THE NEW CONSTITUTIONAL LEGAL HERMENEUTICS AND THE NEED FOR REGULATING DATA PROTECTION IN THE CRIMINAL PROCEDURE SPHERE IN LIGHT OF THE DEMOCRATIC PRINCIPLE
REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.10055970
João Paulo Avelino Alves de Sousa¹
RESUMO
O presente trabalho busca pesquisar sobre a necessidade de edição de lei que vise a regulamentação da proteção de dados na esfera penal e a exigência de decisão judicial fundamentada para afastar o direito fundamental a intimidade e privacidade. A análise tomando como base a evolução histórica do conceito de democracia e utilizando-se da nova interpretação constitucional e seus princípios para verificar a relação da referida lei com o princípio democrático e o Estado Democrático de Direito. O trabalho é realizado a partir de pesquisa bibliográfica, análise da legislação e jurisprudência para verificar a importância da existência da lei em nosso ordenamento jurídico. Concluiu-se que a nova lei de proteção de dados na esfera processual penal deve, necessariamente, exigir decisão judicial fundamentada para mitigar o direito fundamental a privacidade e autorizar que os órgãos de persecução penal utilizem essas informações, tendo em vista a existência de um conflito entre o direito fundamental a privacidade/intimidade, o princípio democrático, e o direito a segurança pública.
Palavras-chave: Democracia; Privacidade; Nova interpretação constitucional; Lei de Proteção De Dados; Processo Penal.
ABSTRACT
This paper seeks to research the need to enact a law aimed at regulating data protection in the criminal sphere and the requirement for a reasoned judicial decision to remove the fundamental right to intimacy and privacy. The analysis is based on the historical evolution of the concept of democracy and using the new constitutional interpretation and its principles to verify the relationship of that law with the democratic principle and the Democratic Rule of Law. The work is carried out from bibliographical research, analysis of legislation and jurisprudence to verify the importance of the existence of the law in our legal system. It was concluded that the new data protection law in the criminal procedural sphere must necessarily require a reasoned judicial decision to mitigate the fundamental right to privacy and authorize the criminal prosecution bodies to use this information, considering the existence of a conflict between the fundamental right to privacy/intimacy, the democratic principle, and the right to public security.
Keywords: Democracy; Privacy; New Constitutional Interpretation; Data Protection Act; Criminal proceedings.
INTRODUÇÃO
Em 14 de agosto de 2018 foi sancionada no Brasil a Lei Geral e Proteção de Dados – LGPD, visando proteger os dados e a privacidade dos brasileiros, entretanto, não regulamentou a proteção de dados utilizados na persecução penal e segurança pública, no âmbito do processo penal.
Mais de 32 anos se passaram desde a promulgação da Constituição Federal de 1988 e a instituição do Estado Democrático de Direito, mas ainda assim a liberdade de expressão e a manifestação popular é entendida, por alguns, como lesão ou ameaça ao regime democrático. Apesar da existência de diversos julgados, do Supremo Tribunal Federal reconhecendo a liberdade de expressão, a participação popular e a igualdade dos cidadãos como requisitos essenciais do Estado Democrático de Direito, ainda, existe, na atualidade, tentativas de restringir que cidadãos e profissionais expressem sua opinião sobre determinado assunto.
Durante muitos anos, na construção do conceito histórico de democracia, percebeu-se que a participação popular é uma característica de grande relevância para democracia. Hoje, o Brasil adota a democracia representativa, em que o povo escolhe seus representantes por meio do voto. Nesse cenário, percebe-se a grande importância da opinião popular sobre determinado assunto ou sobre determinado político, algumas opiniões, inclusive, possui um maior poder de influência que pode interferir na escolha individual dos representantes e nas eleições.
