A PENHORA COMO FORMA DE GARANTIR A EXECUÇÃO FISCAL

Volume 27 - Edição 128/NOV 2023 / 22/11/2023

THE ATTACHMENT AS A WAY TO GUARANTEE TAX ENFORCEMENT

REGISTRO DOI:10.5281/zenodo.10199009

HELOISA GABRIELLI PEREIRA LIMA¹
Fernanda Matos Fernandes de Oliveira Jurubeba²

RESUMO:

O objetivo do presente trabalho é o estudo da penhora como forma de garantir a execução fiscal quando ela for promovida pela Fazenda Pública, com base na lei 6.830/80 – Lei de Execução Fiscal. A LEF, juntamente com o Código Tributário e o Código de Processo Civil, traz as possibilidades de garantia da execução fiscal, sendo a penhora uma delas, e esta, também possui variadas formas de ser feita. Para que tudo ocorra nos conformes, devem ser observados os princípios constitucionais e a competência para o ajuizamento da ação. O estudo foi realizado através da literatura, jurisprudência, doutrina e normas constitucionais. 

Palavras-chave: Execução Fiscal. Penhora. 

ABSTRACT:

The objective of the present work is the study of the attachment as a way of guaranteeing the fiscal execution when it is promoted by the Public Treasury, based on the law 6.830/80 – Tax Enforcement Law. The TEL, together with the Tax Code and the Civil Procedure Code, brings the possibilities of guaranteeing tax enforcement, with attachment being one of them, and this also has several ways of being done. For everything to happen in accordance, the constitutional principles and the competence to file the action must be observed. The study was carried out through literature, jurisprudence, doctrine and constitutional norms.

Keywords: Tax Execution. Garnishment

1  INTRODUÇÃO

O presente estudo tem como principal objetivo mostrar as formas que o devedor tem de se defender do processo de execução fiscal para que, desta forma, ele escolha a melhor opção de acordo com a sua realidade. Além disso, também visa mostrar ao credor as possibilidades de satisfação do crédito do exequente, por meio da adjudicação e alienação. 

A penhora é um procedimento realizado para garantir o pagamento de dívidas. Quando há uma dívida fiscal e o devedor não realiza o pagamento voluntariamente, o órgão fiscalizador (Fazenda Pública) pode recorrer à penhora como forma de garantir a execução, que consiste na constrição de bens do devedor, que podem ser vendidos judicialmente ou transferidos para o credor para quitar a dívida.

A importância do tema desenvolvido neste trabalho provém da necessidade e relevância que o devedor tem de conhecer as formas e se defender da execução fiscal da melhor forma de acordo com a sua realidade. 

No primeiro capítulo, abordar-se-ão os princípios que regem a execução fiscal e são assegurados ao contribuinte, assim como a competência para o ajuizamento e as partes e procedimentos da ação. 

O segundo capítulo trata das formas de defesa do executado, sendo os embargos de declaração e a exceção de pré-executividade. 

Já no terceiro, o principal foco é a penhora como forma de garantir a execução fiscal, sua definição e natureza jurídica, assim como sua possível substituição, seus efeitos e consequências. 

Quanto à metodologia, o trabalho foi realizado através de pesquisas a doutrinas especializadas, jurisprudências relevantes e legislações na área do Direito Tributário e Execução Fiscal, mediante pesquisa bibliográfica.

2 LINEAMENTOS DA EXECUÇÃO FISCAL

A lei descreve hipóteses de incidência para a cobrança de um determinado tributo, que, quando concretizada, surge o fato gerador da obrigação tributária. Segundo Hugo de Brito Machado (2015, p. 176): 

O crédito tributário, portanto, é o vínculo jurídico, de natureza obrigacional, por força do qual o Estado (sujeito ativo) pode exigir do particular, o contribuinte ou responsável (sujeito passivo), o pagamento do tributo ou penalidade pecuniária (objeto da relação obrigacional). 

Desta forma, tem-se que a execução fiscal tem como objetivo garantir a cobrança da dívida ativa da Fazenda Pública, e está devidamente regulamentada na Lei Nº 6.830/80. 

2.1 Princípios norteadores da atividade exacional

2.1.1 Princípio do Acesso à Justiça

O artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal assegura que: ‘’a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito’’, garantindo a todos que tiverem sofrido lesões ou ameaças, o acesso à justiça. 

De tal maneira, dispõe Santos (2016, p. 145): 

Pode-se afirmar que a garantia do ‘acesso à justiça’ abarca um conteúdo amplo e complexo de direitos e garantias fundamentais individuais e coletivas, estando diretamente ligada a noção de democracia e igualdade, bem como de justiça, que visa efetivar os direitos dos cidadãos através da ação jurisdicional, ou melhor, do processo (constitucionalmente estabelecido).

Nota-se que para o contribuinte defender-se na Execução Fiscal é necessário a interposição de embargos para a garantia do juízo, como diz o artigo 16, parágrafo 1º da lei nº 6.830/80: “’§ 1º – Não são admissíveis embargos do executado antes de garantida a execução.’’

2.1.2 Princípio do Devido Processo Legal

O princípio do Devido Processo Legal está previsto na Constituição Federal, art. 5º, LIV, que diz que: ‘’ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;’’ (BRASIL, 1988). 

