A RESPONSABILIDADE CIVIL EM SEDE DE PERDA DE UMA CHANCE

REGISTRO DOI:10.5281/zenodo.12601447

Edilmar Almeida Resende
Tiago Tavares Damasceno
Mariana Leite Alves Da Costa

RESUMO

O presente artigo tem como objetivo abordar a responsabilidade civil em sede de perda de uma chance, configurada através de ação ou omissão de pessoa que por ato ilícito impede a vítima de alcançar resultado esperado ou de evitar um prejuízo, sendo certo que o valor da indenização tem ligação com a probabilidade de ocorrência do resultado final perseguido pela vítima. O presente trabalho se fez uso, basicamente, do método da pesquisa bibliográfica, tendo como estrutura três capítulos, num primeiro momento apresenta-se um breve histórico da responsabilidade civil, analisando sua evolução, definindo as nuances do seu conceito, os pressupostos para existência, assim como a definição de cada um. Posteriormente, busca-se demonstrar as diversas espécies de responsabilidade civil, conceituando cada uma delas para possibilitar a correta compreensão da teoria. Concluindo o trabalho, segue-se analisando a teoria da perda de uma chance, propriamente dita, analisando seu surgimento em França, definindo seus elementos, limites para aplicação, realizando um comparativo entre os institutos de dano emergente, lucros cessantes e dano moral, bem como os pressupostos para a correta quantificação da indenização.

INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como objetivo inicial analisar a evolução histórica do

instituto da responsabilidade civil, que através da própria evolução da sociedade, através do desenvolvimento industrial e tecnológico, sobretudo com o advento da Constituição Federal de 1988, trouxe um novo enfoque à responsabilidade civil. O ser humano passou a ter papel de destaque, ocupando patamar de Princípio Fundamental na Constituição Federal 1988, através do Princípio da Dignidade do ser Humano, insculpido no inciso III do artigo 1º da Constituição Federal.

No ordenamento jurídico brasileiro, a evolução da responsabilidade civil, passou por períodos onde considerava-se a responsabilidade de indenizar uma forma de vingança, sem muito considerar o elemento culpa, de forma estrita, até a responsabilidade objetiva, por força do Código de Proteção e Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), baseado este, no risco da atividade desenvolvida pelo causador do dano.

Além dos novos cenários de responsabilidade civil, trazendo novas situações para a indenização, como a responsabilidade subjetiva (com culpa) e responsabilidade objetiva (sem culpa), desdobrando em indenizações de cunho patrimonial ou extrapatrimonial, a teoria da responsabilidade civil por perda de uma chance veio mostrar que os direitos previstos na Constituição Brasileira, devem ser interpretados de forma extensiva, a fim de que possa atender os reclamos do homem moderno ao máximo, mesmo se tratando de uma oportunidade perdida.

A responsabilidade civil em sede de perda de uma chance abrange determinadas situações, em que terceiro através de sua conduta causa agressão, a fim de impedir uma oportunidade da vítima de obter um lucro futuro incerto no que tange o resultado final.

Tendo seus primeiros passos em França, avançou até a Itália, depois sendo

aplicado em toda a Europa, após chegando em solo brasileiro, a teoria da responsabilidade civil por perda de uma chance permitiu viável o chamado “meio termo”, posto que a perda de oportunidade não se confunde com a perda de resultado, ao passo também que não se trata de prejuízo efetivamente perdido, tratando-se, destarte, em reparar a possibilidade de obter o resultado almejado, diante de condutas praticadas por terceiro de forma ilícita. Tendo como princípio basilar para aferição da indenização, o princípio da proporcionalidade, pois o valor da reparação chega-se através de uma avaliação provável da obtenção de ter conseguido atingir o resultado final almejado, sendo certo que a pretensão inicial é incerta.

A título de exemplos podemos destacar: uma pessoa prestes a realizar exame final para ingresso em determinado concurso público foi atropelada, com isso se viu impedida de fazer a prova, perdendo, até mesmo, a chance de ser aprovada; o advogado que perde o prazo para interpor recurso, causando a perda da possibilidade de o seu cliente obter êxito; um paciente que viu a perda da cura de uma doença que lhe acomete, ou a perda de uma sobrevida maior, posto a falta de tratamento adequado.

O método utilizado no desenvolvimento do presente trabalho foi basicamente o de

pesquisa bibliográfica, sobretudo utilizando a doutrina e jurisprudência, bem como acesso a sítios da internet.

O trabalho é composto de três fases:

No primeiro capítulo, apresenta-se um breve histórico da responsabilidade civil, analisando sua evolução, definindo as nuances do seu conceito, os pressupostos para existência, assim como a definição de cada um.

No segundo, busca-se demonstrar as diversas espécies de responsabilidade civil, realizando uma análise das diversas facetas do instituto, mostrando a divergência doutrinária acerca da aplicabilidade, suas excludentes no âmbito contratual e extracontratual, bem como as excludentes causais da ilicitude.

No terceiro capítulo, ao final, o trabalho analisando a teoria da perda de uma chance, propriamente dita, analisando seu surgimento em França, aprimoramento na Itália, definindo seus elementos essenciais, limites para aplicação, realizando um comparativo entre os institutos de danos emergentes e lucros cessantes (tema bastante controverso doutrinária e jurisprudencialmente), bem como a aferição econômica da indenização pela perda de da oportunidade.

RESPONSABILIDADE CIVIL

Nesse capítulo serão propostos aspectos da responsabilidade civil, demonstrando

que, por as relações humanas tornarem-se cada vez mais complexas, o direito terá, por sua vez, que moldar-se ao avanço da sociedade, buscando dar uma resposta aos conflitos do homem novo para alcançar a solução dos conflitos.

1.1 BREVE HISTÓRICO DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Desde o surgimento dos primeiros povos, já se tem conhecimento de que o integrante do grupo que viesse a causar dano a outrem recebia como resposta a vingança coletiva. Consequência da noção de organização que o homem passou a ter em sua vida social.

Nesta fase, segundo Diniz:

Dominava a vingança coletiva, que se caracterizava pela reação do grupo contra o agressor pela ofensa a um de seus membros. Posteriormente evolui para uma reação individual, isto é, vingança privada, em que os homens faziam justiça pelas próprias mãos, sob a égide da Lei de Talião, ou seja, a reparação do mal, sintetizada nas fórmulas “olho por olho, dente por dente,” quem com ferro fere, com ferro será ferido […]. A responsabilidade era objetiva, não dependia da culpa, apresentando-se apenas como uma reação contra a causa aparente do dano.^[1]

Após a superação dessa fase de vingança coletiva, surge a reação individual, regulada pela Lei de Talião, que estabeleceu a proporcionalidade da resposta, seguindo para as fases de composição legal, composição voluntária, avançando até a reparação pelo Estado.

Na composição legal, a punição se dava por meio de lei escrita. Punia-se timidamente a ofensa física perpetrada contra a vítima, prevista no Código de Hamurabi (em 1750 a.C.). A vingança pessoal passou a ter amparo em lei escrita, sem haver qualquer reparação pecuniária em favor do ofendido. Resumia-se em apenas em troca de agressões.

A composição voluntária, trazida no Código de Manu (entre 1.280 a 880 a.C.),

tratava-se na superação da vingança privada, pois o ofendido recebia um valor em dinheiro ou outros bens em prol do ressarcimento sofrido.

E, para os gregos (entre os anos de 1.000 a 850 a.C), surgiu a reparação intermediada pelo poder público, que vem da idéia de que a reparação consistia numa questão de ordem pública, e não mais privada. O governante, porém, não podia ser déspota na determinação do dever civil de reparar danos, deveria empreender essa atribuição mediante critérios oriundos de princípios da justiça, que identifica uma sociedade política organizada.^[2]

Mais tarde, surgiu a Lex Aquilia (em 286 a.C.) com raízes no Direito Romano, na qual “se atribui a origem do elemento ‘culpa’, como fundamental na reparação do dano”. O elemento culpa foi introduzido em oposição ao objetivismo do direito primitivo, como se vê no período de Talião. A Lex Aquilia se prende a denominação aquiliana para designar-se a responsabilidade extracontratual em oposição à contratual. De acordo com a Lex Aquilia, era necessário determinar três elementos para a reparação do dano: a lesão na coisa, o ato contrário a direito e culpa, esta identificada quando o dano resultava de ato positivo do agente, praticado com dolo ou culpa.^[3]

A Lex Aquilia introduziu uma inovação jurídica: escolheu, como determinante do

ato ilícito, a ação voluntária na produção do dano, portanto a ilicitude se determina pela prática de um ato contrário à lei, pela produção efetiva de algum dano e pela ação operada por vontade do agente. Daí resulta a obrigatoriedade de reparar o dano, por ter o agente escolhido o ilícito em vez do lícito.^[4]

Neste sentido, assevera Diniz:

Depois desse período há o da composição, ante a observância do fato de que seria mais conveniente entrar em composição com o autor da ofensa […] do que cobrar a retaliação, porque esta não reparava dano algum, ocasionando na verdade duplo dano: o da vítima e o de seu ofensor, depois de punido. A Lex Aquilia de damno veio a cristalizar a idéia de reparação pecuniária do dano, impondo que o patrimônio do lesante suportasse os ônus da reparação, em razão do valor da res,esboçando-se a noção de culpa como fundamento da responsabilidade, de sorte que o agente se isentaria de qualquer responsabilidade se tivesse procedido sem culpa. Passou-se a atribuir o dano à conduta culposa do agente. A Lex aquilia de damno estabeleceu as bases da responsabilidade extracontratual, criando uma forma pecuniária de indenização do prejuízo, com base no estabelecimento de seu valor. […] Todavia, mais tarde, as sanções dessa lei foram aplicadas aos danos causados por omissão ou verificados sem o estrago físico e material da coisa. O Estado passou, então, a intervir nos conflitos privados, fixando o valor dos prejuízos, obrigando a vítima a aceitar a composição, renunciando a vingança. Essa composição permaneceu no direito romano com o caráter de pena privada e como reparação, visto que não havia nítida distinção entre a responsabilidade civil e a penal. Na Idade Média, com a estruturação da idéia de dolo e de culpa stricto sensu, seguida de uma elaboração da dogmática da culpa, distingui-se a responsabilidade civil da pena.^{^[5]}

Assim, é importante frisar, que todas as codificações antecedentes foram

importantes, cada qual na sua época, para disciplinar as relações sociais. Entretanto, apesar das variadas formas de reparar o dano, as quais em alguns casos eram cruéis a ponto de levar o agressor a pagar a ofensa com a própria vida, o que se buscava era aplicar a justiça, a fim de dar uma resposta à vítima e aos membros daquele grupo social.

Observa-se que, à medida que a sociedade evoluiu, o legislador procurou criar novas formas de aplicação do direito entre os homens, a fim de buscar justiça e que a compensação dos danos fosse efetivamente realizada em prol do indivíduo, e não sendo causadora de outro dano ao ofensor depois de punido.

