegurar o convívio familiar da melhor forma possível e em prestígio a formação e saudável desenvolvimento da prole. […]
(TJ-GO – AI: 05005450420208090000 GOIÂNIA, Relator: Des(a).
ELIZABETH MARIA DA SILVA, Data de Julgamento: 01/02/2021, 4ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 01/02/2021)
Conforme se pode observar, a guarda compartilhada é a regra, somente não possuindo incidência em situações extremas em que seja demonstrada a incapacidade de um dos genitores de desempenharem os cuidados necessários para a criação dos filhos.
Passar-se-á, pois, ao estudo mais profundo da guarda compartilhada, ressaltando as razões que a torna suprema em relação às demais modalidades, análise esta que constitui o objeto principal da aludida pesquisa.
3 A SUPREMACIA DA GUARDA COMPARTILHADA
A princípio, a dissolução do vínculo conjugal traz uma série de consequências para todos, pois resulta no abalo emocional da qualidade de vida da criança, além da decorrência de questões de ordem financeira. Embora haja uma transformação da dinâmica familiar com a incidência do divórcio, é de fundamental importância observar o melhor interesse do menor para nortear todas as decisões relativas à nova composição familiar por se tratar de uma situação estressante para os envolvidos, logo, implica em várias mudanças na vida dos filhos.
De acordo com o texto constitucional, em seu artigo 227, é obrigação conjunta do Estado, da família e da sociedade assegurar com absoluta prioridade as condições necessárias para o desenvolvimento da criança e do adolescente, em se tratando de sujeitos de direitos que carecem de especial atenção, dada a sua condição de hipossuficiência. (BRASIL, 1988).
Nesse sentido, mesmo a Constituição Federal garantindo liberdade aos indivíduos para instituir e administrar o núcleo familiar, deverá atuar na função de garantidor de direitos, representante dos interesses dos menores frutos da relação, podendo, dessa forma, intervir para que as necessidades das crianças e adolescentes sejam respeitadas prioritariamente.
Em se tratando da dissolução do vínculo conjugal, é função do Poder Judiciário garantir que as decisões sejam tomadas de maneira que assegure a aplicação do melhor interesse do menor, inclusive no que diz respeito ao regime de guarda a ser estabelecido.
Dessa forma, ao longo dos anos, por meio dos estudos e análises realizadas, por instituições públicas e privadas, percebeu-se que a atuação conjunta dos genitores para a criação dos filhos é a melhor forma para garantir um desenvolvimento saudável e livre das máculas que podem vir a ser causadas pelo rompimento do seio familiar.
É por esse motivo que a tendência dos tribunais consiste no estabelecimento da guarda compartilhada, que proporciona o convívio da criança com ambos os genitores.
O modelo de guarda compartilhada é cabível para situações em que os genitores residam em proximidade geográfica, o que facilita o deslocamento do menor, para atender os limites estabelecidos pelo magistrado. Entretanto, em se tratando de pais que morem em localidades distantes, ou seja, em cidades, estados ou até em países distintos, ainda sim, seria possível o estabelecimento da guarda compartilhada? Buscar-se-á responder o seguinte questionamento levando em consideração as decisões jurisprudenciais que tratam acerca da temática.
3.1 A guarda compartilhada em casos de pais que residem em localidades distintas
Para responder o questionamento acerca da possibilidade de determinação de guarda compartilhada em situações em que os genitores residam em localidades distintas, é necessário considerar inicialmente que a essência da referida modalidade consiste na criação conjunta dos filhos, no que diz respeito às responsabilidades e tomada de decisões. Dessa forma, ao contrário do que muitos pensam, não é necessária a alternância da guarda física, como o seria em se tratando da guarda alternada, mas tão somente o contato do menor com ambos os genitores.
“Na guarda compartilhada, não se exige a custódia física conjunta da criança, motivo pelo qual é possível que esse regime seja fixado mesmo quando os pais morem em países diferentes. Essa flexibilidade do compartilhamento da guarda não afasta, contudo, a possibilidade de convivência da criança com ambos os genitores e a divisão de responsabilidades – o que pode ser feito com o suporte da tecnologia. (STJ, 2023, p.1).”
O aludido entendimento foi firmado em sede de decisão da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, que autorizou a mudança de uma criança para outro país e ainda sim estabeleceu o regime de guarda compartilhada, criando precedente jurídico para a referida situação.
De acordo com a relatora da decisão, na guarda compartilhada é imprescindível o estabelecimento de uma residência principal, não havendo que se falar em dupla residência. Dessa forma, não há exigência para que na guarda compartilhada a custódia física seja exercida de forma conjunta, motivo pelo qual não existe óbice para a aplicação deste modelo mesmo em situações em que os genitores residam em localidades geográficas distintas.
No caso em tela, o Tribunal reconheceu que muito embora a mudança de domicilio viesse a provocar diversas alterações na rotina da criança, esta teria uma série de benefícios no país para aonde a mãe tinha a intenção de se mudar. Para além disso, o convívio da criança com o outro genitor não restaria prejudicado, diante dos aparatos tecnológicos existentes que possibilitam uma interação entre ambos.