Ademais, Cleyson de Moraes Mello e Antônio Pereira Gaio Júnior  (2022, p. 9), nos trazem o seguinte: ‘’Em verdade, os princípios constitucionais que orientam o processo podem ser traduzidos na garantia do devido processo legal, o qual aqui se qualifica como subprincípio densificador do Estado Democrático de Direito.’’

Dito isso, temos que tal princípio funciona como base, do qual decorrem outros princípios, como o contraditório e a ampla defesa. 

2.1.3 Princípio do Contraditório e Ampla Defesa

Disposto no artigo 5º, LV, da Constituição Federal, que assegura aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Esses princípios estão associados e muito se confundem, pois, de certa maneira, o contraditório é uma forma de assegurar a ampla defesa. Dito isso, para esclarecermos melhor, temos a ilustre frase de Alexandre de Moraes, (2003, p.95): 

Por ampla defesa entende-se o asseguramento que é dado ao réu de condições que lhe possibilitem trazer para o processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade ou mesmo de omitir-se ou calar-se, se entender necessário, enquanto o contraditório é a própria exteriorização da ampla defesa, impondo a condução dialética do processo (par conditio), pois a todo o ato produzido pela acusação, caberá igual direito da defesa de opor se-lhe ou de dar-lhe a versão que melhor lhe apresente, ou, ainda, de fornecer uma interpretação jurídica diversa daquela dada pelo autor.

Tem-se que a ampla defesa é o momento em que o acusado se defende, enquanto o contraditório é o momento em que o autor ouve o acusado, vice-versa, oitiva de testemunhas e realização de perícia. Hugo de Brito Machado, sobre a matéria:

O contraditório é uma forma de se assegurar a ampla defesa, e por isso, sob certo aspecto, com ela se confunde. Por ‘’contraditório’’ entende-se o procedimento no qual tudo o que de relevante é praticado no processo por uma das partes deve ser do conhecimento da parte contrária. […] Ampla defesa quer dizer que as partes tudo podem alegar que seja útil na defesa da pretensão posta em juízo.  (MACHADO, Curso de Direito Tributário, 36, p. 476)

Vale ressaltar que há limites no exercício da defesa, não podendo o acusado abusar dessa garantia, produzindo falsas provas, sob pena de ser indeferido.

2.2. Competência para ajuizamento

A competência para ajuizamento da execução fiscal está regulamentada no Código de Processo Penal, em seu artigo 578, tendo em vista que a Lei n°6.830/80 (Lei de Execução Fiscal) não regulamentou tal competência. Vejamos o que diz o respectivo artigo: 

Art. 578. A execução fiscal (art. 585, Vl) será proposta no foro do domicílio do réu; se não o tiver, no de sua residência ou no do lugar onde for encontrado.
Parágrafo único. Na execução fiscal, a Fazenda Pública poderá escolher o foro de qualquer um dos devedores, quando houver mais de um, ou o foro de qualquer dos domicílios do réu; a ação poderá ainda ser proposta no foro do lugar em que se praticou o ato ou ocorreu o fato que deu origem à dívida, embora nele não mais resida o réu, ou, ainda, no foro da situação dos bens, quando a dívida deles se originar.

Dito isso, vê-se como preferência a ordem estabelecida no caput do art. 578 do CPC, e somente em caso de pluralidade de domicílios ou devedores, cabe à Fazenda Pública escolher ou o lugar de consumação do ato ou fato que deu origem à dívida, ou ainda, no foro da situação dos bens, quando a dívida deles se originar. 

Vale ressaltar que caso ocorra a mudança de domicílio do executado após o ajuizamento da execução fiscal, não haverá a mudança da competência, conforme súmula 58 do STJ: 

“CONFLITO DE COMPETÊNCIA – EXECUÇÃO FISCAL – MUDANÇA DE DOMICÍLIO.APLICA-SE A SÚMULA 189 DO TFR VERBIS: ‘PROPOSTA A EXECUÇÃO FISCAL, A POSTERIOR MUDANÇA DO DOMICÍLIO DO EXECUTADO NÃO DESLOCA A COMPETÊNCIA JÁ FIXADA.’ […]” (CC 2253 SP, Rel. Ministro GARCIA VIEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/10/1991, DJ 25/11/1991, p. 17038)

Nos casos em que a execução fiscal for promovida pela Fazenda Pública, a competência será da Justiça Federal, conforme o artigo 109, I, da Constituição Federal, que nos diz o seguinte: 

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:
l – as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;

No entanto, caso o domicílio do devedor não for sede de Vara do Juízo Federal, os Juízes Estaduais são competentes para ajuizar a execução em face do devedor ali domiciliado, conforme art. 15 caput da Lei n°5.010/66. Tal dispositivo foi recepcionado pela CRFB/88, em seu artigo 109 §3° que autoriza que as causas de competência da Justiça Federal possam ser processadas e julgadas na justiça estadual quando a comarca do domicílio do segurado não for sede de vara federal.

