REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.10395502
Samuel Victor Martins Santos1
Orientador: Marcelo Fonseca Santos2
RESUMO: O presente artigo tem como principal objetivo analisar a aplicação da responsabilidade civil dos provedores de internet, nos casos em que temos a publicação de terceiros, publicações essas que prejudique causando danos a outrem, sob ótica da regulação feita pela Lei nº 12.965, de 23 de abril de 2014, o Marco Civil da Internet, que determinou como se aplica a responsabilidade civil, face os provedores. A pesquisa analisou os principais conceitos que englobam o tema, sendo estes a responsabilidade civil e seus elementos, os tipos de provedores de internet segundo a doutrina e a nova perspectiva apresentada pelo Marco Civil da Internet, a partir disso buscou perquirir os meios que os provedores utilizam para dirimir e evitar os danos decorrentes da publicação de terceiros. Por fim, o conceito de liberdade de expressão que norteia o uso da internet, para assim concluir como o judiciário tem enfrentado o tema contemporâneo e de grande notoriedade.
PALAVRA – CHAVE: responsabilidade civil; Marco Civil da Internet; publicação; provedores de Internet.
ABSTRACT: The main objective of this article is to analyze the application of civil liability of internet providers, in cases where we have the publication of third parties, publications that cause harm to others, from the perspective of the regulation made by Law No. 12,965, of April 23, 2014, the Marco Civil da Internet, which determined how civil liability applies to providers. The researcher sought to analyze the main concepts that encompass the topic, these being civil liability and its elements, the types of internet providers according to the doctrine and the new perspective presented by the Marco Civil da Internet, from this the researcher sought to investigate the means that providers use to resolve and avoid damages resulting from third- party publications. Finally, the concept of freedom of expression that guides the use of the internet, to conclude how the judiciary has faced the contemporary and highly notoriety issue.
KEY WORD: Civil Liability; Civil Rights Framework for the Internet; Publication; Internet providers.
1. INTRODUÇÃO
A internet se tornou o principal meio de comunicação do século XXI, transformou as relações humanas, trazendo várias ferramentas de difusão de informações, porém tal advento possui a necessidade de um regulamento para que não ocorra abuso ou violação de direitos, assim, os juristas têm discutido um novo ramo do Direito denominado o Direito Digital.
O Direito Digital não possui um microssistema jurídico, são aplicadas diversas normas de outros ramos do direito. O órgão legislativo tem buscado acompanhar a evolução das sociedades promulgando leis como o Marco Civil da Internet (MCI). Porém, a velocidade de regulação da internet ainda é lenta.
A principal preocupação dos juristas sobre a responsabilidade dos provedores está ligada à violação da liberdade de expressão, uma garantia do estado democrático de direito, conforme a constituição determina, sendo a liberdade de expressão uma das principais engrenagens do sistema democrático, porém, todo direito tem limite que deve ser observado, para assegurar que não ocorra lesão ao direito de outrem.
Com os eventos das eleições de 2018 e 2022, houve um grande aumento das fake news, informações inverídicas que são facilmente difundidas na rede de internet, utilizadas para manipular a população, gerando desinformação e agredindo os direitos da sociedade de ter acesso à informação correta, a fim de dirimir a existência delas na rede de internet.
Ademais, o atentado de 8 de Janeiro de 2023 contra as sedes do Executivo, do Legislativo e do Judiciário, demonstraram o potencial destrutivo do discurso de ódio difundido através da internet, tendo em vista que o ataque fora organizado por via rede sociais, outro ponto de suma importância é a exposição das crianças e adolescentes ao conteúdo de lesivo à integridade física, moral e psíquica da delas.
O método utilizado é o Hipotético-Dedutivo foi eleito o conjunto de proposições hipotéticas que acredita serem viáveis como estratégia de abordagem para se aproximar do objeto da pesquisa ou seja, a presente pesquisa pretende fazer uso do método teórico e referencial dogmático (artigos científicos e livros) de abordagem.
A pesquisa busca analisar o uso abusivo da liberdade de expressão, enseja responsabilidade civil para os provedores de internet? Quais são os mecanismos de prevenção de danos? Qual é a responsabilidade civil do provedor de internet no caso das publicações de terceiros, ele responderá em qual sistema objetivo ou subjetivo. Além disso, a regulação da internet pode gerar dano ou indivíduo, como tem sido tratado o tema perante o judiciário, como é feita a autorregulação da rede pode ferir a liberdade de expressão.
2. O QUE SÃO OS PROVEDORES DE INTERNET
Apesar da popularidade da internet e utilizarmos ela no cotidiano, não é de conhecimento da maioria, o conceito de internet, assim para melhor explicar a responsabilidade das plataformas digitais, faz se necessário trazer uma breve noção do que conhecemos como internet. A Internet pode ser conceituada como uma rede que interliga mundialmente computadores ao mesmo tempo3 (LEONARDI,2005). Para termos acesso a rede utilizamos provedores backbones, a ideia de espinha dorsal, advém da estrutura da rede, ou seja a forma em que a internet se constitui, que é por meio de diversos cabos que se unem formando várias redes de tamanhos diferentes, podendo ser interligadas entre si, e a diversos roteadores de tráfego de dados, que são os provedores de acesso , em suma, os provedores backbones são pessoas jurídicas detentoras do aparato técnico e físico da rede4 (LEONARDI,2005).
