A RESPONSABILIDADE DO PARECERISTA EM ATOS LICITATÓRIOS

REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.7773899

GIRÃO JÚNIOR, José¹
ZANETTI, Elizabeth²

RESUMO

O tema abordado trata da responsabilidade do parecerista em atos licitatórios. Pretende-se neste estudo identificar a responsabilidade do parecerista em atos licitatórios. Tem-se como objetivos específicos: Elucidar aspectos inerentes aos atos administrativos; abordar o conceito de licitação; descrever os atos preparatórios para o procedimento administrativo de licitação. Para o desenvolvimento do estudo foi utilizada a pesquisa bibliográfica em livros, revistas e artigos com o intuito de conseguir o embasamento teórico necessário, posicionando melhor o leitor acerca do tema abordado.

Palavras-chave: Responsabilidade. Parecerista. Atos licitatórios.

INTRODUÇÃO

O tema abordado trata da responsabilidade do parecerista em atos licitatórios. São atos administrativos a nomeação de pessoa para titularizar cargo público, bem como a concessão de aposentadoria, a realização de licitação para aquisição de bens ou serviços e a desapropriação de determinado imóvel para fins públicos etc.

Sendo a licitação um procedimento administrativo (ou seja, conjunto de atos administrativos independentes e isolados entre si), seus atos isolados são passíveis de controle via mandado de segurança.

Como regra, a licitação é uma norma de direito público por excelência. Se o procedimento licitatório é um procedimento administrativo, compreendendo o exercício de uma função pública, os atos praticados no processo administrativo público de licitação são atos administrativos e, consequentemente, impugnáveis via mandado de segurança.

Destaca-se que os atos enunciativos não impõem nada a ninguém, como os atestados, as certidões, os pareceres, pois são apenas opiniões que não têm qualquer imperatividade, somente informam, dão alguma certeza oficial sobre algo. Numa certidão ou mesmo num atestado há um mero reconhecimento de uma situação de fato. Da mesma forma, os atos de consentimento ou negociais (como as autorizações e permissões), não são dotados de coercibilidade.

Ao observar-se o disposto do art. 2^o, parágrafo único, alínea “b”, da Lei n^o 4.717, constata-se que, no Brasil, é adotada a forma ampla, isto é, aquela que se preocupa com todos os atos preparatórios do ato final, a exemplo do procedimento administrativo de licitação, cujos atos são: edital, habilitação, julgamento, homologação e adjudicação (MIRANDA, 2016).

Quando se realiza um procedimento licitatório, o objetivo é atingir a adjudicação. Depois, materializar esta adjudicação através do contrato administrativo. Então, quando analisarmos a adjudicação, não bastará analisar tão somente tal fase. Necessário se faz analisar todo o procedimento licitatório, já que um vício anterior compromete o ato final, que é a adjudicação. Esta é a forma ampla, quanto à concepção do ato administrativo, as quais se descortinam todos os atos que o integram (DUARTE, 2014).

Insta aduzir que, antes do edital licitatório, há a fase interna, e que só se poderá abrir licitação se houver dotação orçamentária. Se a Administração Pública realizar licitação sem previsão orçamentária, toda a licitação estará comprometida. Neste exposto, procura-se responder a seguinte problematização: Qual a responsabilidade do parecerista em atos licitatórios?

Desde a introdução da República, o art. 5^o, XXXV do texto constitucional reza que todos os atos deste País podem ser revistos pelo Poder Judiciário, em função do princípio da jurisdição única.

Desse modo, na dispensa de licitação (art. 24 da Lei n^o 8.666/93), o Poder Judiciário vai analisar se o fundamento da dispensa está contido nos incisos I ao XXIV. É atribuição desse Poder certificar se o mérito foi o uso correto da discricionariedade. Portanto, o faz sob a ótica da legalidade, mas não invade a conveniência e oportunidade.