Cumpre ressaltar que caso posteriormente ao ajuizamento da execução fiscal seja instaurada Vara do Juízo Federal na comarca de domicílio do devedor, a competência passará a ser da Justiça Federal, entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça no resp n° 760361:

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA CONTRA A UNIÃO. COMPETÊNCIA ABSOLUTA DA JUSTIÇA FEDERAL. ART. 109, I, DA CF/88. AJUIZAMENTO PERANTE VARA DA JUSTIÇA ESTADUAL. CONEXÃO COM EXECUTIVOS FISCAIS. INSTALAÇÃO DE VARA FEDERAL NA COMARCA CESSANDO A COMPETÊNCIA DELEGADA. REMESSA À VARA FEDERAL. I – Os executivos fiscais foram ajuizados perante a Vara da Justiça Estadual de Carazinho/RS, em razão de, à época em que propostos, inexistir na referida Comarca Vara da Justiça Federal, em conformidade com o disposto no § 3º do art. 109 da Constituição Federal c/c art. 15, I, da Lei nº 5.010/66. II – A ação declaratória a eles conexa, intentada contra a União Federal, em princípio, deveria tramitar perante aquele mesmo Juízo Estadual, tendo em vista que a referida delegação “se impõe como competência absoluta, abrangendo as ações incidentais conexas à execução” (REsp nº 571.719/RS, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ de 13/06/05). III – Entretanto, fato superveniente foi apontado pelo ilustre representante do Parquet Federal, qual seja, a instalação de Vara Federal naquela mesma Comarca de Carazinho/RS, pelo que, cessada a competência delegada, devem os autos, tanto das execuções, quando das ações a elas conexas, ser remetidos àquela Vara Federal recém instalada. Precedentes: CC nº 38.713/SP, Rel. p/ ac. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ de 03/11/2004; CC nº 32.535/RJ, Rel. Min. PAULO MEDINA, DJ de 16/12/2002. IV – Recurso Especial PROVIDO.  

Desta forma, conclui-se que se a Fazenda Pública promover a execução, a competência será da Justiça Federal e cabe à ela escolher o foro do domicílio do executado, tendo as escolhas presentes no artigo 578 do CPC. No entanto, caso no domicílio do devedor não funcione a Vara Federal, a competência será do Juízo Estadual da Comarca.

2.3. Partes e procedimento da execução fiscal

A execução fiscal trata-se de um procedimento de cobrança por parte da Fazenda Pública em face de seu devedor, que visa a satisfação do crédito constituído em Dívida Ativa, por meio de processo administrativo. Visa-se que tal procedimento está devidamente regulamentado na Lei 6.830/80 (LEF) e no Código Tributário Nacional (CTN). 

Após a ocorrência da hipótese de incidência e do fato gerador, surge a obrigação tributária, e cabe à Fazenda Pública inscrever o contribuinte ou responsável pelo crédito, em dívida ativa. 

Com o cadastramento da Certidão de Dívida Ativa (CDA), a Fazenda Pública estará de fato habilitada a promover a execução fiscal, pois esta é a base para a cobrança da dívida. O artigo 2°, §5 da LEF nos traz o que deve constar na certidão. 

§ 5º – O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter:
I – o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros;
II – o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato
III – a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida;
IV – a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo;
V – a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e
VI – o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida.

O executado, para se defender, poderá opor os embargos à execução, com o intuito de desconstituir a CDA, atentando-se ao prazo descrito no artigo 16 da LEF, que nos traz o seguinte: O executado oferecerá embargos, no prazo de 30 (trinta) dias, contados: do depósito; da juntada da prova da fiança bancária ou do seguro garantia; da intimação da penhora.

Na petição inicial dos embargos, o executado deverá alegar toda matéria útil à defesa, requerer provas e juntar aos autos os documentos e rol de testemunhas, até três, ou, a critério do juiz, até o dobro desse limite, conforme art. 16 §2º da LEF. Ademais, o respectivo artigo também nos diz em seu §1º, que não são admitidos os embargos antes de garantida a execução. 

No entanto, nos casos dos devedores hipossuficientes, beneficiários da justiça gratuita, tem-se entendido pelo Superior Tribunal de Justiça, em seu julgamento REsp 1487772/SE, que pode sim admitir-se os embargos nestes casos. 

