REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.8309853
João Paulo Avelino Alves de Sousa[1]
RESUMO
O presente artigo investiga as disposições do poder público em litígio, haja vista o Estado possuir deveres constitucionais e responsabilidades institucionais que, quando não cumpridas, implicam o direito de ação do cidadão. Desse modo analisa-se como as ações contra o poder público estão caracterizadas na atualidade. Com base na premissa de que o Estado detém um dever para com a realização da justiça de modo eficiente e democrático, propõem-se os meios alternativos de resolução de conflitos, em que o Estado é o demandado como agente realizador dessa obrigação constitucional de efetivação da justiça.
Palavras-chave: Poder Público; Mediação; Conciliação; Transação; Responsabilidade civil.
ABSTRACT
This article investigates the provisions of the Public Power in dispute, considering that the State has constitutional duties and institutional responsibilities that, when not fulfilled, imply the citizen’s right of action. In this way, an analysis of how actions against the Government are currently characterized is carried out. The State has a duty to carry out justice efficiently and democratically, thus proposing alternative means of resolving conflicts in which the State is the defendant as an element in the fulfillment of this constitutional obligation to carry out justice.
Keywords: Public Power. Mediation. Conciliation. Transaction. Civil responsability.
1 INTRODUÇÃO
No Brasil, grande parte dos processos judiciais são movidos contra o poder público. Neste sentido, esta pesquisa se propõe a analisar a possibilidade de utilização, por parte dos entes estatais, de meios alternativos de solução de litígios.
Será apresentado como se desenvolveram historicamente as teorias que definem a responsabilidade estatal, constatando seus fundamentos constitucionais expressos no art. 37, §6º, da Constituição Federal de 1988. Percebem-se algumas fases da responsabilidade do Estado: a primeira fase foi demarcada pelo Princípio da Irresponsabilidade do Estado; a segunda fase salientou a responsabilidade subjetiva do Estado; e a terceira fase trouxe a responsabilidade objetiva do Estado.
Posteriormente, será feita uma análise sobre a função jurisdicional e os métodos alternativos de solução de conflitos. Analisa-se a possibilidade de utilização desses métodos nos litígios envolvendo o poder público e quais os pontos de observância obrigatória para que os entes estatais usem essas ferramentas.
Ressalta-se o fato de o Estado estar vinculado ao exercício do poder jurisdicional. Neste aspecto, em observância ao melhor interesse da sociedade, deve favorecer a efetivação dos meios alternativos de solução de controvérsias com o poder público, em prol de uma prestação jurisdicional eficiente e célere, com a efetivação do acesso à justiça.
2 BREVES APONTAMENTOS SOBRE A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO
Identificam-se quatro fases diferentes para a conceituação da responsabilização estatal. A primeira engloba a intangibilidade do Estado desde o viés jurídico, e o marco temporal vai até o século XVIII. Essa etapa está demarcada pelo entendimento de le roi ne peut pas mal faire, ou seja, o governante, que é o próprio Estado, detém o poder.
Nesse contexto, o governante era visto como uma divindade, assim, estava impossibilitado de ocasionar dano a outros indivíduos. A sua prática era a própria justiça, independentemente dos efeitos. Neste panorama, identifica-se uma evolução da noção de Estado de Direito, diante do quadro da Revolução Francesa, de modo que a noção da intangibilidade perde força (GOMES, 2015).
Com o decurso do tempo chega a segunda fase, em que o Estado passa a ser visto como ente vinculado ao ordenamento jurídico. Embora neste não fosse possível fixar a responsabilidade estatal de fato, entendia-se que os atos públicos deveriam convergir com a realização do bem comum. Por conseguinte, o terceiro momento está pautado na responsabilidade com culpa, como já se apresentava nas dinâmicas entre particulares. Inicialmente, admite-se a responsabilização quanto aos atos de gestão e, consequentemente, os atos de império (GOMES, 2015).