Dentro desse panorama que se desenvolverá o presente trabalho, inicialmente analisando a evolução do conceito de democracia, tendo como marco inicial a Grécia Antiga, passando pela democracia dos modernos e analisando a teoria da democracia deliberativa de Habermas (1997) e analisar, a influência dos ideais democráticos na Constituição Federal de 1988. Posteriormente, serão diferenciados os princípios de regras, considerando a sua generalidade, tendo como base a teoria de Dworkin (2002) e Alexy (2008), constando-se os possíveis comportamentos adotados quando existe a colisão entre princípios e entre regras.
Analisar-se-á a necessidade de regulamentação do uso de dados e informações por órgãos de segurança pública na atividade investigativa. Tendo em vista que o direito à privacidade é um direito fundamental e é essencial a manutenção do Estado Democrático de Direito, pois não há liberdade que possibilite a livre manifestação sem respeito aos direitos e garantias fundamentais do indivíduo.
Para a realização do presente artigo, a metodologia foi desenvolvida por meio de estudo descritivo analítico, realizado por meio de pesquisa bibliográfica, sendo consultadas as principais fontes doutrinárias, consistentes em livros, revistas especializadas, Constituição Federal do Brasil e jurisprudências.
Por fim, adentra-se na nova hermenêutica constitucional, verificando que os princípios hermenêuticos são fundamentais para solucionar a problemática, pois, a partir deles, entendeu-se que a nova lei de proteção de dados, na esfera processual penal, deve respeitar o princípio democrático expresso na Constituição Federal exigindo para utilização desses dados decisão judicial fundamentada, visando afastar perseguições políticas e garantir a manutenção do Estado Democrático de Direito.
1. BREVE ANÁLISE DO CONCEITO DE DEMOCRACIA
Para melhor compreensão do tema que será abordado, deve-se fazer uma análise do desenvolvimento histórico da democracia, compreendendo os caminhos percorridos pelos ideais democráticos até constituir o atual Estado Democrático de Direito.
Nesse sentido, José Afonso da Silva afirma que “Democracia é conceito histórico.” (SILVA, 2014, p. 127). Ressalta-se que a palavra “desenvolvimento” não deve ser compreendida como um constante progresso, pois a democracia teve altos e baixos e, em alguns momentos históricos, foi substituída por outras formas de governo, inclusive, por governos autoritários.
1.1. CONCEITO DE DEMOCRACIA PARA OS ANTIGOS
Não é possível apontar, com precisão, quando a democracia surgiu. Apesar de existirem relatos que as práticas democráticas, mesmo surgindo em momentos diferentes e em lugares diferentes, foram aumentando a partir do momento que os homens, adultos e livres, foram ganhando direito de participação nos governos.
Descrito da maneira mais simples, o que ocorreu foi que diversas cidades-Estado, que desde tempos imemoriais haviam sido dominadas por vários governantes não democráticos, fossem eles aristocratas, oligarcas, monarcas ou tiranos, transformaram-se em sistemas nos quais um número substancial de homens adultos e livres adquiriram o direito, como cidadãos, de participar diretamente do governo. (DAHL, 2012, P. 17)
Percebe-se que a participação popular é uma das grandes características da democracia, ao ponto de ser considerada como o motivo do seu surgimento, e a partir disso foi sendo agregado outras características indispensáveis que serão mais bem apresentadas nos tópicos sobre democracia moderna e democracia deliberativa.
Inicia-se a análise histórica da democracia pelos gregos, mais precisamente no século V a.C, “embora as práticas da democracia moderna guardem apenas uma leve semelhança com as instituições políticas da Grécia Clássica” (DAHL, 2012, p. 18), os atenienses influenciaram intensamente nossa democracia atual. Pode-se imputar aos gregos, possivelmente os atenienses, a origem do termo “demokratia”, assim, “demos”, o povo, e kratos, governar, formaria um governo do povo, implícita a ideia de que o povo participaria do governo.
Conforme os ensinamentos de Norberto Bobbio “A ideia de démos como corpo coletivo deriva da imagem da praça ou da assembleia olhadas do alto.” (BOBBIO, 2000, p. 377), assim, as decisões tomadas pelo povo eram compostas da união de decisões individuais de cada indivíduo isolado que compunha a assembleia, não podendo ser considerada como uma unanimidade ou como vontade de todos.