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS DO DEVEDOR. EXECUTADO. BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. PATRIMÔNIO. INEXISTÊNCIA. HIPOSSUFICIÊNCIA. EXAME. GARANTIA DO JUÍZO. AFASTAMENTO.POSSIBILIDADE. 1. “Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça” (Enunciado Administrativo n. 2 – STJ). 2. Os embargos são o meio de defesa do executado contra a cobrança da dívida tributária ou não tributária da Fazenda Pública, mas que “não serão admissíveis … antes de garantida a execução” (art. 16, § 1º, da Lei n. 6.830/80). 3. No julgamento do recurso especial n. 1.272.827/PE, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, submetido ao rito dos recursos repetitivos, a Primeira Seção sedimentou orientação segunda a qual, “em atenção ao princípio da especialidade da LEF, mantido com a reforma do CPC/73, a nova redação do art. 736 do CPC dada pela Lei n. 11.382/2006 – artigo que dispensa a garantia como condicionante dos embargos – não se aplica às execuções fiscais diante da presença de dispositivo específico, qual seja o art. 16, § 1º, da Lei n. 6.830/80, que exige expressamente a garantia para a apresentação dos embargos à execução fiscal.” 4. A Constituição Federal de 1988, por sua vez, resguarda a todos os cidadãos o direito de acesso ao Poder Judiciário, ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º, CF/88), tendo esta Corte Superior, com base em tais princípios constitucionais, mitigado a obrigatoriedade de garantia integral do crédito executado para o recebimento dos embargos à execução fiscal, restando o tema, mutatis mutandis, também definido na Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.127.815/SP, na sistemática dos recursos repetitivos. 5. Nessa linha de interpretação, deve ser afastada a exigência da garantia do juízo para a oposição de embargos à execução fiscal, caso comprovado inequivocadamente que o devedor não possui patrimônio para garantia do crédito exequendo. 6. Nada impede que, no curso do processo de embargos à execução, a Fazenda Nacional diligencie à procura de bens de propriedade do embargante aptos à penhora, garantindo-se posteriormente a execução. 7. Na hipótese dos autos, o executado é beneficiário da assistência judiciária gratuita e os embargos por ele opostos não foram recebidos, culminando com a extinção do processo sem julgamento de mérito, ao fundamento de inexistência de segurança do juízo. 8. Num raciocínio sistemático da legislação federal aplicada, pelo simples fato do executado ser amparado pela gratuidade judicial, não há previsão expressa autorizando a oposição dos embargos sem a garantia do juízo. 9. In casu, a controvérsia deve ser resolvida não sob esse ângulo (do executado ser beneficiário, ou não, da justiça gratuita), mas sim, pelo lado da sua hipossuficiência, pois, adotando-se tese contrária, “tal implicaria em garantir o direito de defesa ao “rico”, que dispõe de patrimônio suficiente para segurar o Juízo, e negar o direito de defesa ao “pobre”. 10. Não tendo a hipossuficiência do executado sido enfrentada pelas instâncias ordinárias, premissa fática indispensável para a solução do litígio, é de rigor a devolução dos autos à origem para que defina tal circunstância, mostrando-se necessária a investigação da existência de bens ou direitos penhoráveis, ainda que sejam insuficientes à garantia do débito e, por óbvio, com observância das limitações legais. 11. Recurso especial provido, em parte, para cassar o acórdão recorrido. (REsp n. 1.487.772/SE, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 28/5/2019, DJe de 12/6/2019.)

Nesse ínterim, em respeito aos princípios do acesso à justiça, contraditório e ampla defesa, os devedores hipossuficientes podem apresentar embargos à execução fiscal sem a garantia da execução, quando comprovada sua hipossuficiência. 

3 A DEFESA DO EXECUTADO

No processo de execução fiscal, podem ocorrer diversas desvantagens ao contribuinte, como a cobrança indevida de valores ou até mesmo penalidades incorretas. 

O inciso XXXV do artigo 5º da CRFB nos traz o seguinte: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Dito isso, tem-se que o contribuinte pode e deve se defender judicialmente desses abusos cometidos pelo Estado. 

A defesa do executado no processo de execução se dá por: Embargos à execução fiscal e Exceção de pré-executividade. Falaremos mais sobre cada um neste ilustre capítulo. 

3.1. Embargos à execução fiscal 

Trata-se de uma ação judicial que visa defender o contribuinte devedor de algum crédito tributário. É o momento em que o devedor deverá alegar toda matéria útil em sua defesa. O artigo 16 da LEF dispõe:  

Art. 16 – O executado oferecerá embargos, no prazo de 30 (trinta) dias, contados:
I – do depósito;
II – da juntada da prova da fiança bancária ou do seguro garantia;              
III – da intimação da penhora. 
§ 1º – Não são admissíveis embargos do executado antes de garantida a execução.

Dito isso, tem-se que o prazo para garantir a execução é de até 30 dias, sendo necessário a garantia do juízo, podendo assim, ter esse meio de defesa. 

Na petição inicial dos embargos, o executado deverá alegar toda matéria útil à defesa, requerer provas e juntar aos autos os documentos e rol de testemunhas, até três, ou, a critério do juiz, até o dobro desse limite, conforme art. 16 §2º da LEF. Ademais, o respectivo artigo também nos diz em seu §1º, que não são admitidos os embargos antes de garantida a execução. 

O artigo 9º da LEF traz as maneiras de garantir a execução, sendo elas: depósito em dinheiro; fiança bancária ou seguro garantia; bens à penhora; bens à penhora oferecidos por terceiros e aceitos pela Fazenda Pública. 

Os embargos à execução fiscal se dividem em duas formas: Embargos do devedor, que acontece quando o próprio devedor entra com à ação; e embargos de terceiro, que ocorre quando um terceiro, que não foi citado como executado e foi prejudicado pela execução, por meio de constrição ou ameaça sobre seus bens, conforme art. 674 CPC. Ambos devem ser recebidos como embargos do devedor, sendo necessário a garantia do juízo.