Na quarta fase, nos séculos XX e XXI, fixa-se a responsabilidade estatal objetiva. Tem-se a teoria do risco administrativo e a teoria do risco integral, de modo que o ator social lesado deve comprovar que a conduta do poder público ocasionou um resultado danoso ― de viés patrimonial ou extrapatrimonial. Neste momento, há a comprovação do nexo causal entre a conduta e o resultado, mesmo que não se demonstre dolo ou culpa (GOMES, 2015).
Entende-se que a sociedade se depara com múltiplas alterações, entre elas, o fato de os indivíduos exporem suas vidas cada vez mais a risco e dinâmicas que mais tarde podem implicar a reparação por danos morais e/ou materiais. Nesse cenário, é crucial considerar os reflexos dos litígios perante a comunidade, inclusive quando aqueles têm o poder público como ator processual. Diante da percepção de uma conduta que significa a violação de um dever jurídico, ou até mesmo a omissão institucional, devem-se compreender os fatos que têm o poder de resultar na reparação de danos (IMPERATORI et al, 2016).
Nessa perspectiva, a teoria do risco administrativo admite hipóteses de excludentes de responsabilidade como: a culpa exclusiva da vítima, a culpa exclusiva de terceiros e o caso fortuito ou a força maior. Por outro lado, a teoria do risco integral não permite excludentes. A comprovação da relação de causalidade é exposta em variadas teorias, destacando-se a teoria da equivalência das condições, a teoria da causalidade necessária ou a teoria da causalidade adequada. É por meio da relação de causalidade que se torna possível o processo de reconhecimento da obrigação de indenizar e o devido reconhecimento dos prejuízos sofridos pelo ofendido (GOMES, 2015).
Deve-se pontuar que o objeto direto da ação civil é a indenização direcionada à vítima, já no escopo da ação penal, encontra-se o interesse em infringir uma sanção ante o descumprimento da lei. A responsabilidade civil tem como condão reintegrar a vítima do dano ao status quo anterior a lesão, aplicando-se a reparação do dano de modo direto ou indireto. É possível, ainda, definir a responsabilidade como direta e indireta, de modo que a primeira considera o agente (pessoa ou coisa) que ocasionou a ação lesiva (CORREA, 1995).
Assim, no caso de ação ou omissão que é imputada ao indivíduo, observa-se a fixação da responsabilidade direta. Quando o dano realmente for causado por terceiros ou em coisa sob a responsabilidade jurídica do demandado, deve-se aplicar a teoria da responsabilidade indireta. Como base da identificação da responsabilidade direta, incide-se a noção fundamental de que a responsabilidade é o campo concernente à liberdade e à racionalidade. Ao tratar da responsabilidade indireta, observa-se uma origem na disposição da responsabilidade nodal dos antigos romanos (CORREA, 1995).
O Código Civil brasileiro, na contemporaneidade, traz significativas modificações quanto ao campo da responsabilidade objetiva, vista como aquela que não demanda a comprovação da culpa para existir o reconhecimento do dever de indenizar. O direito nacional, por exemplo, admite casos específicos de responsabilidade objetiva ou da responsabilidade sem culpa (IMPERATORI et al, 2016).
Por seu turno, na responsabilidade subjetiva, a vítima, com o objetivo de ressarcimento pela existência de um contexto danoso, deve comprovar a culpa do agente, conforme reza o art. 927, caput, do Código Civil. Todavia, em alguns casos, dispensa-se o elemento culpa, permitindo-se, assim, o modo objetivo do referido instituto da responsabilidade civil, já que a culpa, em seus moldes tradicionais, não pode mais satisfazer as demandas de segurança na solução dos diversos casos de litígio, principalmente os que incluem o poder público (IMPERATORI et al, 2016).
Detalhado o panorama da responsabilidade civil objetiva, com a possibilidade de responsabilização do Estado, a próxima seção aduz, de forma específica, alguns aportes técnicos acerca do poder público em litígio.