Na cultura ateniense, existia uma grande valorização da cidade-estado, chamada por eles de pólis, inclusive, “[…] sem repartir a vida na pólis, ninguém poderia jamais desenvolver ou exercitar as virtudes e qualidades que distinguem homem de animais.” (DAHL, 2012, p. 20). Nesse sentido, o ateniense só poderia ser considerado um bom cidadão se buscasse o bem comum, estando a pólis e os outros cidadãos sempre acima de qualquer interesse individual. Logicamente, existia uma vida social em Atenas e cada pessoa possuía suas riquezas e seus ofícios, mas nunca poderiam sobrepor questões individuais ao interesse coletivo.
Segundo Robert Dahl (2001), a participação popular no governo grego ocorria de duas formas. A primeira era por meio de assembleias, onde os participantes poderiam expor suas opiniões sobre determinado assunto que estava em discussão. A segunda era por intermédio da eleição de cidadãos para ocuparem algumas funções essenciais no governo e sorteio para designar quem deveria ocupar as demais funções públicas. Esses cargos eram ocupados por mandados de 1 (um) ano e não permitia que o mesmo cidadão ocupasse duas vezes o mesmo cargo, garantindo a participação de todos na administração da cidade-estado.
Percebe-se que o crescimento do número de pessoas que poderiam participar das decisões do governo e as assembleias ocorrerem no centro da cidade-estado eram os dois grandes problemas que dificultava a participação popular no modelo grego.
O crescimento populacional grego era um fator que restringia a permanência do modelo de participação popular dos gregos. Quanto maior for o número de pessoas com direito a participação nas assembleias, maior será o tempo utilizado para colher a opinião de todos, possuindo grandes chances de não ser possível ouvir todos os cidadãos sobre determinado tema.
Outro ponto é que as assembleias eram realizadas inúmeras vezes, pois eram responsáveis pela maior parte das decisões do governo e ocorriam no centro da pólis, fato que prejudicava a participação dos cidadãos que moravam distante da cidade-estado, pois este deslocamento constante não era viável para grande maioria dos participantes.
Dahl (2012) afirma que outro ponto que prejudicava a democracia grega era por ela ser exclusiva e não inclusiva, o direito de participar da vida política da pólis era negado a uma grande parte da população, apenas os cidadãos gregos podiam participar das assembleias, nesse caso, eram excluídos os estrangeiros, as mulheres e os escravos. O status de cidadão ateniense era adquirido a partir de um critério hereditário, somente seria considerado cidadão aquele que era filho de pai e mãe ateniense.
Essa limitação de quem era considerado cidadão com direito a participação nas assembleias e consequentemente nas decisões do governo era contrária ao conceito de democracia como “governo do povo”. Assim, “Para justificar a não-correspondência do nome à coisa recorreu-se repetidamente ao expediente de distinguir o verdadeiro povo do falso povo […]” (BOBBIO, 2000, p. 380).
Percebe-se que o modelo de participação popular ateniense era bastante restrito, possuía alguns problemas que tornava o modelo inaplicável em um governo de maior proporção. Entretanto, devemos reconhecer sua influência e importância na construção da democracia moderna, mostrando práticas que deveriam ser aperfeiçoadas e outras que deveriam ser deixadas de lado, com o objetivo de chegarmos até nossa democracia atual.
1.2. CONCEITO DE DEMOCRACIA PARA OS MODERNOS
A diferenciação entre democracia antiga e democracia moderna é mais facilmente notada quando observamos quem são os responsáveis pela tomada das decisões. A imagem de democracia para os antigos era “uma praça ou então em uma assembleia na qual os cidadãos eram chamados a tomar eles mesmos as decisões […]” (BOBBIO, 2000, p. 372). Já para os modernos, democracia é vista como o poder de escolha de quem irá decidir, ou seja, os representantes do povo.