Se o Poder Judiciário, ao analisar a dispensa da licitação, verificar que esta se deu com base não prevista em lei, ocorrerá o uso incorreto da discricionariedade, ou ainda uma ilegalidade ou uma arbitrariedade. O Poder Judiciário anulará o ato administrativo discricionário da dispensa, quando esta extrapolar o limite da legalidade (BANDEIRA DE MELLO, 2011).

O conceito jurídico indeterminado é bem aplicado em questões que envolvam a saúde pública, posto que restringe a discricionariedade do agente público, haja vista a relevância que merece ser trazida a assuntos que envolvam esse tema, não parecendo razoável, o uso da conveniência e da oportunidade, tampouco de atos políticos nesta esfera.

Deve-se, ao contrário, impor ao agente público a estreita observância à interpretação da lei e à prática de critérios objetivos. Portanto, o conceito jurídico indeterminado será o limiar da discricionariedade, quando a questão versar sobre saúde pública, restringindo a liberdade do Administrador e levando-o a buscar a solução que mais se coaduna com a justiça social.

Imagine-se a questão se um determinado agricultor produzir uma fórmula revolucionária de fertilizante, com custos bem baixos, e pretender comercializá-lo. Este fato, por si só, criará certo “desconforto” às indústrias de agrotóxicos e fertilizantes que estão no mercado e que comercializam seus produtos com preços equiparados (FIORINNI, 2014).

Com isso, na certeza da impossibilidade de se comercializar referido produto com preço tão abaixo do mercado, as empresas concorrentes conseguem levar ao conhecimento da Administração Pública o risco iminente que a circulação daqueles produtos trará à saúde pública (DUARTE, 2014).

Revestido desta informação, o Administrador não concede a autorização para a indústria e comércio deste produto, quando solicitado pelo produtor. Este, sentindo-se prejudicado pela negação do Administrador, questionará em juízo a proibição de sua fórmula, anexando ao seu pleito competente parecer de um renomado sanitarista, bem como instrumento de perícia de um laboratório, afirmando que a nova fórmula não oferece, de maneira alguma, qualquer risco algum à saúde da população.

Desta forma, não trazendo a Administração aos autos argumentos objetivos consistentes que contradizem as provas do agricultor, não restará ao Magistrado outra solução, após a interpretação da norma com base em critérios objetivos, senão deferir o pedido de liberação para a indústria e comércio do produto em questão (BANDEIRA DE MELLO, 2011).

Face a esta decisão, anular-se-á o ato que impede a comercialização. Tem-se com isso que tecnicamente, o Magistrado valeu-se de elementos objetivos para resolver o litígio, tais como parecer e perícia, não adentrando na esfera subjetiva, qual seja, da discricionariedade.

É de suma importância observar que, em ocorrendo conflito de interpretação mesmo nos critérios objetivos (pareceres, perícias e jurisprudências conflitantes), não deixando claro ao Magistrado a solução viável a ser utilizada, o critério passa a ser o subjetivo (mérito interno). Então, havendo mais de um caminho a ser seguido, o ato será indiscutivelmente discricionário (MIRANDA, 2016).

Imaginemos, no exemplo dado, que a Administração, ao contestar a peça inicial da contenda, ofereça um parecer contrário de um sanitarista também renomado, e que ambos juntem jurisprudências divergentes. Consumado está um conflito de provas. O Magistrado, face às questões apresentadas, não têm condições de formar uma convicção, nem de estabelecer uma solução clara para o caso (FIORINNI, 2014).

O surgimento da teoria do conceito jurídico indeterminado frutificou uma nova denominação para a discricionariedade, que se dividiu em discricionariedade volitiva e a discricionariedade cognitiva.

A discricionariedade cognitiva ou técnica seria este conceito jurídico indeterminado. Na verdade, não seria uma discricionariedade propriamente dita, mas a interpretação da norma e o alcance de uma solução possível.