Os Provedores de Acesso são os fornecedores de conexão, ter uma rede backbone própria demanda um alto custo, portanto, os provedores atuam no mercado fornecendo acessos à internet5 (LEONARDI,2005). Exemplo destes provedores são as empresas Tim, Vivo Fibra, Oi, Claro.
Existem os Provedores de Correio Eletrônico que oferecem o serviço de entrega e recebimento de mensagens via internet, sua operação ocorre por meio de contas com nome e senha6(LEONARDI,2005). Assim, podemos classificar as plataformas Gmail, Outlook, Yahoo, as empresas que disponibilizam o serviço de e-mail.
Temos também os Provedores de hospedagem que são aqueles que aguardam os dados na rede, e permitem que o usuário acesse tais dados7(LEONARDI,2005), os provedores de hospedagem geralmente são proprietários de servidores para armazenamento de dados, exemplos o Google Drive, Uol Host e Locaweb.
Por fim, temos os Provedores Informação e Provedores de Conteúdo, os primeiros são aqueles que detém autoria do material contido em sua página, eles possuem total controle sobre o que é postado. Já o Provedores de Conteúdo permite que vincule em seu site ou domínio, conteúdo de terceiros, este provedor possui uma certa similaridade com os provedores de hospedagem, um dos pontos que deve ser evidenciado é a quantidade de informação de terceiros, que muita da vez dificultada o provedor a ter o controle do que está sendo disponibilizados em sua rede.
Porém, simplificando os tipos de provedores que acima fora exposto conforme os doutrinadores apresentam o tema, o Marco Civil da Internet (MCI) Lei nº 12.965, de 23 de Abril de 2014, definiu dois tipos de provedores, os primeiros são Provedores de Conexão, sendo estes os provedores backbone e de acesso. Brian O’Neal Rocha dá os seguintes exemplos de provedores de conexão: Vivo, Tim, Brisanet, Oi-Velox8.(ROCHA, 2023), são provedores que promovem o acesso a rede. O segundo tipo, os provedores de aplicação, poderíamos entender, por exclusão, todos os outros tipos de provedores, principalmente os de conteúdo e de informação serem provedores de aplicação, dado que o MCI determinou em seu art.5 inciso VI e VIII que aplicações de internet9(BRASIL,2014) “é o conjunto de funcionalidades que podem ser acessadas por meio de um terminal conectado à internet.”
Assim, podemos entender que as plataformas digitais podem se encaixar dentro do gênero de provedores de aplicação. As plataformas são modelos de negócios que promovem o relacionamento de usuários com empresas, através do meio digital, promovendo a venda de serviços10(MEDEIROS,2022), Maria Alice Medeiros (2022) elenca três tipos de plataformas:
Plataformas de transação: aquelas que possibilitam a transação, isto é, a conexão entre os indivíduos e as empresas. Bons exemplos delas são os marketplaces, como Americanas, Magalu, Airbnb e outras;
Plataformas de inovação: são as utilizadas por empresas ligadas à área de inovação, servindo para o desenvolvimento de serviços e produtos voltados para tecnologia. Google Android e iOS são exemplos delas;
Plataformas híbridas: as que associam elementos das outras plataformas citadas, ou seja, transação e inovação. Apple, Google, Microsoft e Facebook servem como exemplo11. (Grifo nosso)
A postura adotada pelo MCI facilitou a aplicação da Responsabilidade Civil, vez que somente deverão ser analisados 2 tipos de provedores, entretanto devido a rápida evolução da internet podem surgir novos entes, conflitantes com os conceitos adotados, principalmente pela forma genérica que foi utilizada pelo legislador.
3. A RESPONSABILIDADE CIVIL
A responsabilidade civil é o meio que tem por finalidade restaurar, o dano cometido, analisando pela metáfora da justiça como uma balança, a responsabilidade civil visa recompor a harmonia entre os pratos, reequilibrando a balança. Tratando-se do mundo digital apesar da sensação de terra sem lei, e a impressão de que os atos ali praticados não produzem resultados no mundo real, ou sanções, aos seus praticantes, os institutos da responsabilidade civil devem ser aplicados, haja vista que o Estado garantir a ordem, provendo o bem comum, utilizando de meios coercitivos e educativos.
A responsabilidade civil advém da inadimplência de uma obrigação, podendo ser esta uma obrigação firmada entre partes, ou o descumprimento de alguma norma que regula a vida, tal responsabilidade é compreendida como responsabilidade contratual12(TARTUCE, 2019, p.499). Todavia, ainda existe a responsabilidade extracontratual, ora chama de responsabilidade aquiliana devido ao seu surgimento da Lex Aquilia de Dammo Lei Romana do final do século III a.C., a qual determinou, quem causar injusto dano a outrem responderá com seu patrimônio, deixando assim de aplicar a lei do talião, não pagando mal pela mesma medida de mal, olho por olho dente por dente13,(TARTUCE, 2019, p.499)
Segundo Carlos Roberto Gonçalves, a responsabilidade civil visa restaurar o equilíbrio que havia antes do prejuízo, ou seja, a responsabilidade é um mecanismo de harmonização que busca restaurar o status quo ante, por meio de uma contraprestação14 (Gonçalves,2012, p.19).