Conforme explica Robert Dahl (2001), com o passar dos anos, os dois problemas enfrentados pela democracia antiga foram aos poucos sendo solucionados. Inicialmente, os Vikings criaram as assembleias locais (Ting). Aconteciam várias reuniões em lugares diversos, assim, reduzindo o número de participantes em cada assembleia, possibilitando a participação de mais pessoas, e diminuindo o deslocamento necessário para chegar até os pontos de encontro.
Com a realização de várias assembleias em locais diversos, os dois problemas enfrentados pelos gregos, anteriormente citados, foram atenuados, mas não solucionados, a população continuava a crescer e mesmo com as assembleias locais os problemas de participação popular ainda existiam.
Posteriormente, “Numa área grande demais para assembleias diretas de homens livres […] o consenso exigia representação no corpo que aumentava os impostos e fazia as leis.” (DAHL, 2001, p. 33). Assim, surgiu o embrião da democracia representativa, nesse modelo os cidadãos escolhiam entre eles aquele que possuía a melhor oratória e que melhor os representariam e apenas esse tinha o direito de participar das assembleias, reduzindo o número de pessoas e a necessidade de deslocamento.
Analisando a democracia representativa, verifica-se que a ideia de “povo” como soberano sofre importantes alterações que impactam diretamente no conceito de democracia concebido pelos antigos. Nesse novo modelo, “[…]a soberania não é do povo, mas de cada um dos indivíduos, enquanto cidadãos.” (BOBBIO, 2000, p. 379).
Percebe-se que a democracia representativa possui um viés individualista que se materializa com as eleições para escolher quem são os responsáveis por participar das discussões que levaram a uma decisão. Hans Kelsen (2000) considera como um dos elementos essenciais da democracia o método da seleção dos líderes, referindo-se à eleição.
Somando a soberania individual de cada cidadão, chegar-se-á à soberania popular, pois a união das vontades individuais é considerada a vontade do “povo”, sendo “[…] as escolhas deste ou daquele grupo são analisadas partindo-se das escolhas de cada indivíduo que decide.” (BOBBIO, 2000, p. 380). Entretanto, somente com o sufrágio universal é que se pode falar precisamente da soberania popular.
Só se pode falar apropriadamente em soberania do povo a partir do momento em que foi constituído o sufrágio universal, mas dele se falou também nos séculos precedentes, a propósito démos grego e do populus romanus, a propósito de comunidades nas quais existiam até mesmo escravos, que não tinham direitos políticos tampouco direitos civis, de governos populares das cidades italianas onde o povo era apenas a fidalguia, distinta da arraia-miúda, do povo dos Estados representativos bem antes que os direitos políticos fossem atribuídos a todos os cidadãos maiores de idade de ambos os sexos. (BOBBIO, 2000, p. 379)
É incoerente pensar em um governo popular ou em um governo do povo se não for considerada a participação e opinião de todos igualmente válidas. Como pressuposto de um Estado Democrático, está a igualdade entre seus cidadãos, contrariamente do que acontecia na democracia dos antigos que excluía a participação das mulheres, dos estrangeiros e dos escravos.
1.3. CONCEITO DE DEMOCRACIA DELIBERATIVA
Os antigos e os modernos consideram como indispensável para configuração da democracia a participação popular na formação do poder político. Nesse sentido, os cidadãos devem possuir liberdade para expressar suas opiniões, entendendo como liberdade a possibilidade de o cidadão “não obedecer a outras normas além daquelas estabelecidas para si próprios.” (BOBBIO, 2000, p. 279).
O conceito de liberdade aplicado à democracia leva-se em consideração a “ação regulada por uma lei autônoma (ou voluntariamente aceita) e ação regulada por uma lei heterônoma (ou aceita pela força).” (BOBBIO, 2000, p. 280). Percebe-se que a liberdade dos cidadãos só pode ser limitada a partir de atos normativos que foram voluntariamente aceitos por eles, assim, “as normas reguladoras das ações dos cidadãos devem estar em conformidade, ao máximo possível, com os desejos dos cidadãos.” (BOBBIO, 2000, p. 283).