Deste modo, o papel do legislador é de total importância no processo evolutivo da

responsabilidade civil, posto que teve e tem o objetivo criar formas para melhor disciplinar os litígios sociais, objetivando-se de forma mais ampla possível buscar a justiça.

1.2 CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL

Conforme se extrai da lição de Coelho, podemos conceituar a responsabilidade

civil como:

A responsabilidade civil é a obrigação em que o sujeito ativo pode exigir o pagamento de indenização do passivo por ter sofrido prejuízo imputado a este último. Constitui o vínculo obrigacional em decorrência de ato ilícito do devedor ou de fato jurídico que o envolva. Classifica-se como obrigação não negocial.^{^[6]}

Diniz, ao tratar do assunto, acrescenta:

Grande é a importância da responsabilidade civil, nos tempos atuais, por se dirigir à restauração de um equilíbrio moral e patrimonial desfeito e à redistribuição da riqueza de conformidade com os ditames da justiça, tutelando a pertinência de um bem, com todas a suas utilidades, presentes e futuras, a um sujeito determinado[…]^{^[7]}

Sergio Cavalieri Filho, por sua vez, entende responsabilidade civil como:

“um dever jurídico sucessivo que surge para recompor o dano decorrente da violação de um dever jurídico originário”.^{^[8]}

Portanto, conclui-se, que a responsabilidade civil trata de equilibrar a relação entre duas ou mais pessoas quando, em virtude de determinado evento, a vítima é atingida em seu direito pela outra, quer seja moral ou materialmente, procurando a parte atingida o ressarcimento dos prejuízos sofridos.

1.3 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

No que tange aos pressupostos da responsabilidade civil, podemos destacar a

previsão descrita no Código Civil de 2002, artigo 186, o qual elenca: “[…] aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”⁹

Destarte, para que se possa imputar responsabilidade a outrem e posterior compensação de prejuízo, se faz necessária a presença de quatro elementos: ação ou omissão do agente; culpa do agente; dano provocado a terceiro; nexo causal entre a conduta do agente e o prejuízo arcado pela vítima (relação de causalidade).

1.3.1 Ação ou omissão do agente

Ensina-nos Diniz no que tange ao pressuposto da ação ou omissão do agente:

A ação, elemento constitutivo da responsabilidade, vem a ser ato humano, comissivo ou omissivo, ilícito ou lícito, voluntário e objetivamente imputável, do próprio agente ou de terceiro, ou o ato de animal ou coisa inanimada, que cause dano a outrem, gerando o dever de satisfazer os direitos do lesado.^{^[9]}

É de bom alvitre salientar, que a conduta comissiva (positiva) ou omissiva (negativa), não necessariamente deve ser praticada pelo agente, posto que também pode-se ser oriunda de terceiro que esteja sob sua responsabilidade. Para tanto, basta que venha a atingir direito de outrem para que seja imputada responsabilidade ao agente ou a seu responsável definido por lei.

1.3.2 Culpa do agente

A culpa em sentido estrito se caracteriza quando o ato praticado pelo agente não

foi realizado com a intenção de atingir alguém. Assim, havendo prejuízo para terceiro, em virtude de ato praticado por ação ou omissão, voluntária, negligência ou imprudência, fica o autor do dano obrigado a repará-lo. Para melhor entendimento, no caso da negligência, o agente não faz o que deveria fazer, enquanto que na imprudência, o agente faz o que não

deveria.^[10]

Para conceituar culpa, busca-se as lições de Dias:

A culpa é falta de diligência na observância da norma de conduta, isto é, o desprezo, por parte do agente, do esforço necessário para observá-la, com resultado, não objetivado, mas previsível, desde que o agente se detivesse na consideração das conseqüências eventuais da sua atitude.^{^[11]}

Por outro giro no dolo, existe intenção, haja vista que este se caracteriza pelo desejo de causar o dano a outrem mediante determinado comportamento. Visa-se causar dano intencionalmente, ou seja, o agente tem conhecimento da ilicitude do ato praticado por si.

Nas palavras de Diniz:

O dolo é a vontade consciente de violar o direito, dirigida à consecução do fim ilícito, e a culpa abrange a imperícia, a negligência e a imprudência. A imperícia é falta de habilidade ou inaptidão para praticar certo ato; a negligência é a inobservância de normas que nos ordenam agir com atenção, capacidade, solicitude e discernimento; e a imprudência e a precipitação ou o ato de proceder sem cautela. Não há responsabilidade sem culpa, exceto disposição legal expressa, caso em que se terá responsabilidade objetiva.^[12]

Ensina-nos Rodrigues:

[…] a regra básica da responsabilidade civil, consagrada em nosso Código Civil, implica a existência do elemento culpa para que o mister de reparar possa surgir. Todavia, excepcionalmente, e em hipóteses específicas, nosso direito positivo admite alguns casos de responsabilidade sem culpa, ou de culpa irrefragavelmente presumida.^{^[13]}

A culpa, conforme explicações de Stoco, apresenta ainda outras modalidades, sendo elas: culpa in eligendo que é a oriunda da má escolha do representante ou do preposto; culpa in vigilando aquela proveniente de ausência de fiscalização por parte do patrão, quer em relação aos empregados ou à própria coisa; culpa in committendo, quando o agente pratica ato positivo (imprudência), enquanto a in omittendo decorre de abstenção (negligência); ainda, relativamente aos modos de apreciação, podemos ter a culpa in concreto sendo aquela em que o agente falta à diligência que as pessoas são obrigadas a empregar nas próprias coisas; e a culpa in abstrato onde ao agente falta àquela atenção que um homem atento utiliza para administrar os seus negócios, aplicando a inteligência dotada

pela natureza.^[14]

Para Venosa, referindo à doutrina tradicional, a culpa também apresenta três

graus, podendo ser grave, leve e levíssima, assim delimitadas:

A culpa grave é a que se manifesta de forma grosseira e, como tal, se aproxima do dolo. Nesta se inclui também a chamada culpa consciente, quando o agente assume o risco de que o evento danoso e previsível não ocorrerá. A culpa leve é a que se caracteriza pela infração a um dever de conduta relativa ao homem médio, o bom pai de família. A culpa levíssima é constatada pela falta de atenção extraordinária, que somente uma pessoa muito atenta ou muito perita, dotada de conhecimento especial para o caso concreto, poderia ter. Entendemos que, mesmo levíssima, a culpa obriga a indenizar.^{^[15]}

Deste modo, havendo culpa de qualquer das suas modalidades, igualmente com os

outros requisitos na conduta lesiva, subsiste o dever de indenizar.

1.3.3.Dano

Nas palavras de Stoco, “[…] não pode haver responsabilidade sem a existência de

um dano efetivo. O dano que interessa ao estudo da responsabilidade civil é o que constitui o requisito da obrigação de indenizar.”^[16]

Buscando conceituação de dano, Stoco socorre ensinamento de Alvim:

Dano, em sentido amplo, vem a ser a lesão de qualquer bem jurídico, aí incluso o dano moral […] Em sentido estrito, dano será a lesão do patrimônio, entendido este como o conjunto das relações jurídicas de uma pessoa, apreciáveis em dinheiro. Avalia-se o dano tendo em vista a diminuição ocorrida no patrimônio, de modo que a questão relativa ao dano prende-se à da indenização, dando-se relevo, pois, ao dano indenizável.^{^[17]}

Conforme preconizado na Carta Magna, acrescenta Rui Stoco, a abrangência do termo dano:

O conceito de dano é largo e abrangente e, modernamente, à luz da nova Carta

Constitucional, não mais se limita ao dano patrimonial. O inciso V do art. 5° da CF/88 assegura o direito de indenização por dano material, moral e à imagem. Protege, sob pena de indenização por dano moral ou material, a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas (art. 5°, inciso X).^{^[18]}

Insta salientar, que em sede de responsabilidade civil, o dano imediato (danos emergentes e perda de uma chance) e o dano mediato (lucros cessantes), patrimonial ou extrapatrimonial, trata-se do pressuposto principal para a caracterização da responsabilidade civil.

O dano extrapatrimonial ou dano moral, como se referem alguns doutrinadores,

outrossim, também traz prejuízos a pessoa, tratando-se de qualquer violação aos direitos da personalidade ou, para alguns, ofensa a dignidade da pessoa humana, oriunda de conduta de outrem.

Rizzardo, citando Gabba, enfatiza que o “dano moral ou não-patrimonial é o dano

causado injustamente a outrem, que, não atinja ou diminua o seu patrimônio.”^[19]

Sobre dano moral, ensina-nos Santos:

O que configura o dano moral é aquela alteração no bem-estar psico-físico do indivíduo. […] O dano moral é aquele que no mais íntimo do seu ser, padece quem tenha sido magoado em suas afeições legítimas, traduzidas em dores e padecimentos pessoais. […] constitui uma lesão aos direitos extrapatrimoniais de natureza subjetiva que […] recaem sobre o lado íntimo da personalidade (vida,integridade física ou moral, honra, liberdade) […].^{^[20]}

A respeito dos critérios de compensação e liquidação do dano moral, ensina-nos Moraes:

[…] os critérios de reparação têm sido basicamente a reprovação da conduta, isto é, a gravidade ou intensidade da culpa do agente, a repercussão social do dano, as condições sócio-econômicas da vítima e do ofensor […]. Freqüente, ainda, é a advertência no sentido de que, embora a indenização pelo dano moral devera ser a mais ampla possível, não deve chegar ao extremo de gerar um enriquecimento sem causa ou constituir fonte de lucro para a vítima. […] a liquidação fica ao arbítrio do juiz, não estando ele adstrito a qualquer limite legal ou tarifa pré-fixada.²²

Infere-se, dessarte, que a aferição do valor referente ao dano moral, inspira cuidados do julgador, haja vista que por estar afeto ao ânimo da vítima, envolvendo questões de aspecto subjetivo, fica mais difícil a avaliação, visto que situações que para alguns acarreta algum tipo de sofrimento, para outros, é tratada como questão normal, não acarretando sofrimento algum.

Por outro giro, no dano patrimonial, o prejuízo é configurado por uma diminuição ou deterioração, total ou parcial no patrimônio do ofendido, sendo certo que o valor referente à reparação terá valor respectivo ao prejuízo ocasionado, restituindo o cenário anterior à conduta ou compensando em quantia equivalente.

Dias, referindo ao dano patrimonial diz que:

A idéia do interesse […] atende, no sistema da indenização, à noção de patrimônio como unidade de valor. O dano se estabelece mediante o confronto entre o patrimônio realmente existente após o dano e o que possivelmente existiria, se o dano não se tivesse produzido: o dano é expresso pela diferença negativa encontrada nessa operação.²³

Em relação à identificação do dano, no entanto, enquanto no dano moral não é necessária a prova da sua ocorrência para que haja a configuração da responsabilidade civil, bastando a própria violação à personalidade da pessoa agredida, no dano patrimonial, é exigida a comprovação concreta de que o prejuízo se efetivou em relação à vítima, a fim de que se possa responsabilizar civilmente o agressor.^[21]

Os danos patrimoniais se dividem em danos emergentes e lucros cessantes.