Assim, a justificativa deste estudo repousa no fato de que pode haver conflito de perícias, jurisprudências, pareceres etc. Por exemplo, no caso enfocado, o conflito surgiria quando a Administração trouxesse aos autos pareceres questionando a fórmula do fertilizante e/ou apresentasse perícia contrária. Destaca-se, também, a relevância acadêmica, já que servirá como fonte de pesquisa para futuros trabalhos.

Nesse caso, devido à controvérsia, não caberá ao Juiz decidir a respeito do conceito jurídico indeterminado, pois os critérios objetivos não se bastam, por si só, para resolver a questão, ficando a decisão a cargo do administrador.

Para o desenvolvimento do estudo foi utilizada a pesquisa bibliográfica em livros, revistas e artigos com o intuito de conseguir o embasamento teórico necessário, posicionando melhor o leitor acerca do tema abordado. Método, de acordo com Gil (2007, p. 26) é o caminho para se chegar a determinado fim e método científico são métodos intelectuais e técnicos, adotados para se atingir um conhecimento.

Gil (2007) elucida que o primeiro passo, antes de se iniciar uma pesquisa social, normalmente, é quando o pesquisador determina o problema a ser pesquisado, que pode ser qualquer questão não resolvida que seja objeto de discussão em qualquer área do conhecimento, que involuntariamente, recebe influências do meio cultural, social e econômico do pesquisador.

De acordo com Markoni e Lakatos (2006) a pesquisa bibliográfica tem como finalidade posicionar o leitor, o colocando em contato com tudo que foi escrito, dito ou filmado sobre determinado assunto.

Na fase inicial do desenvolvimento de uma verificação é preciso fazer a pesquisa bibliográfica com o intuito de conhecer mais sobre o assunto a ser analisado: Saber se já existem trabalhos publicados acerca do tema, se é interessante repetir a investigação com os mesmos objetivos, quais os métodos utilizados em outras investigações, decidir o melhor método de pesquisa para ser aplicado para garantir a eficiência do resultado final. Ela constitui uma excelente técnica para fornecer ao pesquisador a bagagem teórica, de conhecimento, e o treinamento científico que habilitam a produção de trabalhos originais e pertinentes.

A pesquisa apresentada neste estudo classifica-se como bibliográfica de natureza qualitativa, porquanto visa encontrar novas informações e relações para verificação e ampliação do conhecimento disponível sobre o assunto, partindo de questões e focos de interesse amplo. (GODOY, 1995).

Quanto aos objetivos do trabalho, trata-se de uma pesquisa exploratória e descritiva. A pesquisa Exploratória proporciona maior familiaridade com o problema, tendo em vista torná-lo mais explícito. A Descritiva tem como principal objetivo a descrição das características de determinadas populações ou fenômenos.

A NATUREZA JURÍDICA DO PARECER E A RESPONSABILIDADE DO PARECERISTA

A lei de licitação reza que a dispensa é declarada pela autoridade competente e ratificada pela autoridade superior.

A autoridade coatora seria o presidente da comissão. Mas, se houver recurso administrativo decidido pela autoridade superior, cuja decisão foi compatível com a emitida pelo presidente da comissão, essa autoridade chamou para si a responsabilidade, passando a ser ela a coatora, para fins de Mandado de Segurança. Na homologação e na adjudicação, à autoridade coatora já será, desde já, a autoridade superior (BANDEIRA DE MELLO, 2011).

Citam-se os atos administrativos enunciativos fazem parte da quarta espécie de atos administrativos. O parecer é um exemplo típico de ato enunciativo, porque, além de exteriorizar um entendimento da Administração Pública, reconhece-se também uma situação já ocorrida. Temos, as certidões, os atestados, as declarações, pareceres e outros (FIORINNI, 2014).