Desta forma, a lei impõe a abstenção do coletivo a prática de atos lesivos patrimoniais e extrapatrimoniais, em outros termos, as normas legislativas impõem a restrição à prática de atos, ou condutas que causem prejuízo aos direitos de um titular15 (Pedro Lenza). Segundo Sílvio de Salvo Venosa, a existência de dano não reparado gera inquietação da sociedade, portanto o legislador tende a expandir o dever de indenizar16(VENOSA,2008, p1).
O Código Civil de 2002, trouxe como título IX a Responsabilidade Civil, podemos interpretar que o art. 927 conceitua a responsabilidade civil, sendo a obrigação de reparar o dano causado a outrem por intermédio de ato ilícito17(BRASIL,2002).
3.1 O QUE É ATO ILÍCITO
Segundo Flávio Tartuce o ato ilícito sem está relacionado a lesão de direito, e tal ideia está presente no art. 186 do CC/2002, pelo qual determina que o ato ilícito passível de reparação consubstancia quando ocorre lesão de direito, podendo acumular com dano material, moral, estético ou de outra categoria. Isso significa que todas as condutas humanas que transgrediram o direito subjetivo privado, patrimonial ou extrapatrimonial, por meio de medida que contraria o arcabouço jurídico e causa danos a alguém são atos ilícitos. Em síntese o ato ilícito é a junção dano com a lesão de direito18 (TARTUCE, 2019, p.499).
O Código Civil de 2002, define o que é o ato ilícito em seu artigo 186, que dispõe: ”Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”19.
É de suma importância perquirir os elementos constantes no artigo supramencionado, uma vez que eles constituem, os pressupostos para existência da responsabilidade civil estando. A doutrina pátria não possui um consenso sobre os elementos da responsabilidade civil , alguns doutrinadores afirmam existir somente 3 elementos: 1°a conduta humana ,2° o nexo de causalidade, 3° dano, Porém, o entendimento mais aceito é o que apresenta o 4° elemento, a culpa em lato sensu (dolo)e stricto sensu a negligencia, imprudência ou imperícia20(TARTUCE, 2019, p.514).
3.2 O ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL
A conduta humana pode ser positiva ou negativa, as condutas positivas são dadas pela ação e podemos entender como a prática de um ato que deu causa a um dano. As condutas negativas são as omissão ou seja deixar de fazer abster-se do ato, sobre a conduta humana ensina Flávio Tartuce (2019) :
tem o dever de
Percebe-se que a regra é a ação ou conduta positiva; já para a configuração da omissão, é necessário que exista o dever jurídico de praticar determinado ato(omissão genérica), bem como a prova de que a conduta não foi praticada (omissão específica). Em reforço, para a omissão é necessária ainda a demonstração de que, caso a conduta fosse praticada, o dano poderia ter sido evitado.
Podemos inferir que a mera omissão de ato que não cause danos, não gera responsabilidade civil, bem como a conduta positiva que não prejudique direito alheio, também não gera o dever de indenizar.
O nexo de causalidade pode ser definido como elemento que liga o dano com uma conduta humana que provoca, ou desencadeia um dano suportado por alguém, este elemento é intrinsecamente ligado ao elemento culpa, e a teoria do risco. O elemento da culpa é dividido em dois, a culpa genérica e a culpa estrita, a primeira é o ato doloso, aquele que possui o anseio, pretensão de causar dano, no momento em que a conduta é praticada a consequência dano é plenamente prevista.
A culpa em sentido estrito se constitui na ideia de que o agente não tinha a intenção de lesar o direito de outrem, mas por uma ação ou omissão causou prejuízo, o ato pode ser dado por uma imprudência quando o agente por uma ação, um excesso, causa o dano, por negligência, quando o agente deixa de fazer o que devia, falta de cuidado, ou por imprudência, mesmo sem o devido conhecimento técnico o agente pratica o ato e causa danos.
3.3 ABUSO DE DIREITO COMO ATO ILÍCITO
O legislador determinou que o abuso de direito constitui ato ilícito, tal previsão está no art. 187 que dispõe: ‘Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes21(BRASIL,2002).
Destarte, estamos defronte a uma cláusula aberta a interpretação, uma vez que não define o que de fato é abuso, ele somente apresenta os parâmetros para que limitam o direito, alguns desses são modificáveis conforme a sociedade muda. Contudo, entendemos que o abuso ocorre quando uma pessoa utilizando seus direitos causar dano a outrem, lesando os direitos de terceiros.
Lembremos do brocardo jurídico de PLANIOL (1926) 22
“preciso não nos deixarmos enganar pelas palavras: o direito cessa onde o abuso começa, não podendo haver uso abusivo de um direito pela razão irrefutável de não poder ser, ao mesmo tempo, um mesmo ato conforme ao direito e contrário ao direito. (Grifo nosso)
Assim, podemos entender que as pessoas que são empoderadas pela sensação de impunidade, devido a difícil identificação do verdadeiro usuário, utilizam a rede para disseminar o seu ódio e outros tipos de conteúdo ilícito, estão a conduta pode ser considerada abusiva .