O dano emergente configura-se através de uma diminuição real e efetiva nos bens

patrimoniais da vítima, ou seja, diz respeito ao que ela efetivamente perdeu com a agressão sofrida, podendo-se inclusive precisar o valor do dano.^[22]

De outro lado, os lucros cessantes, nas palavras de Stoco, “[…] constitui a expressão usada para distinguir os lucros de que fomos privados, e que deveriam vir ao nosso patrimônio, em virtude de impedimento decorrente de fato ou ato não acontecido ou praticado por nossa vontade. São, assim, os ganhos que eram certos ou próprios de nosso direito, que foram frustrados por ato alheio ou fato de outrem.”^[23]

Ensina-nos Coelho:

Para ser completa, a indenização dos danos patrimoniais deve abranger também os lucros cessantes, e não apenas as perdas ocorridas. Isto é, na avaliação da redução experimentada pelo patrimônio do credor, não se pode ignorar o custo de oportunidade, quer dizer, o potencial de geração de riquezas representado pelos bens dele suprimidos pelo evento danoso. Se o veículo acidentado era usado pelo proprietário numa atividade econômica qualquer, a indenização não estará completa se restrita aos reparos. O bem danificado criava oportunidades de ganhos para o seu titular, que, por isso, deve receber também o valor do lucro perdido em razão dos dias parados. A norma do art. 402 do CC, portanto, aplica-se integralmente à liquidação dos danos cobertos pela responsabilidade civil: ‘as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.^{^[24]}

Os danos emergentes são os prejuízos sofridos de forma imediata no patrimônio

da vítima, o que foi efetivamente perdido, ao passo que os lucros cessantes são os prejuízos sofridos de forma mediata no patrimônio da vítima, correspondendo o que a vítima deixou de auferir certamente mediante ao dano sofrido.

Por derradeiro, o dano estético corresponde ao dano sofrido por lesão física permanente ou de circunstância duradoura.

O dano estético, então, refere-se a qualquer modificação duradoura ou permanente na aparência de uma pessoa, acarretando-lhe alteração morfológica, sendo causa de humilhações e desgostos, vindo a ocasionar-lhe uma dor moral. Não se quer dizer com isso, que o dano estético é somente aquele que deixa a fisionomia da pessoa totalmente irreconhecível. No caso da responsabilidade civil, necessária apenas que a pessoa tenha sido alvo de uma transformação deixando de apresentar as características físicas que tinha anteriormente ao evento danoso, ou seja, numa comparação entre o ontem e o hoje, ocorreu uma alteração para pior.^[25]

Completa Diniz sobre o tema:

O dano estético estaria compreendido no dano psíquico ou moral, de modo que, em regra, como ensina José de Aguiar Dias, se pode ter como cumuláveis a indenização por dano estético e a indenização por dano moral, representado pelo sofrimento, pela vergonha, pela angústia ou sensação de inferioridade da vítima, atingida em seus mais íntimos sentimentos. Todavia, é preciso esclarecer que nem sempre há cumulatividade do dano estético com o moral. Deveras há algumas lesões que não deformam a vítima fisicamente, mas afetam seu psiquismo, e outras que atingem o aspecto estético do lesado, mas este as supera, sem que haja repercussão psíquica. A lesão estética, em regra, constitui, indubitavelmente, um dano moral que poderá ou não constituir um prejuízo patrimonial. […] Esse dano moral será maior ou menos extenso conforme o sexo, idade, condição social do lesado.^{^[26]}

Busca-se pela reparação dos danos estéticos o ressarcimento dos prejuízos

sofridos, com base na realidade sofrida pela vítima, diante da ofensa vivida proveniente do ato lesivo.

1.3.4 Nexo Causal

O nexo causal é a ligação existente entre a conduta do agressor e prejuízo arcado pela vítima, ou seja, “[…] é o liame que une a conduta do agente ao dano É por meio do exame da relação causal que concluímos quem foi o causador do dano. Trata-se de elemento indispensável.”³⁰

Ou seja, em regra, não havendo ligação entre a conduta lesiva (comissiva ou

omissiva) e o prejuízo sofrido, não há de se falar em responsabilidade civil, sendo certo que faz-se necessário o pressuposto nexo causal, posto que trata-se de elemento imprescindível para a imputabilidade do agente.

ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADE CIVIL

2.1 RESPONSABILIDADE SUBJETIVA

A responsabilidade subjetiva trata-se da responsabilidade que, nas palavras de

Diniz, é “fundada na culpa ou dolo por ação ou omissão, lesiva a determinada pessoa.”^[27]Com propriedade acrescenta Monteiro que a responsabilidade subjetiva:

[…] pressupõe sempre a existência da culpa (lato sensu), abrangendo o dolo (pleno conhecimento do mal e direta intenção de praticar) e a culpa (stricto sensu), violação de um dever que o agente podia conhecer e acatar, mas que descumpre por negligência, imprudência ou imperícia). Desde que esses atos impliquem vulneração ao direito alheio e acarretem prejuízo a outrem, surge a obrigação de indenizar, respondendo civilmente o culpado.^{^[28]}

Complementam o conceito Gagliano e Pamplona Filho:

[…] a culpa (em sentido amplo) deriva da inobservância de um dever de conduta, previamente imposto pela ordem jurídica, em atenção à paz social. Se esta violação é proposital, atuou o agente com dolo; se decorreu de negligência, imprudência ou imperícia, a sua atuação é apenas culposa, em sentido estrito³³³

Insta salientar, que a responsabilidade civil subjetiva deriva do cometimento de ato ilícito, conforme preconizado no Novo Código Civil, artigo 186 , que conceitua o instituto.

No mesmo sentido, conceitua Coelho:

A responsabilidade civil subjetiva é a obrigação derivada de ato ilícito. O sujeito que incorre na ilicitude é devedor da indenização pelos prejuízos decorrentes de sua conduta e o prejudicado, o credor. A prestação é a entrega de dinheiro em valor correspondente aos prejuízos patrimoniais e compensadores dos extrapatrimoniais.Ato ilícito, recorde-se, é a conduta culposa violadora de direito que causa prejuízo a outrem (CC, art. 186). Corresponde a comportamento repudiado pela sociedade proibido por lei.^{^[29]}

Sendo aplicada como regra no ordenamento jurídico pátrio, a responsabilidade subjetiva prescinde de prova no que tange à conduta do causador do dano, que deve ter agido com dolo ou culpa, caso contrário não estará configurada a responsabilidade civil e, consequentemente, não poderá o sujeito passivo objetivar junto ao Estado-juiz uma compensação pelos danos experimentados. Sendo deste modo a chance perdida classificada como responsabilidade subjetiva.

2.2 RESPONSABILIDADE OBJETIVA

Noutro giro, em sentido oposto a responsabilidade civil subjetiva, a

responsabilidade civil objetiva, se fundamenta na teoria do risco ou responsabilidade sem culpa, onde a compensação pelos danos sofridos experimentados pelo sujeito passivo independe da atuação com culpa ou dolo do causador do dano.

No mesmo sentido ressalta Diniz que “[…] é irrelevante a conduta culposa ou dolosa do causador do dano, uma vez que bastará a existência do nexo causal entre o prejuízo sofrido pela vítima e a ação do agente para que surja o dever de indenizar.”³⁵

Acrescenta Stoco ainda que:

A multiplicação das oportunidades e das causas de danos evidenciaram que a responsabilidade subjetiva mostrou-se inadequada para cobrir todos os casos de reparação. Esta, com efeito, dentro da doutrina da culpa, resulta da vulneração de norma preexistente, e comprovação de nexo causal entre o dano e a antijuricidade da conduta do agente. Verificou-se, que nem sempre, o lesado consegue provar estes elementos³⁶

Dias, lembra que:

A teoria da responsabilidade objetiva, ou doutrina do risco, tem, pelo menos, o

mérito de se inteirar daquele equívoco e, se passível de crítica, esta por certo não reside no fato de contradição. Corresponde, em termos científicos, à necessidade de resolver casos de danos que pelo menos com acerto técnico não seriam reparados pelo critério clássico da culpa.^{^[30]}

Trata-se de uma evolução do instituto da responsabilidade civil, posto que a responsabilidade objetiva ou sem culpa abrange hipóteses que a vítima da conduta ilícita não era ressarcida diante do conceito de responsabilidade vigente a época, que inequivocamente prescindia-se da comprovação de culpa ou dolo por parte do causador do dano, que em algumas situações se tornava difícil ou até mesmo impossível sua visualização.

Essa modalidade de responsabilidade civil, diferente da responsabilidade civil subjetiva, que prevalece como regra no direito interno, ainda, consagra que o ônus da prova cabe ao réu, o qual, em contrapartida, poderá alegar em sua defesa a ausência de nexo causal, culpa exclusiva da vítima ou caso fortuito.

A responsabilidade civil objetiva, não obstante o avanço doutrinário e

jurisprudencial encontra base no atual Código Civil de 2002, conforme abaixo:

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

O que se observa é que o novo Código Civil no parágrafo único do artigo acima transcrito possibilitou uma abrangência maior no que se refere à teoria objetiva da responsabilidade civil, podendo a mesma incidir não somente nas situações especificadas em lei, mas também naquelas em que a atividade desenvolvida pelo agente implicar, por sua natureza, riscos aos direitos de outrem. Assim, ao julgador é possível ampliar a análise das situações de dano indenizável, além daquelas especificadas em lei, sendo desnecessária a comprovação da culpa do agente.^[31]

É de bom alvitre salientar, que se enquadra na disposição constante no artigo 927,

parágrafo único, qual seja, “nos casos especificados em lei”, a responsabilidade civil do Estado enquanto prestador de serviços públicos, conforme nos explica Coelho:

A objetivação da responsabilidade do Estado viabiliza a socialização dos custos da atividade estatal. Ela se destina, necessariamente, à realização do interesse público e deve ser suportada por toda a sociedade. Como os custos da atividade estatal são pagos com recursos provenientes, mediata ou imediatamente, dos tributos recolhidos dos contribuintes, a indenização dos danos causados pelos agentes do Estado é, em última análise, paga pela sociedade. Não é relevante a questão da licitude ou ilicitude do ato causador do dano; a indenização será devida em qualquer hipótese pelo Estado.^[32]

Pontofinalizando, pode-se concluir que a responsabilidade civil objetiva configurar uma indenização a vítima, que em situações de extrema dificuldade de comprovar a culpa do agente causador do dano, fica sem a possibilidade de pleitear a respectiva reparação ao Poder Judiciário.

2.3 RESPONSABILIDADE CONTRATUAL

A responsabilidade civil contratual advém do vínculo obrigacional assumido pelas partes, quando ocorre o inadimplemento de qualquer das cláusulas presentes no contrato, conceituado também pela doutrina como ilícito contratual ou relativo.

Emana essa modalidade de responsabilidade de um contrato, conforme o próprio nome já diz, sendo certo que em não havendo o cumprimento do entabulado por uma das partes , será avaliado os termos do contrato para a verificação da hipótese do descumprimento do contrato.