3 A FUNÇÃO JURISDICIONAL
A função jurisdicional é definida na “[…] Constituição de 1988, como a decisão estatal com força de verdade legal prolatada pelos órgãos imparciais e independentes criados constitucionalmente.” (RIANI, 2013, p. 137). Em nosso sistema jurídico, estruturado com o objetivo principal de racionalização de conflitos sociais, percebe-se a presença de um terceiro imparcial, estranho ao litígio, responsável pela solução dos conflitos.
Nesse sentido, o Código de Processo Civil estabelece que “A jurisdição civil é exercida pelos juízes e pelos tribunais em todo o território nacional, conforme as disposições deste Código” (BRASIL, 2015, n.p.). Para melhor entender o conceito de jurisdição, é necessário citar os ensinamentos de Dinamarco (2008), esclarecendo que “[…] a jurisdição é canalizada à realização dos fins do próprio Estado e, em face dos cambiantes diretrizes políticas que a História exibe, os objetivos que a animam […]” (DINAMARCO, 2008, p.178).
Nota-se que este processualista, o qual é seguido majoritariamente pelos juristas brasileiros, explica que a jurisdição é um instrumento para efetivar as políticas públicas, contando, para isso, com seus escopos políticos, sociais e judiciais. Assim, entende-se que a jurisdição não é inteiramente jurídica, e, se fosse, “[…] seria até razoável a esperança de encontrar fórmulas universais e definitivas.” (DINAMARCO, 2008, p.179).
Verifica-se, assim, um Estado burocrático, existindo, por trás de uma decisão judicial, diversas variantes que não estão no controle das partes. Neste caso, torna-se um pouco mais difícil buscar na jurisdição o real objetivo de sua pretensão.
Os seguintes pontos são de grande importância para a estrutura de um Estado burocrático voltado a solucionar demandas litigiosas da sociedade:
O importante nesse momento é se frisar a ideia de que a gradual passagem da dominação patrimonial à dominação burocrática do aparelho do Estado, a qual se manifesta pelo menos desde o século XIX, não merece ser confundida apenas com o surgimento de nova ordem administrativa, embora também o seja. Tem a ver, antes de tudo, com um paradigma moderno que, pela primeira vez, vincula o domínio público brasileiro a um conjunto de regras e normas diferentes daquelas que regem a esfera privada. O surgimento da noção de que a sociedade deveria ser regida por um sistema objetivo de normas diferentes daquelas que orientam a vida dos indivíduos na esfera de suas vidas privadas provocou, quando de sua aplicação, importantes transformações na relação entre sujeitos sociais e o Estado (PAIVA, 2009, p. 783).
Observa-se, então, o Estado como órgão burocrático que concilia os expedientes materiais, temporais e humanos para firmar a sua função de solucionador de conflitos com eficiência. Esta é uma ordenação burocrática caracterizada pela complexidade, requerendo inúmeros recursos, incluindo pessoal qualificado, orçamento público e ações eficazes e transparentes para o bom andamento da comunidade.
A organização burocrática dessa entidade institucional ― responsável por fazer recomendações para resolver conflitos individuais por meio de atividades judiciais ― é composta por normas e regulamentos, por formalismo em todas as suas práticas e trocas, por vieses racionais em suas ações e por complexa divisão do trabalho. O Estado, dessa forma, tem como características principais: a impessoalidade; a hierarquia; a convenção e legitimidade; a técnica; a especialização e previsibilidade (CHIAVENATO, 2003).
Mesmo que exista essa ordenação burocrática com o objetivo de efetivar a jurisdição, os recursos exigidos por essa estrutura nem sempre são acessíveis, o que dificulta a assistência judiciária efetiva. Todas essas estruturas burocráticas, quando baseadas em princípios constitucionais e na ordem democrática, podem usar métodos alternativos, por meio de instituições, para resolver os problemas dos cidadãos, mesmo no caso de participação pública no poder, conforme será explanado a seguir.