Como exemplo, a Administração detém os registros públicos. A lei conferirá a determinados funcionários fé pública para atestar a autenticidade destes registros. Não obstante, a mesma lei vai exigir fé pública a determinadas situações jurídicas, como condição de validade das mesmas.

Exemplo por excelência de atos enunciativos são as certidões e os atestados. Parte da doutrina diz que determinados pareceres com características normativas também são atos enunciativos (MIRANDA, 2016).

Como exemplo, certo número de funcionários reclama a percepção de determinada vantagem pecuniária que vem sendo concedida a outros funcionários.

Tendo em vista a continuação deste fato, a Administração reconhece referido direito à categoria de servidores em desvantagem, certificando-o através de parecer normativo, como: “Na forma do parecer normativo número tal, todo servidor em tal situação, passará a ter direito a tal vantagem”.

Vislumbra-se um caráter normativo no sentido interno. Há, também, um caráter enunciativo, eis que se está declarando que todos aqueles servidores que estejam na situação jurídica mencionada no parecer normativo passarão a ter um certo direito (DUARTE, 2014).

Com isso, a maioria da doutrina afirma que o parecer normativo também é ato enunciativo, por se referir a uma situação jurídica pretérita em que a Administração se limita a reconhecer determinado direito.

Já os pareceres são atos enunciativos, não restando qualquer controvérsia sobre isto. Eles vão sempre se referir a uma situação jurídica pretérita e ao reconhecimento, pela Administração, quanto àquela situação jurídica.

A atividade do Ministério Público é eminentemente administrativa. Os atos que o Ministério Público pratica no Processo Civil ou Penal são atos administrativos, inobstante as suas atividades extrajudiciais.

Da mesma forma, os pareceres dos Procuradores Gerais de Justiça também são atos enunciativos (BANDEIRA DE MELLO, 2011).

São, na verdade, as opiniões de alguns agentes administrativos sobre matéria submetida à sua apreciação, mas cabendo lembrar que o parecer, por ser um juízo de valor, não vincula a autoridade que tem o poder decisório, podendo esta adotar ou não a opinião do parecerista (MIRANDA, 2016).

O parecer poderá ser facultativo ou obrigatório. O primeiro caso se dará quando a Administração não for obrigada a formalizá-lo, e para o segundo a Administração é obrigada a juntar o parecer para que este integre o processo de formação do ato, onde a sua ausência trará um vício de legalidade.

Porém, se o ato decisório se limitar a aprovar o parecer, fica este integrado naquele como razão de decidir.

Se, ao revés, o ato decisório for contrário ao parecer, deverá a autoridade expressar formalmente as razões que levaram a decidir de modo contrário ao opinamento do parecer, sob pena de ser considerado abuso de poder, justamente por não render ensejo à verificação de sua legalidade (BANDEIRA DE MELLO, 2011).

Igualmente, a existência de pareceres normativos, que são os pareceres em que, após exaustiva demanda e estudos sobre determinado assunto, a autoridade decisória resolve estendê-lo a todas as demais hipóteses idênticas que vierem a ocorrer, passando, assim, a representar uma orientação geral para os órgãos administrativos.

Por fim, o Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de que somente haverá responsabilidade do emissor do parecer se ele tiver atuado de forma dolosa, ou com erro grosseiro ao emanar ato de opinião.