Ao referir-se a responsabilidade contratual Diniz argumenta que:

O descumprimento contratual pode, em certas circunstâncias, causar não só danos materiais como também morais. O dano moral resultante de inadimplência do contrato só não será passível de reparação, se houver ajuste de cláusula penal, que já contém, em si, uma prefixação, pelos contraentes, das perdas e danos, constituindo uma compensação dos danos sofridos pelo credor com o descumprimento da obrigação principal.⁴⁰

De acordo com Rodrigues, na responsabilidade contratual, antes da obrigação de indenizar surgir existe entre os contratantes uma vinculação jurídica originária de uma convenção. A indenização, em muitos casos, aparece, então, como substitutivo daquilo que foi contratado. E, ainda, na questão da prova, se o credor demonstrar o não cumprimento da obrigação, o onus probandi é transferido ao devedor inadimplente que, por sua vez, terá que demonstrar a inexistência de culpa de sua parte, ou a presença de força maior, ou qualquer outra causa que exclua sua responsabilidade e que seja capaz de eximi-lo da obrigação de indenizar.^[33]

A responsabilidade contratual está estampada nos arts. 389 e seguintes do Código Civil, dispondo referido artigo de que “Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.”^[34]

Tem como supedâneo os termos previstos no contrato entabulado, posto que para

dirimir qualquer conflito existente se utilizará do pactuado entre os contratantes, sendo certo que este deve estar convergente com o ordenamento jurídico vigente, sob pena de nulidade do mesmo.

2.4 RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL

Por outro giro, se o dever de indenizar surge em virtude da lei, sem que entre o

autor da conduta e a vítima preexista qualquer relação jurídica que o possibilite, temos a responsabilidade extracontratual, também conhecida como ilícito aquiliano ou absoluto.

Segundo Rodrigues, na responsabilidade extracontratual não há ligação jurídica nenhuma entre o agente que causa o dano e aquele que o suporta até que a atitude do agente infrator venha pôr em ação os princípios geradores de sua obrigação de indenizar. Destaca-se que, tanto na responsabilidade contratual quanto na extracontratual, necessário que exista o dano, a culpa do agente e o nexo causal entre o comportamento do agente e o

dano sofrido pela vítima, sendo que, na configuração desta espécie de responsabilidade, cabe àquele que suportou a ofensa demonstrar a culpa do outro que lhe causou o dano.^[35]

Conforme observado por Roberto Senise Lisboa, aqui cabe uma crítica, pois equiparar responsabilidade aquiliana à extracontratual é um equívoco. Vejamos. A teoria da responsabilidade civil teve um impulso muito grande durante o século XX, a ponto do Código Civil de 2002 adotar, em certos casos, a responsabilidade sem culpa. Logo, a responsabilidade extracontratual não pode se limitar à culpa.^[36]

Os adeptos da teoria unitária ou monista criticam a dicotomia da responsabilidade, decorrente da origem do dever de indenizar, pois entendem que essa divisão não tem importância, tendo em vista os efeitos da violação do dever jurídico ser uniforme para

ambas.^[37]

A responsabilidade extracontratual está prevista implicitamente no art. 186, o qual preconiza que “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito,”^[38] cumulado ainda referido artigo com o art. 927 que, por sua vez, prescreve que:

Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem..^{^[39]}

Destarte, o melhor enquadramento para a responsabilidade civil por perda de uma chance é a extracontratual, haja vista que não prescinde de nenhuma forma de pactuação entre as partes, sendo certo que o cerne para a o arbitramento da sua indenização decorre de lei.

3.RESPONSABILIDADE CIVIL POR PERDA DE UMA CHANCE

3.1 SURGIMENTO DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE

Como uma tendência natural do direito de acompanhar a sociedade,

consequentemente utilizado para dirimir litígios existentes, a responsabilidade civil por perda de uma chance surge para abranger situações ainda não previstas no ordenamento jurídico.

Inicialmente a responsabilidade civil por perda de uma chance foi objeto de

estudo na Itália pelo professor Giovanni Pacchioni, professor da Universitá di Milano, em 1940, na famosa obra Diritto Civile Italiano.^{^[40]}

Tratando das formas de indenização de danos, o pioneiro autor, partindo de algumas situações concretas de responsabilidade civil citados pela doutrina francesa, indagava o que ocorreria nos casos em que alguém, mediante conduta culposa, fizesse com que outra pessoa tivesse frustrada uma possibilidade de auferir lucro.^[41]

Os estudos de Giovanni Pacchioni, iniciaram antes mesmo da entrada em vigor do atual Código Italiano, as condutas culposas que ocasionavam em uma perda de possibilidade de auferir lucro, uma simples chance que, no seu entender, seria uma possibilidade aleatória e não um valor efetivo, certo e presente. As situações descritas por ele, como por exemplo: o jóquei que deverá um cavalo de corrida que lhe foi entregue pelo proprietário não chega, por sua culpa exclusiva, a tempo de participar de um grande prêmio; um pintor envia pelo correio um quadro a uma exposição, mas, por culpa do correio ou de outros, o seu quadro é destruído ou não é entregue a tempo de participar da exposição; um advogado deixa transcorrer in albis o prazo para interpor recurso de apelação, privando o seu cliente da possibilidade de obter a reforma ou a cassação da sentença que lhe foi desfavorável, seriam, assim, desagradáveis, todavia incapazes de causar um dano patrimonial.⁵⁰

Então surge Adriano de Cupis, à época professor de Direito Civil da Universitá di Perugia, ao publicar, em 1966, Ill Dano: Teoria Generale Della Responsabilitá Civile, adotando posição contrária ao autor aqui citado, dentre outros, reconhecendo a existência de um dano passível de indenização nos mesmos casos citados por Pacchioni.

Além da inovação em seus estudos acerca do reconhecimento da existência de um dano passível de indenização pela perda de uma chance, Adriano de Cupis enquadrou a perda de uma chance como uma espécie de dano emergente, afastando, dessarte, as objeções concernentes a incerteza do dano, que influenciaram negativamente os autores que o precederam.

3.1.1 A Teoria francesa da perte d’une chance

Tendo aplicação, sobretudo em situações envolvendo profissionais de medicina e,

com o passar do tempo, foi estendendo-se para outras áreas profissionais, a teoria da perda de uma chance começou a ser conhecida em França através de uma corrente jurisprudencial que se firmava neste país.

A perda de uma chance (perte d’ une chance) surgiu na França em meados do

século XIX, porém, sua aparição foi tímida e bastante restrita. Rafael Peteffi^[42] relata um dos casos que a perda de chance foi suscitada. Segundo o autor, em 17 de julho de 1889, a Corte de cassação francesa indenizou um demandante pela atuação culposa de um oficial ministerial que extirpou as chances do autor em lograr êxito mediante o seu normal procedimento.

A respeito do surgimento da teoria da perda de uma chance em França, complementa Savi:

Na França, houve dedicação maior ao tema por parte da doutrina e da jurisprudência. Em razão dos estudos desenvolvidos naquele país, ao invés de se admitir a indenização pela perda da vantagem esperada, passou-se a defender a existência de um dano diverso do resultado final, qual seja, o da perda da chance. Teve início, então, o desenvolvimento de uma teoria específica para estes casos, que defendia a concessão de indenização pela perda da possibilidade de conseguir uma vantagem e não pela perda da própria vantagem perdida. Isto é, fez-se uma distinção entre o resultado perdido e a possibilidade de conseguí-lo. Foi assim que teve início a teoria da responsabilidade civil pela perda de uma chance. […] Na França, o tema despertou acirradas discussões doutrinárias, influenciando a Corte de Cassação, que passou a conceder indenizações a este título e, conseqüentemente, a contribuir para a evolução da teoria […] Os julgados franceses e a discussão doutrinária neste país fomentaram questionamentos acerca da teoria da responsabilidade civil pela perda de uma chance em outros países da Europa.^[43]

Neste sentido, quanto à época em que primeiramente foi utilizada a teoria, Silva, buscando o ensinamento de Couto e Silva, esclarece que:

Já no século XIX, precisamente em 17 de julho de 1889, a Corte de Cassação francesa aceitara conferir indenização a um demandante pela atuação culposa de um oficial ministerial que extinguiu todas as possibilidades de a demandada lograr êxito, mediante o seu normal procedimento. Este é o exemplo mais antigo de utilização do conceito de dano pela perda de uma chance encontrado na jurisprudência francesa.⁵³

Naquele país, no entanto, segundo Kfouri Neto, começou a ser difundida a teoria

na década 60.⁵⁴

No ordenamento jurídico pátrio, a responsabilidade civil pela perda de uma chance, apesar de já ser utilizada, ainda não encontrou firmamento para seu aprimoramento. Destarte, a doutrina especializada tem buscado subterfúgio tanto na França quanto na Itália, uma vez que esses países, como vimos, já desenvolveram o tema de forma muito mais expressiva. Porém, ainda não existe consenso entre os juristas sobre qual a sua natureza jurídica. O que tem se visto recentemente na doutrina, de forma majoritária, é o enquadramento da responsabilização pela perda de uma chance como dano patrimonial, o que não acontece no que concerne ao tipo de dano patrimonial, sendo certo que a classificação é bem dividida, para alguns danos emergentes para outros lucros cessantes.

No que se refere à aplicabilidade da teoria em nosso país, Noronha argumenta que:

No Brasil, a responsabilidade por perda de chance ainda é quase desconhecida, os advogados raramente a invocam, os juízes ainda mais raramente a reconhecem; em geral a justificativa invocada para a negação é tratar-se de situações em que o dano é incerto. Somente no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul existe uma jurisprudência mais aberta à admissibilidade da figura jurídica, possivelmente por influência de uma conferência proferida na Faculdade de Direito da UFRGS em maio de 1990 por François Chabas, que na França é um dos juristas que melhor estudaram a matéria. Como se trata de instituto de grande valia, é de se esperar que, de futuro, a situação na jurisprudência seja modificada. ^{^[44]}

A teoria da perda de uma chance tem o condão de aplicar proporcionalidade e razoabilidade no instituto da responsabilidade civil, a fim de se buscar a adequada reparação dano perdido, nesse caso, a oportunidade. Como acrescenta Nelson Rosenvald: “A chance também é um bem jurídico que já está no patrimônio da pessoa. A chance tem um valor patrimonial. E quando essa chance é desperdiçada pela conduta ilícita de outrem, essa chance deve ser indenizada.”^[45]

Sendo assim, a responsabilidade pela perda de uma chance consiste no espaço

entre o dano efetivamente sofrido (dano emergente) e o dano futuro certo (lucro cessante), contribuindo pela reparação real da oportunidade perdida.

3.2 CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE A TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE

Para que possamos adentrar no estudo sobre a teoria da perda de uma chance,

buscaremos o conceito para a palavra “chance”, propriamente dita.