“Segundo o cuidadoso plano de convivência desenvolvido pelo juiz em primeiro grau, com o qual a recorrente implicitamente concordou (eis que não impugnou a questão), existe a previsão de retorno da criança ao Brasil em todos os períodos de férias até completar 18 anos (com custos integralmente suportados pela recorrente), utilização ampla e irrestrita de videochamadas ou outros meios tecnológicos de conversação e a convivência diária quando o recorrido estiver na Holanda, concluiu a relatora ao restabelecer a sentença. (STJ, 2023, p.1).”
Diante do exposto, depreende-se, pois, que o que deverá ser levado em consideração é o melhor interesse da criança, bem como a possibilidade de convívio desta com ambos os genitores. Na era da informação, em que os meios de comunicação estão cada vez mais desenvolvidos, é plenamente possível a interação, ainda que haja o distanciamento geográfico.
Nesse sentido, o estabelecimento da guarda compartilhada não fica prejudicado em virtude de moradias distantes dos genitores, pelo fato de que, como dito, a essência do referido regime consiste na atuação conjunta para a criação do menor e não na alternância de moradias.
Dessa forma, conforme o julgado proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, para todas as decisões relativa aos menores, deverá se observar prioritariamente os seus interesses, de modo a definir as melhores condições para o seu desenvolvimento. Assim, independente do estabelecimento da moradia fixa da criança, ou ainda, da distância geográfica em que a mesma se encontre de um dos seus genitores, é necessário garantir o seu contato com ambos os pais, da maneira que seja possível (presencial ou remotamente), sendo de absoluta prioridade a garantia de que os dois genitores contribuam igualmente para a criação dos filhos, na medida das possibilidades e das condições do caso concreto.
Para responder o questionamento acerca da possibilidade de determinação de guarda compartilhada em situações em que os genitores residam em localidades distintas, é necessário considerar inicialmente que a essência da referida modalidade consiste na criação conjunta dos filhos, no que diz respeito às responsabilidades e tomada de decisões. Dessa forma, ao contrário do que muitos pensam, não é necessária a alternância da guarda física, como o seria em se tratando da guarda alternada, mas tão somente o contato do menor com ambos os genitores.
Na guarda compartilhada, não se exige a custódia física conjunta da criança, motivo pelo qual é possível que esse regime seja fixado mesmo quando os pais morem em países diferentes. Essa flexibilidade do compartilhamento da guarda não afasta, contudo, a possibilidade de convivência da criança com ambos os genitores e a divisão de responsabilidades – o que pode ser feito com o suporte da tecnologia. (STJ, 2023, p.1).
O aludido entendimento foi firmado em sede de decisão da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, que autorizou a mudança de uma criança para outro país e ainda sim estabeleceu o regime de guarda compartilhada, criando precedente jurídico para a referida situação.
De acordo com a relatora da decisão, na guarda compartilhada é imprescindível o estabelecimento de uma residência principal, não havendo que se falar em dupla residência. Dessa forma, não há exigência para que na guarda compartilhada a custódia física seja exercida de forma conjunta, motivo pelo qual não existe óbice para a aplicação deste modelo mesmo em situações em que os genitores residam em localidades geográficas distintas.
No caso em tela, o Tribunal reconheceu que muito embora a mudança de domícilio viesse a provocar diversas alterações na rotina da criança, esta teria uma série de benefícios no país para aonde a mãe tinha a intenção de se mudar. Para além disso, o convívio da criança com o outro genitor não restaria prejudicado, diante dos aparatos tecnológicos existentes que possibilitam uma interação entre ambos.
Segundo o cuidadoso plano de convivência desenvolvido pelo juiz em primeiro grau, com o qual a recorrente implicitamente concordou (eis que não impugnou a questão), existe a previsão de retorno da criança ao Brasil em todos os períodos de férias até completar 18 anos (com custos integralmente suportados pela recorrente), utilização ampla e irrestrita de videochamadas ou outros meios tecnológicos de conversação e a convivência diária quando o recorrido estiver na Holanda, concluiu a relatora ao restabelecer a sentença. (STJ, 2023, p.1).
Diante do exposto, depreende-se, pois, que o que deverá ser levado em consideração é o melhor interesse da criança, bem como a possibilidade de convívio desta com ambos os genitores. Na era da informação, em que os meios de comunicação estão cada vez mais desenvolvidos, é plenamente possível a interação, ainda que haja o distanciamento geográfico.
Nesse sentido, o estabelecimento da guarda compartilhada não fica prejudicado em virtude de moradias distantes dos genitores, pelo fato de que, como dito, a essência do referido regime consiste na atuação conjunta para a criação do menor e não na alternância de moradias.
Dessa forma, conforme o julgado proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, para todas as decisões relativa aos menores, deverá se observar prioritariamente os seus interesses, de modo a definir as melhores condições para o seu desenvolvimento. Assim, independente do estabelecimento da moradia fixa da criança, ou ainda, da distância geográfica em que esta se encontre de um dos seus genitores, é necessário garantir o seu contato com ambos os pais, da maneira que seja possível (presencial ou remotamente), sendo de absoluta prioridade a garantia de que os dois genitores contribuam igualmente para a criação dos filhos, na medida das possfibilidades e das condições do caso concreto.