EMENTA Agravo regimental em mandado de segurança. Tribunal de Contas da União. Violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa. Não ocorrência. Independência entre a atuação do TCU e a apuração em processo administrativo disciplinar. Responsabilização do advogado público por parecer opinativo. Presença de culpa ou erro grosseiro. Matéria controvertida. Necessidade de dilação probatória. Agravo regimental não provido. 1. Ausência de violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa. A Corte de Contas providenciou a notificação do impetrante assim que tomou conhecimento de seu envolvimento nas irregularidades apontadas, concedendo-lhe tempo hábil para defesa e deferindo-lhe, inclusive, o pedido de dilação de prazo. O TCU, no acórdão impugnado, analisou os fundamentos apresentados pela defesa, não restando demonstrada a falta de fundamentação. 2. O Tribunal de Contas da União, em sede de tomada de contas especial, não se vincula ao resultado de processo administrativo disciplinar. Independência entre as instâncias e os objetos sobre os quais se debruçam as respectivas acusações nos âmbitos disciplinar e de apuração de responsabilidade por dano ao erário. Precedente. Apenas um detalhado exame dos dois processos poderia confirmar a similitude entre os fatos que são imputados ao impetrante. 3. Esta Suprema Corte firmou o entendimento de que “salvo demonstração de culpa ou erro grosseiro, submetida às instâncias administrativo-disciplinares ou jurisdicionais próprias, não cabe a responsabilização do advogado público pelo conteúdo de seu parecer de natureza meramente opinativa” (MS 24.631/DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de 1º/2/08). Divergências entre as alegações do agravante e as da autoridade coatora. Enquanto o impetrante alega que a sua condenação decorreu exclusivamente de manifestação como Chefe da Procuradoria Distrital do DNER em processo administrativo que veiculava proposta de acordo extrajudicial, a autoridade coatora informa que sua condenação não se fundou apenas na emissão do dito parecer, mas em diversas condutas, comissivas e omissivas, que contribuíram para o pagamento de acordos extrajudiciais prejudiciais à União e sem respaldo legal. Divergências que demandam profunda análise fático-probatória. 4. Agravo regimental não provido. (MS 27867 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 18/09/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-195 DIVULG 03-10-2012 PUBLIC 04-10-2012)

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Por meio da análise da legislação brasileira, notadamente a administrativa, exige-se a elaboração de pareceres como condição de regularidade de determinados procedimentos, como no caso daqueles relacionados a licitações e contratos; podem eles ser vinculantes ou não vinculantes.

Os pareceres vinculantes devem estar previamente previstos em lei. Se esta assim não disser, serão meramente opinativos. Em regra, no Ordenamento Jurídico Brasileiro, os pareceres não são vinculantes, sendo os vinculantes excepcionais.

Os objetivos gerais e específicos foram atendidos, uma vez que restou comprovado que a doutrina majoritária e a jurisprudência da Corte Constitucional Brasileira entendem que somente haverá responsabilidade do emissor do parecer se ele tiver atuado de forma dolosa, ou com erro grosseiro ao emanar ato de opinião.

REFERÊNCIAS

BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Princípios gerais de direito administrativo. 3ª ed., São Paulo: Malheiros. 2011.

CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Responsabilidade do parecerista. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: <https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/a4f23670e1833f3fdb077ca70bbd5d66>. Acesso em: 27/03/2020

DUARTE, David. Procedimentalização, participação e fundamentação: para uma concretização do princípio da imparcialidade administrativa como parâmetro decisório. Coimbra: Almedina, 2014, p. 320 e 323.

FIORINI, Bartolomeu. Derecho administrativo. Tomo I, 2014, p. 339.

GODOY, A. S. Pesquisa qualitativa: tipos fundamentais. Revista de Administração de Empresas, v. 35, n. 3, p. 20-9, 1995.

MARCONI, Marina Andrade; LAKATOS, Maria Eva. Metodologia do trabalho científico. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.

MIRANDA, Sandra Julien. Do ato administrativo complexo. São Paulo: Malheiros, 2016

¹Bacharel em Direito pela Universidade de Fortaleza, matriculado no curso de Pós-Graduação Lato Sensu em MBA em Licitações e Contratos FAEL.girao_junior@yahoo.com
²Mestre em Engenharia da Produção UFSC, Especialista em Psicologia de RH-UNICAMP, Bacharel em Administração de Empresas-FESP. Especialista/EAD. Orientadora e Avaliadora de TCC FAEL, UNINTER e UFTPR. Sc.M. FAEL. Faculdade Educacional da Lapa