Ensina-nos Savi:

O termo chance utilizado pelos franceses significa, em sentido jurídico, a probabilidade de obter um lucro ou de evitar uma perda. No vernáculo, a melhor tradução para o termo chance seria, em nosso sentir, oportunidade. Contudo, por estar consagrada tanto na doutrina, como na jurisprudência, utilizaremos […] a expressão perda de uma chance, não obstante entendermos mais técnico e condizente com o nosso idioma a expressão perda de uma oportunidade.^{^[46]}

Complementa o estudo Araújo:

A perda de uma chance […] constitui um dano em si mesmo, o qual, no entanto, é difícil de ser avaliado. Isto porque, ocorrendo a perda da oportunidade, não é mais possível a recolocação da vítima na situação em que ela se encontrava, já que esta não poderá mais ser exercida. A vítima deverá, portanto, ser indenizada pelo equivalente desta chance, considerando-se que sofreu um prejuízo efetivo cujo valor varia de acordo com o fato de ser maior ou menor a chance perdida. ^{^[47]}

Deste modo, a perda de uma chance não guarda relação com algum efetivo prejuízo suportado pela vítima, mas sim de uma oportunidade frustrada, essa sim, certa e real.

Assim, para melhor entendimento da teoria, podemos enumerar também alguns exemplos apresentados por Savi, onde figuram várias situações, dentre elas: a do jóquei que devia montar o cavalo de corrida que lhe foi colocado à disposição pelo dono, mas não comparece à disputa por culpa exclusiva sua, fazendo com que o animal ficasse de fora do páreo; ou ainda, a do pintor que ao enviar o quadro através do correio, a fim de que viesse a fazer parte de uma exposição, não tem a obra integrada ao evento pelo fato de o responsável pelo envio não ter feito a entrega no prazo esperado; ou também, o caso do advogado que perde o prazo para recurso, fazendo com que a parte não tenha a possibilidade de ver a decisão monocrática apreciada novamente em instância superior.⁵⁸

Complementa magistralmente Silva:

A análise dos exemplos dados tem o condão de descortinar as características clássicas das hipóteses de utilização da teoria da perda de uma chance. Assim, será sempre possível observar, em casos de responsabilidade pela chance perdida, uma ‘aposta’ perdida por parte da vítima. Tal aposta é uma possibilidade de ganho; é a vantagem que a vítima esperava auferir, como a procedência da demanda judicial, a obtenção do primeiro prêmio da corrida de cavalos, ou a sobrevivência no caso do parto. Outra característica igualmente importante e essencial para diferenciar a chance perdida com outras espécies de dano é a total falta de prova de vínculo causal entre a perda dessa aposta e o ato danoso, pois a aludida aposta é aleatória por natureza. Note-se que o desaparecimento dessa aposta […] – denominada como dano final ou vantagem esperada pela vítima – é sempre possível por intermédio de causas externas. ^{^[48]}

Observa-se que a vítima do ato ilícito foi impedida de participar de algo em que almejava um objetivo específico, restando impedida de interferir naquela situação, posto que perdeu a chance de alterar o resultado do evento. Sendo certo que trata-se de um bem jurídico que já está no patrimônio da pessoa. A chance tem um valor patrimonial, e quando essa chance é desperdiçada pela conduta ilícita de outrem, essa chance deve ser indenizada.

E, Silva, complementa:

A idéia é a de que nunca se poderá saber se foi o agente do ato danoso que necessariamente causou a perda da aposta. Portanto, o ato do demandado na ação de reparação não é uma condição sine qua non para a perda da aposta. Neste sentido não podemos afirmar que o ato culposo do ofensor foi a causa necessária para a perda do resultado pretendido pela vítima, visto que o prognóstico retrospectivo que se poderia fazer para saber se o demandante ganharia a causa, ou se o cavalo ganharia a corrida, ou se a gestante permaneceria viva, é bastante incerto, cercado de fatores exteriores múltiplos, como a qualidade dos outros cavalos, a jurisprudência oscilante na matéria da demanda judicial e as misteriosas características das enfermidades. Entretanto, não podemos negar que houve um prejuízo, tendo em vista que o demandante perdeu a chance de ver seu processo julgado, o proprietário do cavalo perdeu a chance de ganhar o prêmio, e a gestante perdeu a chance de continuar viva, ou seja, o resultado da aposta nunca será conhecido por causa da conduta culposa do ofensor. É este prejuízo que a teoria da perda de uma chance visa indenizar.”^{^[49]}

Não se pode negar que se a situação tivesse tido o desfecho que a vítima esperava, existiria a possibilidade de que a pretensão fosse concretizada, porém, existia apenas a probabilidade e não a certeza, e é essa probabilidade perdida que se transformou em prejuízo que é buscada pela vítima a título de indenização.^[50]

Assevera Noronha que:

Quando se fala em chance, estamos perante situações em que está em curso um processo que propicia a uma pessoa a oportunidade de vir a obter no futuro algo benéfico. Quando se fala em perda de chances, para efeitos de responsabilidade civil, é porque esse processo foi interrompido por um determinado fato antijurídico e, por isso, a oportunidade ficou irremediavelmente destruída. Nestes casos, a chance que foi perdida pode ter-se traduzido tanto na frustração da oportunidade de obter uma vantagem, que por isso nunca mais poderá acontecer, como na frustração da oportunidade de evitar um dano, que por isso depois se verificou. No primeiro caso, em que houve interrupção de um processo vantajoso que estava em curso, poderemos falar em frustração da chance de obter uma vantagem futura; no segundo, em que não houve interrupção de um processo danoso em curso, falar-se-á em frustração da chance de evitar um dano efetivamente acontecido (e em que, portanto, temos um dano presente). Essa perda da chance, em si mesma, caracteriza um dano, que será reparável quando estiverem reunidos os demais pressupostos da responsabilidade civil; em especial, será exigida culpa do agente quando a hipótese for de responsabilidade subjetiva e prescindir-se-á dela quando a responsabilidade for objetiva.^{^[51]}

Insta salientar, que independentemente do resultado final, a perda de uma chance deve ser analisada paralelamente, posto que trata-se de um dano em si mesmo, contudo o valor de indenização a ser arbitrado deve guardar proporcionalidade com a expectativa frustrada.

No mesmo sentido, limita Silva a referida aplicação da teoria:

[…] a responsabilidade pela perda de uma chance somente é utilizada porque a vítima está impossibilitada de provar o nexo causal entre a conduta do agente e a perda definitiva da vantagem esperada. Por exemplo, o empresário não logra provar que o seu negócio não se realizou pela falha de seu contador, assim como o cliente não consegue provar o nexo causal entre a ação ou a omissão do seu advogado e a improcedência da demanda. Resta para a vítima, portanto, a reparação pela perda de uma chance, já que poderá provar o nexo causal entre a conduta do agente e as chances perdidas.^{^[52]}

Na mesma linha, Rizzardo, citando o pensamento de Andrade, acrescenta:

Como saber se o autor realmente venceria a causa? Trata-se, portanto, de hipótese em que, mesmo havendo um grau de incerteza quanto à existência do dano, entendesse configurada uma probabilidade suficiente de existir uma chance de o agente alcançar determinado resultado. São vantagens ou perdas cujas possibilidades de obtenção não decorrem exclusivamente da conduta da vítima, na medida em que estão submetidos a uma situação aleatória. É precisamente o exemplo da perda de uma chance pelo cliente. Trata-se, portanto, de uma modalidade especial de prejuízo, que depende, para a sua configuração, de certos requisitos: a culpa do agente; um bem perdido; a inexistência de nexo de causalidade entre esse prejuízo e a culpa, pois essa defecção no patrimônio da vítima poderia ocorrer de qualquer modo.^{^[53]}

No entanto, para que possa haver a reparação é necessário que a chance perdida

seja “real e séria: se for, haverá obrigação de indenizar; se ela tiver caráter meramente hipotético, não”.⁶⁵

No mesmo sentido salienta Silva, quando dispõe que:

A teoria da perda de uma chance encontra o seu limite no caráter de certeza que deve apresentar o dano reparável. Assim, para que a demanda do réu seja digna de procedência, a chance por este perdida deve representar muito mais do que uma simples esperança subjetiva. […] a observação da seriedade e da realidade das chances perdidas é o critério mais utilizado pelos tribunais franceses para separar os danos potenciais e prováveis e, portanto, indenizáveis, dos danos puramente eventuais e hipotéticos, cuja reparação deve ser rechaçada”.^{^[54]}

Assim, também, é o entendimento de Araújo que enfatiza:

[…] devemos observar que nem toda a perda de oportunidade enseja reparação, mas tão-somente aquela que é séria e real, o que deverá ser prudentemente analisado pelo magistrado. Se a chance perdida era ínfima, o prejuízo será considerado meramente eventual e não reparável. Se, ao contrário, a probabilidade de concretização da chance era substancial, sua perda constitui um prejuízo”.^{^[55]}

Este também é o posicionamento de Venosa sob o argumento de que “se a

possibilidade frustrada é vaga e meramente hipotética, a conclusão será pela inexistência de perda de oportunidade”.^[56]

A perda da chance veio, então, criar a possibilidade de a parte ofendida buscar o ressarcimento do dano sofrido perante o agressor, cujo ato lesivo fez com que a vítima ficasse impedida de alcançar alguma vantagem ou pudesse vir a evitar eventual prejuízo. Tem-se, portanto, uma distinção entre o resultado final que se havia perdido e a possibilidade de conseguí-lo.^[57]

Neste sentido, Araújo argumenta, ainda, que “a perda da chance de auferir

benefício ou evitar evento desfavorável constitui um prejuízo específico e é independente do prejuízo final. Ainda que não seja passível a avaliação de um dano patrimonial, haverá, ao menos, um dano moral em razão da oportunidade perdida”.^[58]

Apesar de ainda tímida, a teoria da perda de uma chance vem ganhando corpo no ordenamento jurídico pátrio, ganhando cada vez mais adeptos.

No que tange a aplicação no Direito brasileiro, destaca Savi:

[…] apesar de haver posições diversas acerca do enquadramento da indenização das chances perdidas – se como dano patrimonial ou moral, dano emergente ou lucro cessante – é possível afirmar que desde os clássicos até os autores contemporâneos a grande maioria admite que, se se tratar de chance

(oportunidade) séria e real, a mesma passa a ter valor econômico e, portanto, a ser passível de indenização. […] a jurisprudência brasileira, ao se deparar com hipóteses de responsabilidade civil por perda de uma chance, na maioria dos casos reconhece a existência de um dano a ser indenizado. Todavia, talvez por haver pouco trabalho doutrinário para aperfeiçoar os conceitos, apresenta as mesmas dificuldades encontradas pela doutrina.^{^[59]}

E, Silva, acrescenta:

Quando iniciadas as primeiras pesquisas […] se observava que o estágio da jurisprudência brasileira em relação à teoria da perda de uma chance era bastante incipiente, o mesmo acontecendo com a doutrina. Apenas alguns julgados do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, da lavra do então desembargador Ruy Rosado de Aguiar Júnior faziam menção expressa à referida teoria. O momento atual, porém, e mais uma vez guardando correspondência com a produção doutrinária, se caracteriza pela ebulição da teoria de perda de uma chance em alguns tribunais brasileiros. Além do já citado tribunal gaúcho, que continua trilhando o caminho bem pavimentado por seus acórdãos pioneiros, a sólida jurisprudência de outras casas, como o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro e o Tribunal de Alçada do Paraná, passa a conferir caráter nacional ao movimento de aceitação da teoria da perda de uma chance, considerada como instrumento útil para o deslinde das ações de reparação de danos.⁷²

Em que pese, haver evoluído consideravelmente o estudo acerca da teoria da perda de uma chance como espécie de responsabilidade civil, a referida teoria não é unânime em termos de aplicação, tanto na doutrina quanto na jurisprudência.