4 MEIOS ALTERNATIVOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS E O PODER PÚBLICO
O Estado é responsável por resolver os problemas da ordem jurídica democrática e tem a obrigação de fornecer aos cidadãos o acesso à justiça. O acesso à justiça por meio da prática do sistema nacional requer instituições e agentes estruturados para fornecer jurisdição ― inclusive em ações contra poderes públicos. Nessa perspectiva, quando o governo é parte no litígio, métodos alternativos de resolução de conflitos podem ser chamados de ferramentas para promover a justiça, tais como a conciliação, a mediação, a transação e a arbitragem.
Por conciliação “entende-se […] a solução consensual de um conflito, obtido por meio de acordo entre as partes.” (MACHADO SEGUNDO, 2021, p. 136.). A mediação, por sua vez, é considerada uma forma de autocomposição para resolver litígios, considerando a autonomia e a iniciativa das partes. Destaca-se “[…] o encorajamento dado pelo mediador a cada uma das partes, para que estas tenham consciência de sua capacidade de resolver seus próprios conflitos e ganhem autonomia.” (CNJ, 2012, p. 159).
Verifica-se, na conciliação, a necessidade de uma intenção dos participantes para se chegar à solução do conflito de forma amigável e é exigida uma postura proativa dos interessados, sendo o Estado um coadjuvante, chegando até a não participar em algumas situações. Na conciliação, “o litígio desaparece, porque as partes deixam de formular pretensões incompatíveis uma em face da outra […]” (MACHADO SEGUNDO, 2021, p. 136).
Sales e Chaves (2014) conceituam a conciliação como um instrumento extrajudicial ou judicial, com o marco temporal antes ou durante o processo. Neste meio de resolução de conflitos, há a presença de um terceiro sujeito imparcial e capaz, a fim de permitir o acordo entre as partes.
Uma das principais características da conciliação é a existência de igualdade entre as partes. Assim, as partes poderão manifestar suas vontades livres de qualquer tipo de coação. Ocorre que, quando se fala em conciliação envolvendo o poder público, essa característica não pode ser alcançada, pois, geralmente, a fazenda pública possui superioridade financeira e administrativa quando comparada com o litigante. Outro ponto que impede a conciliação de ser aplicada em matéria tributária é que “a atividade da autoridade administrativa é vinculada à lei (CTN, art. 3º e 142), e a vontade do contribuinte é irrelevante dada a compulsoriedade da obrigação (CTN, art. 3º)” (MACHADO SEGUNDO, 2021, p. 136).
Na mediação, acontece situação semelhante, “[…] sendo a diferença entre elas estabelecidas a partir do papel de um terceiro, imparcial, na sua condução.” (MACHADO SEGUNDO, 2021, p. 136). Na conciliação, a participação do terceiro imparcial é mais incisiva e direta, já na mediação, o terceiro ajuda na comunicação entre as partes. Entretanto, conforme ensina o professor Hugo de Brito Machado Segundo (2021), na prática, é muito difícil diferenciar a participação desse terceiro na condução da conciliação ou mediação. O mesmo raciocínio pode ser utilizado para o instituto da conciliação.
Contrariamente ao que acontece com a mediação e a conciliação, O Código Tributário Nacional prevê, no art. 156, a transação como forma de extinção do crédito tributário, entretanto, “[…] a transação não pode ser utilizada, em matéria tributária, para prevenir o surgimento de litígios, mas apenas para os extinguir […]. Deve ainda ser autorizada por lei, a qual cabe o estabelecimento das condições necessárias […]” (MACHADO SEGUNDO, 2021, p. 137).
O ponto central da problemática de utilização da transação como forma de extinção de conflitos envolvendo o poder público é a existência de lei que delimite, de maneira objetiva e clara, quais serão os critérios utilizados para a realização da transação.