Verificou-se, ainda, que os antigos consideravam a necessidade de “bons cidadãos” capazes de pensar coletivamente, sempre objetivando o melhor para a pólis. Para Jurgen Habermas “Na teoria do discurso, o desabrochar da política deliberativa, não depende de uma cidadania capaz de agir coletivamente, e sim, da institucionalização dos correspondentes processos e pressupostos comunicacionais […]” (Habermas, 1997, v. II, p. 21).
Percebe-se que a capacidade de agir coletivamente, pensada pelos antigos, não é indispensável para alcançar o modelo proposto por Habermas, pelo contrário, a institucionalização dos processos e pressupostos comunicativos figuram como peças-chaves do conceito democrático de Habermas.
Habermas parte da ideia de que o voto não é suficiente para legitimar a democracia, além da escolha por intermédio do voto, o procedimento de legitimação deriva da vontade e opinião individual da comunidade política.
A teoria do discurso coloca em jogo outra ideia: para ela processos e pressupostos comunicativos da formação democrática da opinião e da vontade funcionam como a comporta mais importante para a racionalização discursiva das decisões de um governo e de uma administração vinculados ao direito e à lei. Racionalização significa mais do que simples legitimação, porém menos do que a constituição do poder. (Habermas, 1997, v. II, p. 23)
A teoria do discurso preleciona que é possível chegar em resultados racionais e equitativos por intermédio de um nexo interno estabelecido entre as “considerações pragmáticas, compromissos, discursos de auto-entendimento e discursos de justiça” (Habermas, 1997, v. II, p. 19). Percebe-se que a partir do agir comunicativo é possível que os participantes, igualmente livres, cheguem a um entendimento mútuo que é negociado por intermédio da comunicação entre eles.
A vontade e a opinião popular é de grande importância para concretização da democracia habermasiana, inclusive, o governo deve ser vinculado à vontade popular, “Ele é parte da comunidade política que a si mesma administra, não a ponta de um poder do Estado, separado dos demais: é mais uma comissão do que um órgão do Estado.” (Habermas, 1997, v. II, p. 23).
Outro conceito de grande importância para entendimento da democracia deliberativa é o de esfera pública, na visão de Habermas. Quando Robert Dahl (2012) analisou a democracia dos antigos percebeu que se tratava de uma democracia exclusiva, pois não permitia a participação de todos, eram excluídos os estrangeiros, as mulheres e os escravos. Habermas define esfera pública como “[…]uma rede adequada para a comunicação de conteúdos, tomadas de posição e opiniões; nela os fluxos comunicacionais são filtrados e sintetizados, a ponto de se condensarem em opiniões publicas[…]” (Habermas, 1997, v. II, p. 92).
Importante mencionar que contrariamente ao entendimento dos antigos, a esfera pública possibilita a “[…] união entre os cidadãos do Estado, […], pois […] eles estão expostos, de modo especial, às exigências específicas e às falhas dos correspondentes sistemas de prestação.” (Habermas, 1997, v. II, p. 98). Assim, a democracia deliberativa pode ser considerada inclusiva, ao ponto que não exclui nenhum cidadão de participar da deliberação da tomada de decisão.
A partir dos ensinamentos de Habermas, percebe-se que qualquer encontro, desde que dotado de liberdade comunicativa, realizado por grupos da sociedade, com fulcro em um tema específico (religião, arte, literatura, ambientalismo, segurança pública etc.), será considerado esfera pública, atualmente, estando ligadas aos espações concretos de um público presente como igrejas, associações, sindicatos etc.
A esfera pública é de fundamental importância para a formação da opinião e da vontade popular, pois é nela que irá acontecer os diálogos e as discursões entre os integrantes da sociedade. Visando deliberar sobre as tomadas de decisões e contribuir para a formação e administração do governo, sendo, a vontade e opinião popular, uma das principais legitimadoras da democracia.