A título de posicionamento doutrinário contrário, importante o entendimento de Stoco:.

Não há como admitir que outrem substitua o juiz natural da causa para perscrutar o íntimo de sua convicção e fazer um juízo de valor a destempo sobre a “possibilidade” de qual seria a sua decisão, caso a ação fosse julgada e chegasse ao seu termo. Ora, admitir a possibilidade de o cliente obter reparação por perda de uma chance é o mesmo que aceitar ou presumir que essa chance de ver a ação julgada conduzirá, obrigatoriamente, a uma decisão a ele favorável. Será também admitir a existência de um dano não comprovado e que não se sabe se ocorreria. Ademais de se caracterizar em verdadeira futurologia empírica, mais grave ainda é admitir que alguém possa ser responsabilizado por um resultado que não ocorreu e, portanto, por um dano hipotético e, em ultima ratio, não verificado ou demonstrado e sem concreção. Por fim, a maior heresia será admitir que o profissional, em uma obrigação contratual de meios, seja responsabilizado pelo resultado. Seria, data venia, a summa contraditio.⁷³

Assim, os argumentos em desfavor a responsabilidade civil pela perda de uma

chance, surgem a partir de uma noção incorreta do instituto, já que a responsabilidade civil por perda de uma chance não almeja uma restituição de danos certos frustrados pela perda da oportunidade, mas sim a reparação pela real oportunidade perdida. Ademais, se um episódio não aconteceu, não há de se falar em valores definidos, contudo, saber-se-á, pelo menos minimamente, probabilidade do evento ocorrer. Equívoco não somente na doutrina, na jurisprudência são diversos os julgados que ainda cometem erros em mensurar os danos advindos da perda de uma chance. Segue abaixo, a Ementa do acórdão proferido pela Nona

Câmara Civil do Rio Grande do Sul, de nº 70006227599:⁷⁴

APELAÇÃO CÍVEL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MATERIAL. PERDA DE UMA CHANCE. AJUIZAMENTO DE DEMANDA TRABALHISTA DEPOIS DE TRANSCORRIDO O PRAZO PRESCRICIONAL. ADVOGADO INDICADO PELO SINDICATO. CULPA IN ELIGENDO. Tendo o associado perdido a chance de ver sua pretensão apreciada pela Justiça Obreira, em face do transcurso do prazo prescricional para o ajuizamento da ação, decorrente da desídia do profissional indicado pelo sindicato, deve a entidade de classe ser responsabilizada pelos prejuízos originados pela perda da chance experimentada pelo autor. Responde o sindicato por culpa in eligendo. Exegese do art. 1.521, inciso III, do CCB/1916. Ainda que não houvesse obrigatoriedade de aceitação, era dever do sindicato a fiscalização dos serviços prestados pelo advogado indicado. Apresentada a prova de que o profissional estava autorizado a prestar os serviços para o associado, era ônus do sindicato a prova quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (art. 333, II, CPC). Valores buscados na demanda trabalhista, não-impugnados pelo requerido, que devem servir de base para o quantum indenizatório. APELO PROVIDO. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE.

Atente-se que o erro do caso em tela, resultou, não dos motivos ensejadores da reparação, mas sim do quantum indenizatório, pois foram fixados com base nos valores

STOCO. 2007, p. 512.
74 PIGNATA, Carlos Eduardo Vinaud. Artigo: Responsabilidade Civil por perda de uma chance pág. 4, fonte: internet, acesso: 07.10.2011 às 23:35

pretendidos na demanda trabalhista, os quais importariam no montante de R$ 20.876,19. Ora, não há como saber no caso, se o demandante receberia todas as verbas trabalhistas pedidas, o que se poderia aferir seria a probabilidade do demandante em recebê-las caso o advogado não tivesse agido com desídia. Tendo o valor da probabilidade calculado passar-se-ia a multiplicação desta com o montante dos valores pretendidos na demanda original. Digamos, por exemplo, que a probabilidade fosse de 70%, então o valor da indenização deveria ser 0.70 x 20.876,19, ou seja, R$ 14.613,33.^[60]

Ao discorrer sobre a equivocada quantificação do dano na perda de uma chance, Sérgio Savi destaca que:“Para a valoração da chance perdida, deve-se partir da premissa inicial de que a chance no momento de sua perda tem um certo valor que, mesmo sendo de difícil determinação, é incontestável. É, portanto, o valor econômico desta chance que deve ser indenizado, independente do resultado final que a vítima poderia ter conseguido se o evento não a tivesse privado daquela possibilidade (…). Quanto à quantificação do dano, a mesma deverá ser feita de forma equitativa pelo juiz, que deverá partir do dano final e fazer incidir sobre este o percentual de probabilidade de obtenção da vantagem esperada.”^[61]

Contudo, malgrado haver entendimentos contrários, o ordenamento jurídico pátrio

vai se atualizando em um novo prisma da responsabilidade civil, agora mais abrangente, na busca por uma mais proporcional reparação do dano.

Gonçalves, citando Zuliani, ao referir-se a vítima diz que esta “[…] não perde uma

causa certa; perde um jogo sem que lhe permitisse disputá-lo, e essa incerteza cria um fato

danoso”.^[62]

Destarte, é de bom alvitre salientar que independente do resultado final (ganho ou perda), pois este é incerto, mas, outrossim, a responsabilidade civil pela perda de uma chance deve ser observada e os respectivos prejuízos advindos da chance perdida, propriamente dito, no momento do evento danoso, devem ser indenizados.

Nesse sentido, complementa SAVI:

Para a valoração da chance perdida, deve-se partir da premissa inicial de que a chance no momento de sua perda tem um certo valor que, mesmo sendo de difícil determinação, é incontestável. É, portanto, o valor econômico desta chance que deve ser indenizado, independentemente do resultado final que a vítima poderia ter conseguido se o evento não a tivesse privado daquela possibilidade. O fato de a situação ser idônea a produzir apenas provavelmente e não com absoluta certeza o lucro a essa ligado influi não sobre a existência, mas sobre a valoração do dano.

Assim, a chance de lucro terá sempre um valor menor que a vitória futura, o que refletirá no momento da indenização. Quanto à quantificação do dano, a mesma deverá ser feita de forma eqüitativa pelo juiz, que deverá partir do dano final e fazer incidir sobre este o percentual de probabilidade de obtenção da vantagem esperada^.^{^[63]}

E Venosa complementa:

“A ‘chance’ deve ser devidamente avaliada quando existe certo grau de probabilidade. Por exemplo, a probabilidade de o […] recurso não interposto ser bem-sucedido […]. O julgador deverá estabelecer se a possibilidade perdida constituiu uma probabilidade concreta, mas essa apreciação não se funda no ganho ou na perda porque a frustração é aspecto próprio e caracterizador da ‘chance’. A oportunidade, como exemplo indenizável, implica a perda ou frustração de uma expectativa ou probabilidade. Quando nossos tribunais indenizam a morte de filho menor com pensão para os pais até quando este atingiria 25 anos de idade, por exemplo, é porque presumem que nessa idade se casaria, constituiria família própria e deixaria a casa paterna, não mais concorrendo para as despesas do lar. Essa modalidade de reparação de dano é aplicação da teoria da perda da chance”.^{^[64]}

Com efeito, para que se possa efetivamente mensurar o valor da indenização, Noronha salienta que “[…] o valor da reparação do dano certo da perda de chance ficará dependendo do grau de probabilidade que havia de ser alcançada a vantagem que era esperada, ou inversamente, do grau de probabilidade de o prejuízo ser evitado”.^[65]

Este é o texto do Código Civil de 2002 que dispõe o artigo 944 do Código Civil:

Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.

Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização.^{^[66]}

Neste raciocínio, Gonçalves, expondo o ensinamento de Zuliani, lembra que:

[…] Portanto, na ação de responsabilidade ajuizada por esse prejuízo provocado pelo profissional do direito, o juiz deverá, em caso de reconhecer que realmente ocorreu a perda dessa chance, criar um segundo raciocínio dentro da sentença condenatória, ou seja, auscultar a probabilidade ou o grau de perspectiva favorável dessa chance. […] o único parâmetro confiável para o arbitramento da indenização, por perda de uma chance, continua sendo a prudência do juiz […].⁸²

Como exemplo, Savi mostra o seguinte exemplo:

O caso do advogado que perde o prazo para a interposição de um recurso de apelação pode ser utilizado como exemplo da forma exata de quantificação do dano da perda da chance. Suponhamos que o advogado tenha ajuizado ação judicial para a cobrança de R$ 10.000,00 (dez mil reais); que a sentença tenha sido proferida por um juiz inexperiente, que tenha analisado equivocadamente as provas e julgado improcedente o pedido de cobrança e que, após a publicação da sentença de improcedência, o advogado do autor perca o prazo para a interposição do recurso. Caso o juiz competente para julgar a ação de indenização movida pelo cliente contra seu advogado negligente chegue à conclusão de que o cliente tinha 90% (noventa por cento) de chance de ganhar o recurso não interposto, deverá partir do resultado útil esperado, no caso R$ 10.000,00, e fazer incidir sobre este valor o percentual das chances perdidas, qual seja, 90%. Assim, nesta hipótese, o valor da indenização seria de R$ 9.000,00 (nove mil reais). Nem sempre a quantificação da indenização pela perda da chance poderá ser feita facilmente. Contudo, a dificuldade de medir a extensão do dano jamais poderá ser utilizada como fundamento para os que eventualmente sejam contra a indenização das chances perdidas em nosso ordenamento. Afinal, […] a possibilidade de existência de um dano certo em determinados casos de perda de chance se revela evidente.^{^[67]}

Importante lembrar, no entanto, que não basta que a parte comprove que houve falha do advogado para que haja a reparação pretendida, é indispensável que o postulante comprove efetivamente a seriedade das chances que alega ter perdido.^[68]

Deste modo, o quantum indenizatório será pelo magistrado, observando-se pelo

magistrado o grau de probabilidade da ocorrência do evento (positiva ou negativa), no caso concreto.

Neste sentido, a título de exemplo, segue um resumo do acórdão prolatado pelo Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial n° 788.549-BA, Quarta Turma, Rel. Ministro Fernando Gonçalves, julgado em 08 de novembro de 2005, conhecido como leading case, exposto por Nelson Rosenvald.