À luz do artigo 919 do CPC, os embargos à execução não têm efeito suspensivo, mas pode tê-lo caso o executado faça o requerimento, desde que tenha a garantia do juízo e cumpra os requisitos exigidos, o qual se faz necessário ler em sua íntegra: 

Art. 919. Os embargos à execução não terão efeito suspensivo.
§ 1º O juiz poderá, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando verificados os requisitos para a concessão da tutela provisória e desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes.

Cumpre ressaltar que a concessão de efeito suspensivo não gera a suspensão do crédito tributário, tendo em vista que o artigo 151 do CTN  não traz essa possibilidade, observe-se:

Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: 
I – moratória; 
II – o depósito do seu montante integral; 
III – as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo; 
IV – a concessão de medida liminar em mandado de segurança. 
V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; 
VI – o parcelamento. 
Parágrafo único. O disposto neste artigo não dispensa o cumprimento das obrigações acessórias dependentes da obrigação principal cujo crédito seja suspenso, ou dela consequentes.

Quanto à garantia do juízo nos casos dos devedores hipossuficientes, beneficiários da justiça gratuita, tem-se entendido pelo Superior Tribunal de Justiça, em seu julgamento REsp 1487772/SE, que pode sim admitir-se os embargos sem a garantia do juízo.

Tal decisão foi tomada pela observância aos princípios do acesso à justiça, do contraditório e da ampla defesa e do devido processo legal, que foram anteriormente falados. 

Dispõe Santos (2016), que o processo deve ser visto como instrumento garantidor de direitos fundamentais das pessoas, tendo elas tratamento isonômico, e os princípios devem ser observados em qualquer processo. 

Desta forma, está em conformidade com o artigo 974  do CPC, que diz que o executado, independentemente de penhora, depósito ou caução, poderá se opor à execução por meio de embargos.

3.2 Exceção de pré-executividade

A exceção de pré-executividade é um instrumento de defesa da execução fiscal, que diferente dos embargos à execução, não há a necessidade da garantia do juízo e também não tem um prazo para ser oposta.

É uma ação que visa demonstrar vícios processuais de ordem pública na execução, com o objetivo de levar à anulação ou extinção do mesmo. 

O STJ entende como exceção de pré-executividade: 

RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO DE TÍTULO JUDICIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NULIDADE DA CITAÇÃO EM PROCESSO DE CONHECIMENTO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. VALIDADE DA CITAÇÃO. TEORIA DA APARÊNCIA. PREJUDICADA A ANÁLISE. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E, NA EXTENSÃO, PROVIDO. 1. A exceção de pré-executividade é espécie excepcional de defesa específica do processo de execução, admitida, conforme entendimento da Corte, nas hipóteses em que a nulidade do título possa ser verificada de plano, bem como quanto às questões de ordem pública, pertinentes aos pressupostos processuais e às condições da ação, desde que desnecessária a dilação probatória. Precedentes. 2. Os vícios e defeitos inerentes à substância da relação processual, no processo cognitivo, não são passíveis de reconhecimento de ofício, tampouco viabilizam a desconstituição do contido no título executivo, a não ser pela via incidental dos embargos do devedor, sede propícia à dilação probatória pertinente. 3. Recurso especial conhecido em parte e, na extensão, provido, prejudicada a análise da plausibilidade da aplicação da teoria da aparência, quanto à validade do ato citatório. (REsp n. 915.503/PR, relator Ministro Hélio Quaglia Barbosa, Quarta Turma, julgado em 23/10/2007, DJ de 26/11/2007, p. 207.)

Entende-se que tal ação tem como objetivo impedir que o devedor saia prejudicado, tendo seu patrimônio atingido, nos casos em que a execução possui vícios que podem decretar sua nulidade.

Trata-se de uma petição apresentada nos autos da execução fiscal, que demonstra a ausência de alguma das condições da ação. Nesse sentido o STJ editou a súmula 393, que dispõe: 

A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória. (SÚMULA 393, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/09/2009, DJe 07/10/2009)

Desta forma, para ajuizar a ação é necessário que a matéria seja reconhecida de ofício pelo juiz e que não seja necessária a dilação probatória, que é o prazo para as partes produzirem as provas.

Cumpre ressaltar que a exceção de pré-executividade pode ser admitida em qualquer fase da execução fiscal, desde que ainda tenha sido extinta a execução, até mesmo nos casos em que já foram apresentados embargos. Observe: 

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE EM QUE SE ALEGA A FALTA DE CITAÇÃO NO PROCESSO EXECUTIVO FISCAL. ARGÜIÇÃO DE PRESCRIÇÃO. 1. É da essência do processo de execução a busca da satisfação rápida e eficaz do credor. Por esse motivo, o nosso sistema processual estabeleceu como condição específica dos embargos do devedor a segurança do juízo, capaz de tornar útil o processo após a rejeição dos embargos. 2. Todavia, a doutrina e a jurisprudência, diante da existência de vícios no título executivo que possam ser declarados de ofício, vêm admitindo a utilização da exceção de pré-executividade, cuja principal função é a de desonerar o executado de proceder à segurança do juízo para discutir a inexeqüibilidade de título ou a iliqüidez do crédito exeqüendo. 3. As exceções de pré-executividade podem ser suscitadas nos próprios autos da execução e, por isso, sem necessidade de segurança do juízo. O que impende esclarecer é que não se pode promiscuir a categorização das exceções de pré-executividade, posto que isso reduziria o processo executivo destinado à rápida satisfação do credor num simulacro de execução transmudando-se em tutela cognitiva ordinária..  4. A nulidade da CDA só pode ser declarada em face da inobservância dos requisitos formais previstos nos incisos do art. 202 do CTN. 5. A suposta falta de citação do executado no processo executivo fiscal é tema sujeito à apreciação em sede de embargos à execução, de ampla cognição. 6. Agravo Regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 533.451/RS, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 5/2/2004, DJ de 1/3/2004, p. 138.)(grifo  nosso)