Portanto, a Liberdade de Expressão é um direito fundamental, mas não é um direito absoluto, quando a liberdade de expressão é utilizada de forma abusiva infringindo dano aos direitos da pessoa humana, tal liberdade pode ter menos valor que outros direitos constitucionais. Vejamos quando o entendimento do Supremo Tribunal Federal(2022), quando existe um conflito entre a liberdade de expressão, e o discurso de ódio :
PENAL E PROCESSUAL PENAL. UTILIZAÇÃO DE PERFIS NAS REDES SOCIAIS PARA A PROPAGAÇÃO DE DISCURSOS COM CONTEÚDO DE ÓDIO, SUBVERSÃO DA ORDEM E INCENTIVO À QUEBRA DA NORMALIDADE INSTITUCIONAL E DEMOCRÁTICA. ABUSO DO DIREITO DE LIBERDADE DE EXPRESSÃO. NECESSIDADE E ADEQUAÇÃO NO BLOQUEIO DE PERFIS PARA FAZER CESSAR A ATIVIDADE CRIMINOSA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A liberdade de expressão é consagrada constitucionalmente e balizada pelo binômio LIBERDADE E RESPONSABILIDADE, ou seja, o exercício desse direito não pode ser utilizado como verdadeiro escudo protetivo para a prática de atividades ilícitas. Não se confunde liberdade de expressão com impunidade para agressão. 2. Dessa maneira, uma vez desvirtuado criminosamente o exercício da liberdade de expressão, a Constituição Federal e a legislação autorizam medidas repressivas civis e penais, tanto de natureza cautelar quanto definitivas. 3. Agravo Regimental desprovido23.
O Supremo Tribunal Federal tem entendido que não se pode utilizar a liberdade de expressão para escusar-se da responsabilização de atos ilícitos, ou seja não pode utilizar a liberdade de forma abusiva, logo, as publicações na que buscam incentivar a conduta violenta contra outrem, enseja a responsabilidade civil de quem a publicou, e os perfis devem ser desativados.
3.4 Os Danos Morais e Materiais
A dano é compreendido como deterioração, perda de um bem, ou lesão de algum direito. O dano material é aquele que atinge o patrimônio, ele pode ser classificado como dano emergente o dano que a vítima sofreu de fato24(ACS, 2017), um bom exemplo de dano emergente é o advindo do cancelamento de passagens aéreas nesse caso temos que o dano da perda das passagens, que devem ser reembolsadas ou remarcadas, e no caso de demora para outro voo o fornecedor dos bilhetes deve arcar com alimentação e hospedagens.
O lucros cessantes, estão ligado ao valor que a vítima do dano deixou de ganhar, por exemplo um motorista de um aplicativo Uber que sofre uma colisão, e tem que deixar o carro parado devido a manutenção, deixa de auferir lucro logo esse valor deve ser ressarcido, o artigo 402 do Código Civil (2002) dispõe “salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.25”
Apesar de que nosso arcabouço jurídico determina a reparação do dano de ordem moral, ainda não há um consenso sobre o seu conceito, existem três vertentes sobre a concepção do dano moral são elas: 1° vertente, a dor psíquica, aqui temos a ideia de angústia, desconforto, afetando o ânimo da pessoa. 2° Vertente a violação a direitos da personalidade, ou seja a lesão a honra, a imagem, a integridade física e psíquica da pessoa e intimidade, deixando o mero dissabor, e a angústia do dia a dia de lado. 3° Ofensa à cláusula geral da dignidade da pessoa humana, nesse diapasão o dano moral ocorre sempre que há uma violação à dignidade da humana, independente se for de material ou extrapatrimonial26 (BESSA; REIS,2020). O que temos de consenso é que o dano moral é aquele que atinge o bem jurídico extrapatrimonial.
Segundo Sílvio de Salvo Venosa (2005), o dano moral é aquele que afeta o ânimo físico, moral e psíquico, que é de difícil ponderação, o mero dissabor não gera o dever de indenizar, afirma ainda que o magistrado deve levar em consideração o homem médio, isso quer dizer que o parâmetro a ser utilizado pelo judiciário, nem demasiadamente sensível nem o homem insensível27.
3.5 As Teorias da Responsabilidade Objetiva e Subjetiva
Com relação à aplicabilidade da responsabilidade civil existem duas teorias, a teoria da responsabilidade subjetiva e a teoria da responsabilidade objetiva, também denominada autoridade do risco. A teoria subjetiva estabelece que os atos que causarem dano somente serão reparados caso o prejudicado efetivamente comprove a existência de culpa ou dolo do autor, sendo assim requisito necessário responsabilidade subjetiva28(Gonçalves,2012, p.48).