1.4. DEMOCRACIA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL 1988
A Constituição Federal de 1988 é considerada o marco do Estado Democrático de Direito no Brasil. Em todo seu corpo é possível identificar dispositivos que tratam dos direitos fundamentais dos indivíduos, igualdade, liberdade, soberania popular, sufrágio universal, renovação dos titulares em cargos públicos, participação popular etc.
Para José Afonso da Silva (2014), o Estado Democrático de Direito não é a simples união do Estado Democrático com o Estado de Direito, sendo um novo conceito superior, pois traz consigo componentes revolucionários de transformação. Nesse sentindo, a ideia estabelecida pela Constituição Federal em seu art. 1º “[…] que a República Federativa do Brasil se constitui em Estado Democrático de Direito, não como mera promessa de organizar tal Estado, pois a Constituição aí já o está proclamando e fundando.” (SILVA, 2014, p. 121)
Verifica-se que os incisos do art. 1º, da Constituição Federal, elencam a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana e o pluralismo político como fundamentos da República Federativa do Brasil, desprendendo-se que deve ser construído uma democracia que valorize a participação popular, a pluralidade de ideias, a igualdade e liberdade dos cidadãos.
Os fundamentos da República estão intrinsicamente relacionados com os conceitos de democracia, seja na visão dos antigos, dos modernos ou de Habermas. Já no parágrafo único, existe a disposição de que “Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.” (BRASIL, 1988, art. 1º, parágrafo único), materializando aqui a expressão, outrora utilizada, de que a democracia representa o “governo do povo”.
A participação popular, uma das principais características da democracia, está espalhada por todo o texto constitucional. Cita-se o art. 10 que assegura a participação dos trabalhadores em órgãos públicos colegiados que tenham como objeto seus interesses profissionais ou previdenciários. No Art. 14, estabelece-se que a soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto, além de prever a possibilidade de plebiscito, referendo e iniciativa popular. O Art. 29, XII e XIII que dispõe sobre a participação das associações no planejamento municipal e a iniciativa popular para propositura de lei municipal desde que manifestada por 5% (cinco por cento) do eleitorado. Figura como verdadeiros exemplos da esfera pública explicitada por Habermas na elaboração de sua teoria da Democracia deliberativa.
As formas utilizadas pela democracia para captar a opinião e vontade popular são diferentes conforme a época analisada. Atualmente, a Constituição Federal de 1988 utiliza o sufrágio universal (Art. 14), os partidos políticos (Art. 17), a participação popular em associações (Art. 29, XII), o plebiscito (Art. 14, I) e referendo (Art. 14, II) como técnicas para captação da opinião e vontade popular. Assim, verifica-se um misto de democracia direta, e democracia representativa, mas sempre com fulcro na participação popular.
2. A NOVA INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL E A DISTINÇÃO ENTRE REGRAS E PRINCÍPIOS NA VISÃO DE DWORKIN E ALEXY
No final do século XX, com o surgimento do neoconstitucionalismo, as normas constitucionais ganharam força normativa deixando de serem vistas como “[…]mera ordenação de programas de ação, convocações ao legislador ordinário ao legislador ordinário e aos poderes públicos em geral.” (BARROSO, 2003, p. 272) e passando a serem parâmetros de interpretação de todo o sistema infraconstitucional.
A expansão da jurisdição constitucional, significou que o Poder Judiciário exercia agora uma atividade mais ampla de controle de constitucionalidade e exigiria o cumprimento dos direitos e garantias fundamentais existentes na Constituição Federal. Além disso, a adoção da nova hermenêutica constitucional permitiria ao juiz, ao interpretar a norma constitucional, a utilização dos princípios que entendesse necessários de acordo com os valores que definiria para a solução do caso concreto.
A visão de que “[…] as normas jurídicas em geral […] tragam sempre em si um sentido único objetivo, válido para todas as situações sobre as quais incidem.” (BARROSO, 2009, p. 274) não é mais considerado válida. A nova hermenêutica ensina que “O relato da norma, muitas vezes, demarca apenas uma moldura dentro da qual se desenham diferentes possibilidades interpretativas.” (BARROSO, 2009, p. 275), cabendo ao intérprete a missão de realizar a interpretação mais adequada ao caso em análise.