4 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Consiste em intuito do presente trabalho discorrer sobre a possibilidade de aplicação do regime de guarda compartilhada em casos em que os genitores residam em localidades geográficas distintas.
Para isso, torna-se necessário a realização de uma breve contextualização histórica acerca do exercício do poder familiar. Inicialmente, no contexto de uma sociedade patriarcal, este poder era concedido exclusivamente ao homem, tido como chefe de família, que detinha, portanto, o poder para tomar as decisões relativas a administração do seio familiar.
Por sua vez, às mulheres eram destinados os afazeres domésticos e a criação dos filhos. Com a evolução social, houveram transformações na dinâmica social, ao passo em que hodiernamente a Constituição Federal estabelece igualdade de gêneros na composição e administração da família.
Nos atuais moldes sociais, em que os indivíduos possuem liberdade tanto para instituir, quanto para dissolver a sociedade conjugal, o número de divórcios é cada vez mais crescente. A partir do rompimento do seio familiar, surgem questões a serem definidas, a exemplo da partilha de bens e determinação da guarda dos filhos menores.
Em relação à guarda, existem quatro espécies admitidas no atual ordenamento brasileiro, quais sejam, a unilateral, a alternada, de nidação e compartilhada. A guarda unilateral é aquela concedida unicamente a um dos genitores, condindo-se ao outro tão somente o direito de visitas. Geralmente é aplicada em situações em que se comprove que um dos pais não possua as condições necessárias para prover uma criação adequada (levando em consideração não somente fatores econômicos, como também morais, educacionais, entre outros).
Tanto a guarda alternada, quanto a guarda de nidação, não possuem regulamentação jurídica no Código Civil, sendo previstas apenas doutrinária e jurisprudencialmente. A guarda alternada consiste no duplo domicílio, ou seja, há uma alternância de lares, pelo período determinado judicialmente, em que o genitor será responsável pela educação do filho no período em que estiver com ele (não eximindo, entretanto, o outro de seus direitos e responsabilidades).
Já a guarda de nidação consiste na permanência do menor na residência em que os genitores moravam enquanto mantinham o vínculo conjugal. Nesta modalidade, após o divórcio, ambos os pais se retiram da residência e alternam a sua presença por determinado período, em que estarão responsáveis pelos cuidados dos filhos.
O legislador entendeu afastar a aplicação destas modalidades de guarda pelo fato de gerarem instabilidades para os menores, afetando diretamente a sua rotina e consequentemente o seu desenvolvimento. É por esse motivo, que a imposição legal tem sido a guarda compartilhada, que consiste na criação conjunta dos filhos, por ambos os genitores. Isso porque, entende- se que o contato com os dois pais, favorece o desenvolvimento dos filhos, no sentido de equilibrar a relação e manter a normalidade, mesmo após o rompimento do seio familiar.
Não se deve confundir a guarda compartilhada com a guarda alternada, tendo em vista que naquela não se exige a alternância de domicílios, sendo inclusive, imprescindível a determinação de uma residência fixa. A essência da guarda compartilhada, é o esforço conjunto empregado por ambos os genitores para a educação dos filhos e tomada de decisões.
Dessa forma, a distância geográfica dos pais (a nível municipal, estadual ou nacional) não impede o estabelecimento da guarda compartilhada, essencialmente tendo em vista a existência de um grande aparato tecnológico que possibilita a interação, independente do contato físico.
Esse entendimento foi preconizado pela 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, que autorizou a mudança de domicílio de uma criança para outro país, sem, contudo, afetar na fixação da guarda compartilhada, utilizando justamente como argumento o fato de que a guarda física não é requisito imprescindível para a aludida modalidade de guarda.
Nesse sentido, depreende-se, pois, que o que deverá ser levado em consideração é o melhor interesse do menor, ou seja, cada decisão tomada no âmbito familiar deverá considerar prioritariamente as melhores condições para as crianças e adolescentes, tal qual determina o texto constitucional.
A aludida decisão fixou precedentes para a temática, no sentido de determinar a possibilidade de incidência da guarda compartilhada, mesmo em situações excepcionais, em que haja distanciamento geográfico entre os genitores. Entretanto, cada situação deverá ser analisada de acordo com o caso concreto, respeitando, como dito o melhor interesse do menor, que é de fato o pressuposto fundamental para ensejar qualquer decisão no âmbito familiar.
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1Trabalho de Conclusão de Curso apresentado no Centro Universitário Santo Agostinho – UNIFSA, Teresina-PI, 22 de junho de 2023.
2Acadêmica do Curso de Bacharelado em Direito do Centro Universitário Santo Agostinho – UNIFSA.
E-mail: julianareis.costa7@gmail.com.
3Acadêmico do Curso de Bacharelado em Direito do Centro Universitário Santo Agostinho – UNIFSA.
E-mail: mdanielly2016@gmail.com.
4Professor do Curso de Bacharelado em Direito do Centro Universitário Santo Agostinho – UNIFSA, Mestra em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul – PUCRS (2015).
E-mail: erikavilar@hotmail.com.