O legislador positivou a responsabilidade objetiva no parágrafo único do Código Civil, que expressamente atribui aos que trabalham com atividade de risco, (ou por determinação legal), tem o dever de reparar independe da comprovação de culpa (Brasil,2002)29, A responsabilidade objetiva dispensa a prova de existência da culpa, suficiente é a existência da conduta e o dano (Gonçalves,2012, p.48)30
A teoria do risco fundamenta a aplicação da responsabilidade objetiva, ela se concretiza na ideia de responsabilizar toda pessoa que exercer atividade que colocar, ou cria risco de dano a terceiro, tendo, portanto, o dever de reparar, deslocando, assim, a ideia de culpa para o risco, (Gonçalves,2012, p.49)31
Segundo Cíntia Rosa Pereira de Lima (2015) a relação jurídica entre provedor e usuário é na maioria das vezes uma relação de consumo, portanto deveria ser aplicado o regime da responsabilidade objetiva por inteligência do art 12 do Código de Defesa do Consumidor.
Explica Luiz Fernando Santos Lippi Coimbra32 (2015) :
Ainda que muitas vezes não exista cobrança pela utilização de determinada aplicação de internet, como é o caso do Facebook, por exemplo, a existência de relação de consumo entre os provedores de aplicações e os usuários sempre foi de fácil constatação. De fato, a hipótese de ausência de remuneração do serviço, único argumento em razão do qual a relação de consumo poderia não se caracterizar, é facilmente afastada pela existência inegável de vultosa remuneração indireta decorrente da publicidade.
Porém, este regime de responsabilidade objetiva afetaria o custo para utilização da rede, impedindo sua utilização como meio de comunicação. Assim, os provedores de conexão respondem exclusivamente pelos danos oriundos de sua prestação de serviço33 (Lima, 2015)
Com efeito, o Código de Defesa do Consumidor é aplicável quando há má prestação dos serviços, caso o provedor forneça velocidade inferior à contratada, ou uma rede instável de conexão com interrupção indevida, por essas falhas o provedor responderá objetivamente pelos prejuízos causados aos seus consumidores, salvo as hipóteses de exclusão de responsabilidade, conforme disposto no art. 14 do CDC34. (MICHELETTI, 2023)
4. A RESPONSABILIDADE DOS PROVEDORES DE INTERNET POR CONTEÚDO GERADO TERCEIRO SEGUNDO O MARCO CIVIL DA INTERNET
O Marco Civil da Internet, regulou as plataformas, não aplicando a teoria do risco sobre os danos decorrentes da conduta (publicação) de terceiros. O MCI em seu artigo 18 determinou que os provedores de conexão não têm responsabilidade pelo dano decorrente de conteúdo de terceiros. Esse tipo de provedor não possui controle do que está sendo veiculado em sua rede, de uma forma didática podemos considerar de forma hipotética com o dano de uma ponte que transitam vários carros, ele fornece a via, porém não tem controle dos veículos, por isso não deve ser responsabilizado, assim também entende Lucas Henrique Braz de Vasconcelos35(2018), que pela natureza do serviço do provedor de conexão, e pela inexistência de aparato técnico que possibilite o provedor ter ciência do conteúdo, ensejam a não responsabilização destes.
Além disso, com intuito de assegurar a liberdade de expressão, o legislador determinou que os Provedores de Aplicação, no caso de publicação de terceiros, somente têm responsabilidade de reparar o dano, se deixar cumprir determinação judicial que exija a remoção do conteúdo ilícito. O art. 19 do MCI de pleno deixa evidente que o regime adotado no Brasil tem como objetivo proteger a liberdade de expressão evitando a censura36 (Souza;Teffé, 2017).
Afonso Medici Micheletti37 (2023) entende que:
O art. 19, caput, da Lei nº 12.965/14 estabeleceu, como regra geral, o sistema do judicial notice and take down para fins de responsabilização dos provedores de aplicações de internet em relação ao conteúdo ilícito gerado por terceiros.
Destarte, somente haverá responsabilização de provedores de aplicações de internet por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros, se após determinação judicial, se mantiver inerte não indisponibilizando o conteúdo declarado infringente. O spiritus legis fora expressamente positivado na lei, sendo este garantir a liberdade de expressão e obstar a censura, garantindo assim os valores essenciais para fruição do estado democrático de direito38.(MICHELETTI,2023).
Logo, o provedor não deve ser responsabilizado pela publicação de terceiro em sua aplicação, mesmo que este conteúdo seja decretado por um juízo posteriormente como ilícito. A legislação brasileira não impõe ao provedor de aplicação o dever de verificar previamente e impedir a publicação de terceiros, a fim de garantir que não ocorra censura, deste modo, a responsabilidade primeiramente recai sobre aquele que diretamente causou o dano, excluindo a responsabilidade do provedor em relação à vítima39 (MICHELETTI,2023).
Há de ressaltar que a norma prevista no art. 19 do Marco Civil da Internet somente é aplicável aos provedores de aplicações que apenas fornece a infraestrutura e o espaço publicação de conteúdo na internet, sem que haja qualquer controle sobre o conteúdo produzido pelos usuários40 (MICHELETTI,2023).