A baiana Ana Lúcia em 2000 foi ao programa Show do Milhão, estava respondendo muito bem as perguntas e ela já tinha ganho 500 mil e vem a última pergunta, se ela acertar ela ganha 1 milhão e se errar perde tudo. E se ela preferir não responder ela fica com os 500 mil. E aí a última pergunta era uma de direito que dizia: “na Constituição brasileira qual que é percentual de terras que cabe aos índios?” E aí as opções eram: 8%, 10%, 13%, 22%. Ela não sabia e disse ao Silvio Santos que não iria responder, e que preferia ficar com os 500mil. Só que depois que ela saiu do programa ela viu que aquela pergunta não tinha sido corretamente formulada, porque a Constituição em nenhum momento diz o percentual de terras que cabe aos índios. E aí ela entrou com uma ação no judiciário da Bahia pedindo além dos 500mil os outros 500mil, pois se a pergunta fosse corretamente formulada ela poderia ter ganhado um milhão. Ela ganhou em primeiro grau, ganhou no tribunal da Bahia e a questão foi ao STJ. E o STJ disse que ela já tinha ganhado 500mil e que os outros 500mil ela não pode ganhar porque ninguém garante que se a pergunta fosse corretamente formulada ela acertaria, não é lucro cessante. E está correto o STJ porque não havia a certeza de que ela acertaria caso a pergunta fosse corretamente formulada. Porém o STJ deu R$125 mil além dos R$500 mil que ela já tinha ganhado porque se a pergunta fosse corretamente formulada ela teria uma chance de 25% de acertar, pois eram 4 opções de resposta. Então com base na teoria da perda de uma chance, ela ganhou mais R$125 mil.^{^[69]}

Tecidos estes comentários, percebe-se que o evento danoso faz com que a vítima

tenha um prejuízo que, pela incerteza da efetiva interferência no resultado, inicialmente, não pode ser correspondente ao benefício que acreditava alcançar. Assim, o que será objeto da indenização é a perda da chance de ver a solução final almejada da causa, considerando que, em princípio, não há como comprovar efetivamente o nexo causal entre a conduta do agente e o evento danoso, quanto à certeza do dano final.

3.3 PERDA DE UMA CHANCE: DANO EMERGENTE, LUCROS CESSANTES OU DANO MORAL?

Em sede de responsabilidade civil por perda de uma chance, para que a mesma

possa caracterizada, se faz necessário a conduta ilícita, da existência do dano e do nexo causal, além do dano ser real, atual e certo, posto não ser considerado passível de indenização o dano hipotético ou incerto.

Contudo, o presente capítulo objetiva abordar as classificações de perda de uma

chance utilizadas por nossa doutrina e jurisprudência, quais sejam o dano emergente, lucro cessante e dano moral, cada qual com suas justificativas, a fim de aplicar de forma devida a Teoria por Perda de uma Chance, com reflexos, principalmente, na liquidação do dano.

O artigo 402 do Código Civil de 2002 preconiza que:

“as perdas e danos devidos ao credor abrangem, além do que efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar”. ^{^[70]}

Perdas e danos na verdade significam o dano emergente, ou seja, aquilo que a vítima efetivamente perdeu. O lucro cessante, não abrangido pela terminologia “perdas e danos”, representa o que a vítima razoavelmente deixou de ganhar.^[71]

O dano moral, como estudado em linhas anteriores, deve ser visto como uma agressão à dignidade da pessoa humana, tendo como paradigma o cidadão, o qual não se coloca distante demais das situações da vida e nem com extrema sensibilidade. Ressalta-se que o julgador ao configurar o dano moral precisa trilhar a lógica do razoável.^[72]

Doutrinadores divergem na classificação do dano por perda da chance. Sílvio de Salvo Venosa vê a chance perdida como uma modalidade a meio caminho entre o dano emergente e o lucro cessante.⁸⁹ Sérgio Savi considera o dano por perda de uma chance como uma subespécie de dano emergente.^[73] Sérgio Cavalieri Filho insere a perda da chance no conceito de lucro cessante.^[74]

Na jurisprudência é possível, ainda, verificar a perda de uma chance ser aplicada como dano moral, lucros cessantes ou danos emergentes.

O cerne da questão, motivos da controvérsia diante da indenização por perda de uma chance, está no objeto da reparação, pois na verdade temos a perda da possibilidade real e séria de obtenção de um resultado esperado. O dano corresponde à perda da probabilidade, e não da vantagem almejada.

Ou seja, na chance perdida, a frustração se discute acerca de uma oportunidade de

lucro futuro ou de evitar prejuízo. Sendo frustração da chance oriunda de um processo que estava em curso foi interrompido pela conduta ilícita do agente, sendo impossível afirmar que, sem a interrupção, o resultado em expectativa aconteceria necessariamente.^[75]

Não obstante, quando se fala acerca de certeza de que resultado futuro ocorreria, se não tivesse ocorrido a conduta do agente, ou de que o prejuízo seria necessariamente evitado, se o curso causal não tivesse sido interrompido, estamos diante de hipóteses de lucro cessante e dano emergente, ou até de dano moral.

Todavia, como ensina magistralmente Carlos Roberto Gonçalves, o elemento

certeza no lucro cessante reside numa probabilidade objetiva, que resulta do curso normal das coisas. E o doutrinador fundamenta sua posição, acrescentando ainda o advérbio “razoavelmente”, colocado no art. 402 do Código Civil, in verbis:

“Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar” (negrito nosso).^{^[76]}

Nesse sentido, podemos afirmar que o caso do a do jóquei que devia montar o cavalo de corrida que lhe foi colocado à disposição pelo dono, mas não comparece à disputa por culpa exclusiva sua, fazendo com que o animal ficasse de fora do páreo, resulta no dano por perda de uma chance, mesmo não sendo possível prever com certeza o resultado da corrida, foi frustrada uma possibilidade já existente no patrimônio da vítima.

Destarte, não existe a possibilidade de afastar a reparação, caso o jóquei prove que

o dano subsistiria, ainda que a obrigação fosse cumprida, posto aqui não se tratar de lucro cessante, mas sim de dano por perda da chance ou oportunidade.

Insta salientar no que toca no caso de advogado que perde o prazo para apelar da sentença desfavorável ao seu cliente, pois se o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça já tenham pacificado a jurisprudência para dizer qual interpretação correta da matéria sub judice, ocorrerá o lucro cessante, tendo em vista a certeza do dano ocorrido, não se vislumbrando perda de uma chance, num juízo de possibilidade, e sim um ganho futuro e certo.

Por outro giro, no que tange à comparação de ocorrência de lucros cessantes e perda de uma chance, o lucro também deverá ser certo.

Sérgio Savi, buscando eliminar o problema da certeza do dano, inseriu a perda da chance no conceito de dano emergente. Na chance perdida, diz ele, estamos diante de um dano emergente em razão da atual possibilidade de vitória que restou frustrada.^[77]

Sem prejuízo, antes de vir a acolher a perda da chance como dano emergente, cabe analisar a perda de uma chance como modalidade de dano moral, como apontam vários julgados, posto que se trata de violação do direito à vida.

Num caso julgado em França, um homem de 30 anos se apresenta ao médico, sendo diagnosticada a enfermidade adenopatia (afecção de gânglios) inguinal supurada, no ponto de vir a furo. O médico resolve operá-lo, sem se assegurar que o paciente está em jejum, e procede à anestesia geral. O operado morre duas horas depois da cirurgia. A Corte de Rennes entendeu que a culpa do cirurgião consistiu em reduzir consideravelmente as chances de sobrevivência que o paciente dispunha.^[78]

Para além da questão de proteger a vida, valor ínsito à dignidade da pessoa humana, quando se defende a reparação da chance perdida no caso de erro médico, desponta o emblemático caso de Nicolas Perruche.^[79]

Por deficiência física e mental em razão de erros médico e do laboratório, que não

diagnosticaram rubéola contraída pela mãe do rapaz aos dois meses de gravidez, a Corte de Cassação Francesa deferiu pleiteio à reparação do dano sofrido por Nicolas Perruche, na hipótese já com 17 anos de idade. A Suprema Corte assim considerou:

[…] na medida em que os erros cometidos pelo médico e pelo laboratório na execução dos contratos formais com a Sra. P. impediram esta de exercer sua escolha de interromper a gravidez a fim de evitar o nascimento de uma criança deficiente, esta última pode pedir a reparação do prejuízo resultante de sua deficiência e causado pelos erros referidos.

A corte aplicou ao caso a teoria da perda de uma chance, onde o autor da demanda, Nicolas Perruche, não teve do direito de escolha de “não nascer” (pois o aborto permitido em algumas situações naquele país), sendo o dano o seu nascimento com vida. Sentença extremamente criticada, trazendo para a França reflexos significativos de ordem política legislativa e do ponto de vista ético. Levando inclusive a Corte francesa a pacificar entendimento de que quando se trata de vida humana, não há de se falar em perda de uma chance.

Ante as comparações e exemplos expostos, pode se verificar a perda da chance com característicasde dano moral e dano emergente, causa ofensa moral ou material à vítima, de tal modo que nenhuma das espécies de dano identifica a chance perdida por completo.

3.4 QUANTIFICAÇÃO ECONÔMICA DA INDENIZAÇÃO

Para a quantificação econômica da chance perdida, deve-se partir do prisma de que a chance na ocasião de sua perda tem um determinado, valor que mesmo incerto é incontestável. Este valor, por sua vez, que deve ser indenizado, sem relação com o resultado final esperado pela vítima, se o evento não a tivesse privado daquela possibilidade.

Sérgio Savi afirma que a chance perdida consiste em dano material emergente. Inclusive afirma que para a valoração da chance perdida, deve-se ter em vista o valor econômico da chance no momento em que ela foi perdida. Valor que, embora muitas vezes seja de difícil determinação, é incontestável.^[80]

Para se alcançar o valor da chance, cuja perda resultou em prejuízo material, é

preciso apurar o valor do resultado que estava em expectativa e depois fazer um cálculo de probabilidade, de percentagem sobre o valor do dano total que a vítima teria, se a vantagem desejada se concretizasse.^[81]

Como exemplo, apontamos o caso do “Show do Milhão”, citado anteriormente,

que quantificou a chance perdida num percentual de 25% (vinte e cinco por cento) de obter o resultado esperado, e não em 50% (cinqüenta por cento), percentual mínimo exigido para caracterizar a chance real e séria. Entretanto, isso não descaracteriza a perda da chance, pois é preciso adequar o mínimo exigido pela doutrina incipiente às hipóteses do caso

concreto.^[82]

Passamos agora a abordar a forma de liquidação em casos de dano moral, assim entendidos pela jurisprudência em determinados casos.