A decisão acima diz respeito acerca da desnecessidade de garantir a execução, ainda que possível, caso o devedor queira, na exceção de pré-executividade. 

Com relação à suspensão da exigibilidade do crédito tributário, tem-se entendido pelo  STJ que é possível sim. Observe o seguinte: 

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO HIPOTECÁRIA. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO MOVIDA POR MUTUÁRIO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE QUE SUSCITA QUESTÃO PREJUDICIAL, POSTULANDO A SUSPENSÃO DA COBRANÇA EXECUTIVA, EM FACE DO PROCEDIMENTO ORDINÁRIO. POSSIBILIDADE, PORÉM CONDICIONADA À PRÉVIA GARANTIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO, PELA PENHORA. 1. Com efeito, fixou-se o entendimento nesta Corte em atribuir à ação revisional do contrato o mesmo efeito de embargos à execução, de sorte que, após garantido o juízo pela penhora, deve ser suspensa a cobrança até o julgamento do mérito da primeira. 2. Caso, todavia, em que oposta pela devedora exceção de pré-executividade para suscitar tal questão prejudicial, a execução deverá prosseguir até o aperfeiçoamento da aludida constrição, em garantia do juízo, suspendendo-se o feito, somente após a penhora. 3. Agravo regimental parcialmente provido. (AgRg no REsp n. 848.110/SP, relator Ministro Fernando Gonçalves, Quarta Turma, julgado em 16/6/2009, DJe de 29/6/2009.)

Tem-se que a suspensão do feito executivo é possível quando a exceção de pré-executividade se comparar aos embargos à execução, garantindo o juízo, também sendo necessário que haja requerimento. 

4 PENHORA COMO FORMA DE GARANTIR A EXECUÇÃO

A penhora é uma das formas de garantir a execução fiscal, processo pelo qual a administração pública busca receber os créditos tributários e não tributários que são devidos por contribuintes inadimplentes. 

Consiste na apreensão de bens do devedor para assegurar o pagamento da dívida. Essa apreensão pode ser feita tanto de bens móveis quanto imóveis, desde que sejam de propriedade do devedor ou estejam sob sua posse ou controle.

4.1 Definição e natureza jurídica da penhora

A penhora consiste na apreensão judicial de um bem do devedor para garantir o pagamento de uma dívida. Está prevista no Artigo 9º, III e IV, da LEF, que diz: 

Art. 9º – Em garantia da execução, pelo valor da dívida, juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, o executado poderá:
III – nomear bens à penhora, observada a ordem do artigo 11; ou
IV – indicar à penhora bens oferecidos por terceiros e aceitos pela Fazenda Pública.

Também é regulamentada pelo Código de Processo Civil brasileiro, em especial nos artigos 835 a 843, que tratam dos procedimentos para a realização da penhora e seus efeitos jurídicos.

O artigo 835 do CPC estabelece que “a penhora deverá incidir sobre tantos bens quantos bastem para o pagamento da dívida e dos juros de mora, acrescidos das custas processuais”. Além disso, o mesmo artigo também prevê que a penhora deverá ser realizada de forma que o bem não perca o valor ou qualidade, e que a escolha dos bens a serem penhorados deverá respeitar a ordem legal estabelecida em lei.

Já o artigo 836 do CPC dispõe que a penhora poderá recair sobre qualquer bem do devedor, exceto aqueles que a lei considera impenhoráveis, como os bens de família, salários, aposentadorias, dentre outros.

A penhora é realizada por meio de uma ordem judicial expedida pelo juiz da vara de execução fiscal, que deve ser cumprida pelo oficial de justiça. O devedor é previamente notificado da penhora e tem o direito de se manifestar sobre ela, apresentando impugnação ou indicando outros bens que possam ser penhorados.

Ademais, o artigo 11 da LEF nos traz a ordem que os bens a serem penhorados devem seguir: 

Art. 11 – A penhora ou arresto de bens obedecerá à seguinte ordem:
I – dinheiro;
II – título da dívida pública, bem como título de crédito, que tenham cotação em bolsa;
III – pedras e metais preciosos;
IV – imóveis;
V – navios e aeronaves;
VI – veículos;
VII – móveis ou semoventes; e
VIII – direitos e ações.

O artigo 837 do CPC prevê que a penhora poderá ser realizada de forma online, mediante o sistema BacenJud, que permite a busca de informações financeiras do devedor em bancos e outras instituições financeiras.