Academias, muito embora a lei não deixe de forma explícita a responsabilidade subjetiva das plataformas, a doutrina entende que a plataforma responde de forma solidária com o autor direto da publicação, desta maneira possibilita que a parte lesada possa requerer a reparação não somente do autor do conteúdo mais também do provedor ao seu critério41 (MICHELETTI,2023)
Partindo para os aspectos processuais o Marco Civil da Internet permite que as ações que busquem reparação aos danos e lesões causados aos direitos da personalidade, possam ser ajuizados perante o juizado especial, bem como a determinação, bem como a possibilidade de receber uma tutela de urgência, tendo em vista o perigo de dano irreparável, e a existência de prova inequívoca ou verossimilhança do direito pleiteado42 (BRASIL, 2014)
No que concerne ao conteúdo íntimo ou que contenha nudez, e seja publicado sem o prévio consentimento dos seus participantes, o art. 21 do MCI determinou que a não remoção deste conteúdo após notificação extrajudicial que contenha o apontamento do local onde conste o conteúdo está podendo ser através do URL, dá ensejo à responsabilidade civil solidária, isto significa que a vítima do dano pode requerer o ressarcimento do autor que publicou a o conteúdo, e do próprio provedor de aplicação.
Sobre o tema Eduardo Tomasevicius Filho43 (2016) explica:
O art.18 reconheceu a irresponsabilidade civil do provedor de acesso por danos causados pelos usuários. Por outro lado, o art.19 regulamentou especificamente a responsabilidade civil dos provedores de conteúdo, por exemplo os armazenadores de arquivos fotográficos e musicais, bem como de páginas da internet, entre eles, os blogs. Estabeleceu-se, nesse caso, a responsabilidade subsidiária entre o usuário da internet que praticou o ato ilícito civil e o provedor de conteúdo. Dessa maneira, a responsabilidade primária é do usuário da internet e o provedor de conteúdo somente responde conjuntamente com o causador do dano quando descumprir ordem judicial para que tornasse indisponível o conteúdo ofensivo. Novamente, para evitar a prática de censura pelo Poder Judiciário, os §§1° a 4° do art.19 estabeleceram procedimentos acerca da retirada do conteúdo ofensivo da rede, entre outras coisas, quanto ao conteúdo da ordem judicial, a qual deverá trazer identificação clara e específica do conteúdo infringente, a necessidade de regulamentação por lei específica, quando a ofensa se relacionar com os direitos de autor e direitos conexos, o alargamento da competência judiciária para apreciação da matéria perante os Juizados Especiais e a necessidade de o juiz avaliar o cabimento da medida em face do interesse da coletividade em ter acesso ao conteúdo disponibilizado na rede. O art.20, por sua vez, estabelece que, quando for possível a identificação do usuário que publicou conteúdo tornado indisponível por ordem judicial, o provedor de conteúdo deverá comunicar-lhe os motivos e informações relativos à medida, para que possa exercer, se desejar, o contraditório e a ampla defesa em juízo. No entanto, admite- se disposição em contrário pelo juiz, no sentido de não fornecer tais dados ao usuário. Já o parágrafo único do art.20 garante o direito do usuário de solicitar a colocação da motivação ou da ordem judicial que deu fundamento à indisponibilização.
Logo, podemos concluir que o provedor só será responsabilizado no caso de publicação de terceiro, após a notificação judicial, e quanto o conteúdo contiver nudes, a responsabilidade do provedor surge a partir da notificação extrajudicial, todas as notificações devem conter o local onde o conteúdo está. Em ambos os casos o autor da publicação será responsabilizado pelo dano causado.
A responsabilidade subjetiva surge somente após o descumprimento da ordem judicial ou da notificação em caso de conteúdo íntimo(nudes). O legislador adotou essa forma de regular a rede para assegurar a liberdade de expressão, impedindo o cerceamento contumaz das plataformas, pelo medo de ser responsabilizada pelas publicações de terceiros.
No entanto, o legislador não impõe às plataformas o dever de verificar previamente o conteúdo publicado por terceiro. Além disso, percebe-se que o legislador deixou uma certa liberdade no que tange a moderação do conteúdo, vez que o provedor pode remover conteúdos de terceiros que infringir preceitos e termos de sua plataforma, assim, a rede pode autorregula- se a si sem a intervenção direta do Estado.
5. MEDIDAS PREVENTIVA DOS PROVEDORES DE ACESSO, PARA DIRIMIR A OCORRÊNCIA DE DANO DEVIDO A PUBLICAÇÃO DE TERCEIROS.
Em que se pese a dificuldade de controle da rede pela vasta quantidade de dados que são depositados nela, existe algumas formas de prevenir o dano, porém, ainda não temos um sistema de prevenção do dano.
Existem três principais formas de evitar o dano decorrente de publicações de terceiros.
1) moderação de conteúdo geralmente é feita através da inteligência artificial, (algoritmo), 2) A moderação pela fiscalização humana. 3) A autorregulação da rede, os próprios usuários podem denunciar os conteúdos ilícitos.
O Instagram possui dentro de seus termos de uso a previsão de que caso um usuário publique informações que violem suas políticas de termos de uso poderá perder o acesso aos serviços do grupo meta, além da remoção bloqueio do conteúdo da rede, o utilizador dos serviços do Instagram pode perder o acesso a outros provedores como Facebook44.