O Judiciário da França enfatiza que a perda de uma chance na área médica não

tem o condão de indenizar a de forma integral o dano ocasionado pela morte do paciente.^[83] Por sua vez, Lambert-Faivre defende que no tocante à quantificação dos danos, deve-se analisar o estado anterior da vítima e o dano imputável ao médico, a fim de aferir a proporcionalidade entre a conduta do médico e o dano em si.¹⁰¹ Desta feita podemos concluir que a compensação de todo dano extrapatrimonial oriundo da frustração da chance perdida, não poderá ser integral e abrange eventos para além da área médica.

Insta salientar que há o limite da proporcionalidade e do razoável na reparação do prejuízo moral na perda de uma chance, a fim de não se abranger pretensões absurdas. Conforme alude Caio Mário, no próprio étimo da indenização está a ideia de colocar alguma coisa no lugar daquilo que foi retirado da vítima, em razão do dano. Se se ressarce o dano não se pode dar mais do que pelo dano foi desfalcada a vítima ^[84]

Nesse sentido nos ensina Cavalieri que:

Razoável é aquilo que é sensato, comedido, moderado, que guarda uma certa proporcionalidade”. A razoabilidade, portanto, é a bússola norteadora do julgador, pois ao valorar o dano moral a quantia deve ser compatível com a reprovabilidade da conduta ilícita, a intensidade e duração do sofrimento experimentado pela vítima, a capacidade econômica do causador do dano, as condições sociais do ofendido e outras circunstâncias que se fizerem necessárias.^{^[85]}

O Ilustre Professor Caio Mário, na sua obra Responsabilidade Civil, sustenta que na reparação por dano moral estão conjugados dois motivos: I) punição ao infrator pelo fato de haver ofendido um bem jurídico da vítima; e II) pôr nas mãos do ofendido uma soma como meio de conseguir uma satisfação de qualquer espécie, ou seja de ordem intelectual ou moral, e até mesmo de cunho material, a fim de amenizar a amargura da ofensa e de qualquer maneira o desejo de vingança.^[86]

Ponto finalizando, é de bom alvitre salientar que para compensar o dano moral,

deve-se levar além do caráter reparativo, um caráter pedagógico. Sabemos que não é fácil, pois se, por um lado, busca-se a compensação a fim de se estabelecer o estado anterior; por outro, não pode tornar-se fonte de lucro indevido.

CONCLUSÃO

O trabalho monográfico objetivou a análise da evolução do instituto da responsabilidade civil pela perda de uma chance que durante muito tempo deixou de atender às pretensões da vítima, posto a dificuldade de comprovação do nexo causal entre a conduta do agente causador da ofensa e o dano final propriamente dito.

Conforme previsão do caput do artigo 927 do Código Civil de 2002: “Aquele que,

por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”. O artigo 186, por sua vez, dispõe: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.

No decorrer do estudo foi verificado que a teoria da perda de uma chance é

consequência do ciclo evolutivo do instituto da responsabilidade civil que procurou aplicar uma o princípio constitucional da proporcionalidade, funcionando de forma que a reparação dos danos suportados pela vítima seja realizada de forma equitativa ao prejuízo causado.

O surgimento da Teoria da perte d’une chance ocorreu em França com base

principal na Itália. A referida teoria defende a concessão de indenização quando ocorre a perda da possibilidade de conseguir uma vantagem ou de evitar um prejuízo.

A maior divergência, tanto na doutrina, quanto na jurisprudência gira em torno da definição da teoria da perda de uma chance. Há quem defina como lucro cessante, dano emergente e outros, como dano moral. Porém, a divergência é solucionada ao analisar-se o requisito da certeza do dano e dano moral e material que ocasiona. Conforme abordado, a perda de uma chance consiste numa subespécie de dano emergente, com nuances de dano moral.

No ordenamento jurídico pátrio, a responsabilidade civil pela perda de uma chance, apesar de já ser utilizada, ainda não encontrou firmamento para seu aprimoramento. Destarte, a doutrina especializada tem buscado subterfúgio tanto na França quanto na Itália, uma vez que esses países, como vimos, já desenvolveram o tema de forma muito mais expressiva. Porém, ainda não existe consenso entre os juristas sobre qual a sua natureza jurídica. De fato, parte da doutrina e da jurisprudência a tem enquadrado como dano patrimonial, sendo essa inclusive, a modalidade que proporciona maior facilidade de aferição.

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[1] DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 21. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007. v.

[2] HIRONAKA, Giselda Maria F. Novaes. Responsabilidade Pressuposta. Belo Horizonte: DelRey, 2005, p.44-53.

[3] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p.3-5.

[4] HIRONAKA, 2005, p.55-56

[5] DINIZ, 2007, p. 11.

[6] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito Civil. São Paulo: Saraiva, 2008, v. 2. p. 254.

[7] DINIZ, 2009, p. 5.

[8] FILHO, Sérgio Cavalieri. Programa de Responsabilidade Civil. 5º edição. São Paulo: Malheiros, 2008, p.24 ⁹ VADE mecum. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 159.

[9] DINIZ, 2007, p. 43-44.

[10] COELHO, 2004.

[11] DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. 10. ed. rev. e aum. Rio de Janeiro: Forense, 1997. v. 1. p. 17.

[12] DINIZ, 2007, p. 46.

[13] RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil: Responsabilidade civil. 20. ed. rev. e atual. de acordo com o novo código civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002). São Paulo: Saraiva, 2003. v. 4. p. 17.

[14] STOCO, Rui. Responsabilidade civil e sua interpretação jurisprudencial: doutrina e jurisprudência. 4. ed.

rev.atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 67.

[15] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: responsabilidade civil. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2002. v. 4. p.23.

[16] STOCO, Rui. 1999, p.653.

[17] ALVIM Apud STOCO, loc. cit.

[18] STOCO, loc. cit.

[19] RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil: Lei n 10.406, de 10.01.2002. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 18.

[20] SANTOS, Antônio Jeová da Silva. Dano moral indenizável. 2. ed. São Paulo: LEJUS, 1999, p. 96-98. ²² MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 162. ²³DIAS, 2006, p. 975.

[21] MORAES, 2003, p. 158.

[22] GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil – abrangendo os códigos civis de 1916 e 2002. 4. ed. rev., atual. e reform. São Paulo: Saraiva, 2006. vol. 3, p. 41.

[23] STOCO, 1999, p. 752.

[24] COELHO, 2004, p. 408.

[25] LOPEZ, Teresa Ancona. O dano estético: responsabilidade civil. 2. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 38-39.

[26] DINIZ, 2007, p. 80-81. ³⁰DINIZ, op. cit., p. 129.

[27] DINIZ, op. cit., p. 129.

[28] MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das obrigações, v. 5: 2ª parte, 34. ed., rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 449 ³³GAGLIANO, 2006, p. 123.

[29] COELHO, 2004, p. 297. ³⁵ DINIZ, 2007, p. 128 ³⁶STOCO, 1999, p. 76.

[30] DIAS, 1997, p. 49.

[31] MONTEIRO, 2003, p. 460-461.

[32] COELHO, 2004, p. 368. ⁴⁰DINIZ, 2007, p. 134.

[33] RODRIGUES, 2003, p. 10.

[34] VADE mecum, 2008, p. 197.

[35] RODRIGUES, 2003, p. 9-10.

[36] LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil. Vol.2. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p. 459-460.

[37] FILHO, 2009 p.37-38.

[38] VADE mecum. 2011, p. 183.

[39] Ibid., p. 232.

[40] PACCHIONI Giovanni, Diritto Civile Italiano. Parte seconda: Diritto delle obbligazioni, v. IV: Delitti e Quasi Delitti, Padova: Cedam, 1940, p. 109-115.

[41] Ibidem. P. 109. ⁵⁰ Ibidem. P. 110.

[42] PETEFFI DA SILVA, Rafael. Responsabilidade Civil pela Perda de uma Chance: Uma Análise do Direito

Comparado e Brasileiro. São Paulo: Atlas, 2007. P. 10

[43] SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. São Paulo: Atlas, 2006, p. 3. ⁵³ PETEFFI DA SILVA p. 10.

[44] NORONHA, Fernando. Responsabilidade por perda de chances. Revista de Direito Privado. São Paulo, ano 6, n. 23, p. 30, jul./set. 2005.

[45] FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Direito das obrigações – 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2008, p.100

[46] SAVI, 2006, p. 3.

[47] ARAUJO, Vaneska Donato. A perda de uma chance. In: TARTUCE, Flávio; CASTILHO, Ricardo dos Santos. (Org.). Direito civil: direito patrimonial e direito existencial. São Paulo: Método, 2006, p. 440. ⁵⁸ SAVI, loc. cit.

[48] SILVA, 2007, p. 12.

[49] SILVA, loc. cit.

[50] SAVI, op. cit. p. 37-38.

[51] NORONHA, loc cit.

[52] SILVA, 2007, p. 137.

[53] RIZZARDO. 2006. p. 352. ⁶⁵ NORONHA, 2005, p. 28.

[54] SILVA, 2007, p. 134.

[55] ARAUJO, In: TARTUCE, 2006, p. 446.

[56] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: responsabilidade civil. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2002. v. 4. p. 184.

[57] SAVI, loc. cit.

[58] ARAUJO, In: TARTUCE, 2006, p. 443.

[59] SAVI, 2006, p. 43. 72

SILVA, 2007, p. 185-186.

[60] Idem

[61] SAVI, 2006, p. 45

[62] GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 9. ed. rev. de acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002). São Paulo: Saraiva, 2005, p. 396.

[63] SAVI, 2006, p. 63.

[64] VENOSA, op. cit., p. 184.

[65] NORONHA, 2005, p. 29-30.

[66] VADE mecum. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 233. ⁸² GONÇALVES, 2005, p. 396-397.

[67] SAVI, 2006, p. 64.

[68] SILVA, 2007, p. 161.

[69] FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. p.150.

[70] Constituição Federal, Código Civil. Código de Processo Civil. Código Comercial. Organizador Yussef Said Cahali. – 9 ed.rev., ampl. e atual. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007 – RT MiniCódigos.

[71] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: responsabilidade civil. 6ª edição. São Paulo: Atlas, 2006, p.272.

[72] FILHO, 2009, p.97-98 ⁸⁹ VENOSA, 2006, p.272.

[73] SAVI, 2006, p.90.

[74] FILHO, 2009 p.90-91.

[75] NORONHA, Fernando. Direito das Obrigações: fundamentos do direito das obrigações: Introdução à responsabilidade civil: volume 1. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 669.

[76] GONÇALVES, 2005, p.546- 547.

[77] SAVI, 2006, p.102.

[78] NETO, Miguel Kfouri. Culpa Médica e Ônus da Prova. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais.2002, p.107.

[79] MORAES, 2003, p. 134-139.

[80] SAVI, 2006: Altas, p.63.

[81] NORONHA,, 2003. p. 675.

[82] SAVI, 2006, p.75-80.

[83] NETO, 2002, p.107. ¹⁰¹ idem p. 112

[84] PEREIRA, Caio Mario da Silva. Responsabilidade Civil. 9ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 1999,p.316.

[85] FILHO, 2004, p.108.

[86] PEREIRA, Caio Mario da Silva, p.317.