4.2 Substituição da penhora

A substituição da penhora é uma possibilidade legal prevista pelo ordenamento jurídico brasileiro, especificamente no artigo 15 da LEF, que diz: 

Art. 15 – Em qualquer fase do processo, será deferida pelo Juiz:
I – ao executado, a substituição da penhora por depósito em dinheiro, fiança bancária ou seguro garantia; e 
II – à Fazenda Pública, a substituição dos bens penhorados por outros, independentemente da ordem enumerada no artigo 11, bem como o reforço da penhora insuficiente.

A substituição da penhora pode ser solicitada pelo devedor ou pelo terceiro que detém a propriedade do bem penhorado. Geralmente, essa substituição ocorre quando o bem originalmente penhorado é insuficiente para garantir a dívida ou quando sua alienação pode acarretar prejuízos significativos para o devedor.

Para que a substituição da penhora seja aceita, é necessário que o novo bem oferecido esteja livre de ônus e possa ser facilmente convertido em dinheiro, caso seja necessário para o pagamento da dívida. Além disso, é preciso que o novo bem oferecido seja de valor equivalente ou superior ao do bem originalmente penhorado.

4.3 Efeitos e consequências da penhora 

Visando que o credor receba o valor que lhe é devido no processo de execução, o Código de Processo Civil regulamenta, em seu artigo 876 que: ‘’é lícito ao exequente, oferecendo preço não inferior ao da avaliação, requerer que lhe sejam adjudicados os bens penhorados’’. 

A adjudicação é um ato judicial que concede a posse e a propriedade do bem penhorado ao credor, com o intuito de satisfazer o crédito do exequente. O código nos mostra que não pode haver prejuízo para nenhuma das partes, caso o valor do bem seja inferior ou superior ao que é devido. Tal afirmação encontra respaldo no parágrafo 4º do mesmo artigo:

§ 4º Se o valor do crédito for:
I – inferior ao dos bens, o requerente da adjudicação depositará de imediato a diferença, que ficará à disposição do executado;
II – superior ao dos bens, a execução prosseguirá pelo saldo remanescente.

De acordo com o parágrafo 1° do artigo 876, o executado será intimado do pedido pelas seguintes formas: pelo Diário da Justiça, na pessoa de seu advogado constituído nos autos; por carta com aviso de recebimento, quando representado pela Defensoria Pública ou quando não tiver procurador constituído nos autos; por meio eletrônico, quando, sendo o caso do parágrafo 1° do art. 246, não tiver procurador constituído nos autos.

O artigo 877 do mesmo Código nos mostra como a adjudicação é finalizada: 

Art. 877. Transcorrido o prazo de 5 (cinco) dias, contado da última intimação, e decididas eventuais questões, o juiz ordenará a lavratura do auto de adjudicação.
§ 1º Considera-se perfeita e acabada a adjudicação com a lavratura e a assinatura do auto pelo juiz, pelo adjudicatário, pelo escrivão ou chefe de secretaria, e, se estiver presente, pelo executado, expedindo-se:
I – a carta de adjudicação e o mandado de imissão na posse, quando se tratar de bem imóvel;
II – a ordem de entrega ao adjudicatário, quando se tratar de bem móvel.

Caso o exequente não possua interesse na adjudicação dos bens penhorados, ele pode requerer a alienação por sua própria iniciativa ou por intermédio de corretor ou leiloeiro público credenciado perante o órgão judiciário, como preceitua o artigo 880 do CPC.  

A alienação é a venda dos bens penhorados. O devedor recebe o dinheiro e efetua o pagamento ao credor. Essa venda será realizada por meio de um leilão, de forma eletrônica ou presencial. A Lei de Execução Fiscal, em seu artigo 23, nos diz que a alienação de quaisquer bens penhorados será feita em leilão público, no lugar designado pelo Juiz. O artigo 884 do CPC preceitua sobre os deveres do leiloeiro público: 

Art. 884. Incumbe ao leiloeiro público:
I – publicar o edital, anunciando a alienação;
II – realizar o leilão onde se encontrem os bens ou no lugar designado pelo juiz;
III – expor aos pretendentes os bens ou as amostras das mercadorias;
IV – receber e depositar, dentro de 1 (um) dia, à ordem do juiz, o produto da alienação;V – prestar contas nos 2 (dois) dias subsequentes ao depósito.
Parágrafo único. O leiloeiro tem o direito de receber do arrematante a comissão estabelecida em lei ou arbitrada pelo juiz.

Estabelece o artigo 885 que: ‘’O juiz da execução estabelecerá o preço mínimo, as condições de pagamento e as garantias que poderão ser prestadas pelo arrematante’’. Cumpre ressaltar que o artigo 891 diz que não será admitido lance que ofereça preço vil, ou seja, valor menor que o estipulado pelo juiz, de forma que o devedor não saia em prejuízo. 