Atualmente, há grande incentivo para o uso de métodos alternativos de solução de conflitos, visto que garantem a resolução de conflitos sociais de forma mais rápida e auxiliam no desafogamento do Poder Judiciário, que está repleto de processos e não possui estrutura e mão de obra suficiente para dar vazão a essas demandas. Assim, “[…] a própria estrutura dos órgãos judiciários é insuficiente para tanto trabalho, o que reflete no excessivo volume de processos e na incapacidade do poder judiciário para equacioná-los em tempo razoável.” (MACHADO SEGUNDO, 2021, p. 136).
A permissão para o uso de meios alternativos de solução de litígio deriva de os conflitos tratarem sobre direitos disponíveis entre particulares, podendo estes abrirem mão desses direitos parcialmente ou integralmente. Neste aspecto, nada impede que um particular renuncie ao direito de receber determinado valor ou que possibilite ao seu devedor pagar esses valores de forma parcelada.
No tocante ao poder público, tais assertivas, a priori, não são consideradas corretas, entretanto, não podem ser afastadas integralmente. Mesmo diante dos princípios administrativos da impessoalidade, moralidade, igualdade e isonomia, pode-se permitir que a fazenda pública adote procedimentos alternativos para solucionar seus conflitos.
Dessa maneira, é possível o uso da transação no âmbito do poder público, inclusive, a utilização desses métodos não fere o princípio do interesse público, tendo em vista que o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) autoriza o uso da transação, da mediação, da conciliação e da arbitragem por particulares e entes públicos. Portanto, a utilização dos métodos alternativos atinge o interesse público pois reduz os custos com o Judiciário.
Para atender o interesse público, é necessário existir impessoalidade, assim, não pode o agente público escolher com quem vai transigir, dessa forma, qualquer um que atenda os critérios objetivos previstos na lei estão aptos a se habilitarem a realizar os métodos consensuais de resolução de conflito. Assim, “[…] o poder público se relaciona com todos os cidadãos indistintamente, devendo observar princípios como o da igualdade e da impessoalidade em tais relacionamentos.” (MACHADO SEGUNDO, 2021, p. 200).
Neste sentido, as afirmações relacionadas ao fato de os métodos alternativos de soluções de litígio afrontarem o princípio do acesso à justiça, disposto no art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal de 1988, não se sustentam. Conforme dispõe Torres (2002), o acesso à justiça não se limita ao ingresso no Judiciário com uma demanda litigiosa, envolve também a possibilidade fática de solução do litígio.
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Esta pesquisa dedicou-se a estudar sobre a possibilidade de utilização dos meios alternativos de solução de conflitos aos litígios que possuem o Estado como parte processual. Ao estimular a mediação, a conciliação e a transação, o Estado permite que se alargue o acesso à justiça aos cidadãos, ao mesmo tempo em que aporta eficiência e transparência em suas práticas institucionais.
Percebeu-se que atualmente o Judiciário não possui estrutura suficiente para abranger todos os conflitos oriundos das relações sociais que estão cada vez mais complexas. Verificou-se, dessa forma, que os meios alternativos para solução de litígios são uma forma de diminuir a judicialização de demanda, bem como proporcionam uma forma mais célere para solução do litígio.
Entendeu-se que é vantajosa a postura estatal em adotar os meios consensuais de solução de conflitos, tendo em vista que tais métodos diminuem consideravelmente as demandas do Judiciário, reduzindo os custos e, consequentemente, resolvendo os litígios em tempo razoável. Atende-se, assim, ao princípio constitucional da razoabilidade para finalização dos processos administrativos e judiciais.
Por outro lado, constatou-se que a faculdade de o poder público utilizar esses meios, por si só, não trará benefícios aos administrados, tendo em vista fatores e requisitos que devem ser seguidos pelo ente público no momento de propor ou aceitar a mediação, a conciliação ou a transação.
REFERÊNCIAS
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[1] Mestrando em Direito pelo Centro Universitário Unichristus, Especialização em Direito e Processo do Trabalho e Seguridade Social pelo Centro Universitário UNINTA, professor do curso de direito do UNINTA e da UVA.