2.1. REGRAS E PRINCÍPIOS
Nesse novo cenário, deve-se destacar a divisão das normas jurídicas em princípios e regras. A literatura quando realiza a distinção entre princípios e regras faz, principalmente, em dois pontos, o primeiro considerando o grau de abstração ou generalidade e o segundo a forma de aplicação de cada um deles.
Robert Alexy (2015, p.87) classifica da seguinte maneira “[…]princípios são normas com grau de generalidade relativamente alto, enquanto o grau de generalidade das regras é relativamente baixo.” Renata Lima explica que “[…]os princípios não se reportam a um fato específico, mas, pelo contrário, fazem referência direta a valores […] as regras se fundamentam nos princípios […]” (LIMA, 2002, p. 291).
Ronald Dworkin ao analisar a forma de aplicação dos princípios e regras afirma que “As regras são aplicáveis à maneira tudo-ou-nada. Dados os fatos que uma regra estipula, então ou a regra é válida, e neste caso a resposta que ele fornece deve ser aceita, ou não é válida […]” (DWORKIN, 2010, p. 39). Já “Os princípios possuem uma dimensão que as regras não têm – a dimensão do peso ou importância.” (DWORKIN, 2010, p. 42), assim, um princípio não pode ser considerado inválido e excluído do ordenamento jurídico, como acontece com as regras, mas deve-se ponderar a sua importância para solução do caso em análise.
Na definição de Luiz Roberto Barroso “regras, são, normalmente, relatos objetivos, descritivos de determinadas condutas e aplicáveis a um conjunto delimitado de situações” (BARROSO, 2009, p. 280) e os “princípios, por sua vez, contêm relatos com maior grau de abstração; não especificam a conduta a ser seguida e se aplicam a um conjunto amplo, por vezes indeterminado, de situações.” (BARROSO, 2009, p. 281).
2.2. CONFLITO ENTRE REGRAS E COLISÃO ENTRE PRINCÍPIOS.
Considerando os inúmeros eventos que o ordenamento jurídico visa regular, constantemente irá surgir conflitos entre regras ou entre princípios. O sistema jurídico deve ser capaz de solucionar a existência de conflitos aparentes entre normas jurídicas, sejam regras ou princípios. Fala-se em conflito quando existe mais de uma norma destinada a regular o mesmo fato.
A aplicação das regras ocorre por meio da técnica da subsunção, ou seja, verifica se as circunstâncias fáticas se amoldam ao preceito estabelecido na regra “Ocorrendo a hipótese prevista no seu relato, a regra deve incidir, pelo mecanismo tradicional da subsunção: enquadra-se os fatos na previsão abstrata e se produz a conclusão.” (BARROSO, 2009, p. 280). Dessa forma, não é concebível que uma mesma situação fática seja regulada por duas regras distintas.
Quando duas regras, aparentemente, estão em conflitos, considera-se que uma delas não é válida, e para determinar qual regra deve ser afastada deve-se dar “[…]precedência à regra promulgada pela autoridade de grau superior, à regra promulgada mais recentemente, à regra mais especifica[…]”(DWORKIN, 2010, p. 43). Percebe-se que Dworkin utiliza para solução de conflitos entre regras o princípio hierárquico, o princípio da especialidade e o princípio cronológico. Nesse mesmo sentido, Robert Alexy, “Esse problema pode ser solucionado por meio de regras como lex posterior derogat legi priori e lex specialis derogat legi generali, mas é também possível proceder de acordo com a importância de cada regra em conflito.” (ALEXY, 2015, p. 93).
Os princípios são aplicados por intermédio da técnica da ponderação devendo o intérprete realizar concessões reciprocas, com finalidade de respeitar o máximo possível o entendimento de cada princípio, e solucionar o conflito da forma menos gravosa ao ordenamento de modo geral.