O artigo 889 do CPC preceitua: 

Art. 889. Serão cientificados da alienação judicial, com pelo menos 5 (cinco) dias de antecedência:
I – o executado, por meio de seu advogado ou, se não tiver procurador constituído nos autos, por carta registrada, mandado, edital ou outro meio idôneo;
II – o coproprietário de bem indivisível do qual tenha sido penhorada fração ideal;
III – o titular de usufruto, uso, habitação, enfiteuse, direito de superfície, concessão de uso especial para fins de moradia ou concessão de direito real de uso, quando a penhora recair sobre bem gravado com tais direitos reais;
IV – o proprietário do terreno submetido ao regime de direito de superfície, enfiteuse, concessão de uso especial para fins de moradia ou concessão de direito real de uso, quando a penhora recair sobre tais direitos reais;
V – o credor pignoratício, hipotecário, anticrético, fiduciário ou com penhora anteriormente averbada, quando a penhora recair sobre bens com tais gravames, caso não seja o credor, de qualquer modo, parte na execução;
VI – o promitente comprador, quando a penhora recair sobre bem em relação ao qual haja promessa de compra e venda registrada;
VII – o promitente vendedor, quando a penhora recair sobre direito aquisitivo derivado de promessa de compra e venda registrada;
VIII – a União, o Estado e o Município, no caso de alienação de bem tombado.
Parágrafo único. Se o executado for revel e não tiver advogado constituído, não constando dos autos seu endereço atual ou, ainda, não sendo ele encontrado no endereço constante do processo, a intimação considerar-se-á feita por meio do próprio edital de leilão.

Por fim, o art. 903 diz que qualquer que seja a modalidade de leilão, ao ser assinado o auto pelo juiz, pelo arrematante e pelo leiloeiro, a arrematação será considerada perfeita, acabada e irretratável, ainda que venham a ser julgados procedentes os embargos do executado ou a ação autônoma de que trata o § 4º deste artigo, assegurada a possibilidade de reparação pelos prejuízos sofridos.

5 CONCLUSÃO 

Conforme se viu, a penhora é uma medida utilizada para garantir a execução fiscal, permitindo que a Fazenda Pública recupere os valores devidos por meio da constrição e venda judicial de bens do devedor. 

Por esse motivo, a Lei de Execução Fiscal regulamenta que somente após a garantia da execução o executado poderá oferecer embargos. Trata-se de um instrumento de defesa do acusado, que deve alegar toda matéria útil em sua defesa. 

Além dos embargos, o Código de Processo Civil regulamenta outra forma de se defender na execução fiscal, a exceção de pré-executividade, que visa demonstrar vícios processuais de ordem pública na execução, com o intuito de levar à anulação ou extinção desta. 

Conforme exposto no trabalho, a penhora pode ser substituída quando o bem penhorado for insuficiente para garantir a dívida ou quando sua alienação pode acarretar prejuízos significativos para o devedor. E para que essa substituição seja aceita é necessário que o novo bem oferecido esteja livre de ônus. 

Como previsto no Código de Processo Civil, o credor pode requerer que lhe sejam adjudicados os bens penhorados, ou seja, ele obtém o bem penhorado com o intuito de satisfazer o crédito, não podendo haver prejuízo de nenhuma parte. Caso ele não tenha interesse, pode solicitar a alienação dos bens, que consiste na venda dos bens penhorados por meio de um leilão. 

6 REFERÊNCIAS 

MACHADO, Hugo De Brito. Curso de Direito Tributário. 36. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2015. 

BRASIL. Lei n° 6.830, 22 de setembro de 1980. Lei de Execução Fiscal.

SANTOS, Eduardo Rodrigues dos. Princípios Processuais Constitucionais. 1. ed. Salvador: Juspodivm, 2016.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, Senado Federal Mesa Diretora Biênio 2015/2016.

GAIO JÚNIOR, Antônio Pereira; MELLO, Cleyson de Moraes. Código de processo civil comentado: lei nº 13.105/2015 atualizada pela lei nº 14.195/2021. 3. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2022. E-book. Disponível em: https://plataforma.bvirtual.com.br. Acesso em: 11 out. 2023.

Moraes, Alexandre de. Direito constitucional 13. ed. São Paulo: Atlas, 2003.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula n° 58. Proposta a execução fiscal, a posterior mudança de domicílio do executado não desloca a competência já fixada. [1992]. Disponível em: https://scon.stj.jus.br/SCON/pesquisar.jsp. Acesso em 29 mar. 2023. 

BRASIL. Lei n. 10.406, 10 de janeiro de 2002. Código Civil.

BRASIL. Lei n. 5.172, 25 de outubro de 1966. Código Tributário Nacional. 

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BRASIL, STJ, Primeira Turma, Recurso Especial n° REsp 1487772/SE. Disponível em:https://processo.stj.jus.br/SCON/pesquisar.jsp?i=1&b=ACOR&livre=((%27RESP%27.clas.+e+@num=%271487772%27)+ou+(%27REsp%27+adj+%271487772%27).suce.)&thesaurus=JURIDICO&fr=veja. Acesso em 27 mar. 2023.

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BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Recurso Especial n° 533451. Disponível em: https://processo.stj.jus.br/SCON/pesquisar.jsp?livre=533451&b=ACOR&p=true&tp=. Acesso em 10 abr. 2023.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Recurso Especial n° 848110.Disponível em: https://scon.stj.jus.br/SCON/pesquisar.jsp?livre=848110&b=ACOR&tp=T. Acesso em: 10 abr. 2023.