Ainda afirma que tais medidas podem ser tomadas para proteger a rede e eximir o ajuizamento de ações judiciais contra o Instagram, e que a plataforma não se responsabiliza pelas publicações e condutas de terceiros, somente aceita a responsabilização nos termos da lei45.
O X anteriormente conhecido como Twitter também expressou dentro dos termos de uso que caso ocorra violação dos termos ou a publicação exponha a risco de demanda judicial ou inviabilidade comercial, ele poderá “limitar a visibilidade, interromper seu acesso ao X ou tomar medidas legais”. Ainda, alega que não será responsável por qualquer dano causado pelas publicações de terceiros46.
Portanto, o provedor tem a liberdade de remover o conteúdo sem determinação judicial, todavia, deve ser demonstrado o motivo de forma transparente, como analisados os provedores acima os termos para remoção estão presente nos termos de uso e serviço do provedor, portanto podemos concluir que estamos diante de um contrato de prestação de serviços das plataformas, caso o usuário quebre alguma regra será punido conforme as medidas previstas nos termos de uso.
Todavia, há de se questionar se as medidas adotadas pelas plataformas causam lesão ao direito à liberdade de expressão, que é um dos princípios norteadores da rede, positivado no MCI Art. 3 A disciplina do uso da internet no Brasil tem os seguintes princípios: I – garantia da liberdade de expressão, comunicação e manifestação de pensamento, nos termos da Constituição Federal47(Brasil, 2014).
6. A LIBERDADE DE EXPRESSÃO
A liberdade de expressão é um princípio fundamental, sendo consagrada como um direito constitucional, o artigo 5º da Constituição Federal, estabeleceu como uma Cláusula Pétrea que assegura as garantias e direitos fundamentais, incluindo a liberdade de expressão.
O texto constitucional não trouxe a expressão liberdade de expressão, mas positivou de forma esparsa a livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato ,a liberdade para exercício de atividade intelectual, artística, científica e de comunicação as liberdades de consciência e de crença.
Passamos a verificar como é aplicada a liberdade de expressão no caso das fake news pelo STF:
DIREITO CONSTITUCIONAL E ELEITORAL. CONSTITUCIONALIDADE DA RESOLUÇÃO TSE Nº 23.714/2022. ENFRENTAMENTO DA DESINFORMAÇÃO CAPAZ DE ATINGIR A INTEGRIDADE DO PROCESSO ELEITORAL. 1. Não se reveste de fumus boni iuris a alegação de que o Tribunal Superior Eleitoral (TSE), ao exercer a sua atribuição de elaboração normativa e o poder de polícia em relação à propaganda eleitoral, usurpa a competência legislativa da União, porquanto a Justiça Especializada vem tratando da temática do combate à desinformação por meio de reiterados precedentes jurisprudenciais e atos normativos, editados ao longo dos últimos anos. 2. A Resolução TSE nº 23.714/2022 não consiste em exercício de censura prévia. 3. A disseminação de notícias falsas, no curto prazo do processo eleitoral, pode ter a força de ocupar todo espaço público, restringindo a circulação de ideias e o livre exercício do direito à informação. 4. O fenômeno da desinformação veiculada por meio da internet, caso não fiscalizado pela autoridade eleitoral, tem o condão de restringir a formação livre e consciente da vontade do eleitor. 5. Ausentes elementos que, nesta fase processual, conduzam à decretação de inconstitucionalidade da norma impugnada, há que se adotar atitude de deferência em relação à competência do Tribunal Superior Eleitoral de organização e condução das eleições gerais. . Medida cautelar indeferida48.(STF,2022)
Diante do Acórdão, é notável que direito preferido, foi o direito à informação verídica que também é um direito essencial para a democracia, ainda mais que no caso em tela trata-se do um processo que visa a defesa dos direitos eleitorais, ambiente esse, de suma importância para a sociedade democrática. A desinformação pode gerar equívoco na escolha dos representantes do povo, outro tema que tem grande notoriedade são as Piadas e informações errôneas disponibilizadas na rede, passemos a verificar como o STF tem julgado o conflito entre direito à informação verídica e a liberdade de expressão.
Vejamos como tem sido apreciado:
Ementa: LIBERDADE DE EXPRESSÃO E PLURALISMO DE IDEIAS. VALORES ESTRUTURANTES DO SISTEMA DEMOCRÁTICO. INCONSTITUCIONALIDADE DE DISPOSITIVOS NORMATIVOS QUE ESTABELECEM PRÉVIA INGERÊNCIA ESTATAL NO DIREITO DE CRITICAR DURANTE O PROCESSO ELEITORAL. PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL AS MANIFESTAÇÕES DE OPINIÕES DOS MEIOS DE COMUNICAÇÃO E A LIBERDADE DE CRIAÇÃO HUMORÍSTICA. 1. A Democracia não existirá e a livre participação política não florescerá onde a liberdade de expressão for ceifada, pois esta constitui condição essencial ao pluralismo de ideias, que por sua vez é um valor estruturante para o salutar funcionamento do sistema democrático. 2. A livre discussão, a ampla participação política e o princípio democrático estão interligados com a liberdade de expressão, tendo por objeto não somente a proteção de pensamentos e ideias, mas também opiniões, crenças, realização de juízo de valor e críticas a agentes públicos, no sentido de garantir a real participação dos cidadãos na vida coletiva. 3. São inconstitucionais os dispositivos legais que tenham a nítida finalidade de controlar ou mesmo aniquilar a força do pensamento crítico, indispensável ao regime democrático. Impossibilidade de restrição, subordinação ou forçosa adequação programática da liberdade de expressão a mandamentos normativos cerceadores durante o período eleitoral. 4. Tanto a liberdade de expressão quanto a participação política em uma Democracia representativa somente se fortalecem em um ambiente de total visibilidade e possibilidade de exposição crítica das mais variadas opiniões sobre os governantes. 5. O direito fundamental à liberdade de expressão não se direciona somente a proteger as opiniões supostamente verdadeiras, admiráveis ou convencionais, mas também aquelas que são duvidosas, exageradas, condenáveis, satíricas, humorísticas, bem como as não compartilhadas pelas maiorias. Ressalte-se que, mesmo as declarações errôneas, estão sob a guarda dessa garantia constitucional. 6. Ação procedente para declarar a inconstitucionalidade dos incisos II e III (na parte impugnada) do artigo 45 da Lei 9.504/1997, bem como, por arrastamento, dos parágrafos 4º e 5º do referido artigo49.
Analisando os casos supra expostos, podemos entender que é de grande dificuldade fazer o juízo do que deve ser mantido na rede, vez que deve existir uma harmonia na aplicação dos direitos constitucionais.
7. CONCLUSÃO
Diante de todos os pontos analisados, conclui-se que o provedor de conexão não possui qualquer responsabilidade civil pelo conteúdo de terceiros, isso porque ele não possui capacidade técnica para verificar e controlar o que está sendo trafegado dentro de sua rede, sua principal função é cuidar da parte funcional da rede. Porém, será responsabilizado nos termos do Código de Defesa do Consumidor, de forma objetiva no caso de má prestação de serviço.
Isso posto, o provedor de aplicação somente será responsabilizado caso descumpra a medida judicial, ou após notificação extrajudicial quando se trata de nudes, portanto podemos concluir que o seu sistema de responsabilidade é subjetivo, condicionado a notificação judicial, e que em a plataforma é livre para remover o conteúdo mesmo sem ordem judicial, haja vista que a lei foi omissa sobre essa faculdade.
Deste modo, os provedores têm a liberdade de removeram conteúdo ofensivo desde que preservado a oportunidade do contraditório, para que não ocorra lesão ao direito fundamental da liberdade de expressão, podemos inferir que o direito à liberdade de expressão não é superior a outros direitos constantes na Constituição Federal. Destarte, ao analisar a jurisprudência do STF pode ser reconhecido que a liberdade de expressão não ampara aqueles que a utilizam para causarem atos ilícitos, portanto esses são responsabilizados.
Por fim, concluímos que em regra não há responsabilidade civil objetiva do provedor de internet sobre o conteúdo produzido por terceiro, salvo se o provedor exercer controle editorial, o que não ocorre na maioria das plataformas.
8. REFERÊNCIAS
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27 VENOSA, Sílvio de Salvo, Direito Civil: Responsabilidade Civil. v.4 ed.8 ed. São Paulo: Atlas,2008
28 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil, v.4. ed 7 São Paulo: SaraivaJur, 2011
29 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Diário Oficial da União: seção 1, Brasília, 10 jan 2002. Disponível em: <L10406compilada (planalto.gov.br)>. Acesso em: 05 out. 2023
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40 MICHELETTI, Afonso Medici A RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PROVEDORES DE APLICAÇÕES POR CONTEÚDO DE TERCEIROS NO MARCO CIVIL DA INTERNET: ERROS, ACERTOS E NOVAS PERSPECTIVAS. Revista Científica Semana Acadêmica. Fortaleza, ano 2023, Nº. 000235, 14/07/2023
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49 Supremo Tribunal Federal ADI 4.451, rel. min. Alexandre de Moraes, j. 21-6-2018, P, DJE de 6-3-2019.
Samuel Victor Martins Santos – Acadêmico do 10º período do curso de Direito da Faculdades Integradas Campos Salles – FICS. Email: samuelvictorm.ius@gamail.com1
Marcelo Fonseca Santos – Mestrando (Universidade Presbiteriana MACKENZIE), Especialista em Direito Empresarial pela FGV/SP, advogado, Vice Presidente da Associação Nacional das Advogadas e Advogados de Direito Digital – ANADD, Diretor da International Association of Artificial Intelligence– I2AI, Presidente da Comissão de Direito Digital da OAB/SP – Lapa, Professor da Pós Graduação da LEGALE em Lei Geral de Proteção de Dados, Professor de Direito Tributário das Faculdades Integradas Campos Salles, Membro das Comissões de Tecnologia e Inovação, de Compliance e de Privacidade, Proteção de Dados e Inteligência Artificial da OAB/SP, Coordenador da Escola Superior de Advocacia – ESA – da OAB/SP – Lapa.2