A ponderação ou sopesamento é a forma de aplicação dos princípios na teoria de Robert Alexy. Nessa técnica a proporcionalidade não é considerada um princípio, mas uma regra, e se divide em três partes: a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentindo estrito, partes essas denominadas pelo autor de “máximas”. O substrato da técnica da ponderação, após a aplicação das três máximas, seria a otimização, conforme preleciona o autor “Essa equivalência significa que as três máximas parciais da máxima da proporcionalidade definem aquilo que deve ser compreendido por “otimização” na teoria dos princípios.” (ALEXY, 2015, p. 588)
O conflito entre princípios não é apto a expurgar o princípio conflitante do ordenamento jurídico, devendo ser considerado inapto apenas para regular aquelas circunstâncias analisadas, não impedindo que quando estiver diante de outra situação concreta esse princípio, que estava em conflito, pode ser mais apto para solucionar o problema do que o anterior.
Isso não significa, contudo, nem que o princípio cedente deva ser declarado inválido, nem que nele deverá ser introduzida uma cláusula de exceção. Na verdade, o que ocorre é que um dos princípios tem precedência em face do outro sob determinadas condições. Sob outras condições a questão da precedência pode ser resolvida de forma oposta. Isso é o que se quer dizer quando se afirma que, nos casos concretos, os princípios têm pesos diferentes e que os princípios com o maior peso têm precedência. (ALEXY, 2015, p. 93)
Os princípios são considerados mandamentos de otimização sendo “caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas.” (ALEXY, 2015, p. 90). Nesse ponto, visualiza-se os princípios como uma trilha, que deve ser respeitada pelo ordenamento jurídico, pois, contrariamente as regras, os princípios dependem dos fundamentos jurídicos e fáticos para sua satisfação, permitindo a baliza do ordenamento conforme seus mandamentos.
Roberto Barroso vê os princípios, mais precisamente os de interpretação constitucional, como “[…]parâmetro capaz de balizar de alguma forma a argumentação jurídica, especialmente a constitucional[…]” (BARROSO, 2009, p. 294-295). Assim, considera-se os princípios de interpretação constitucional um dos meios capazes de manter o ordenamento jurídico dentro das balizas dos mandamentos estabelecidos pela Constituição Federal.
2.3. PRINCÍPIOS DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL.
Os princípios de interpretação constitucional que se destinam a balizar o ordenamento jurídico são: Princípio da supremacia da constituição, princípio da interpretação conforme a constituição, princípio da unidade da constituição e princípio do efeito integrador.
Princípio da supremacia da constituição: A Constituição Federal ocupa o ápice do nosso ordenamento jurídico, considerada como o diploma legal que dá validade a todas as demais normas infraconstitucionais. Este princípio reconhece que a constituição é hierarquicamente superior as demais normas jurídicas, sendo assegurado pelo controle de constitucionalidade. No plano do controle de constitucionalidade “É por força da supremacia da constituição que o intérprete pode deixar de aplicar uma norma inconstitucional a um caso concreto que lhe caiba apreciar[…]” (BARROSO, 2009, p. 300).
Princípio da Interpretação Conforme a Constituição: É consideradouma técnica de controle de constitucionalidade e um princípio de interpretação. Como forma de controle de constitucionalidade a “[…]a interpretação conforme à Constituição consiste na expressa exclusão de uma determinada interpretação da norma, uma ação ‘corretiva’ que importa em declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto.” (BARROSO, 2009, 373)
Desprende-se deste princípio de que o intérprete, quando estiver diante de mais de uma interpretação possível para a mesma norma, deve priorizar aquela que seja mais compatível com a constituição, tendo como “[…]limite as possibilidades semânticas do texto, para o intérprete não se converta, indevidamente, em um legislador positivo.” (BARROSO, 2009, p. 301)
Princípio da Unidade da Constituição: Extrai-se desse princípio de que a Constituição Federal é uma unidade e suas diversas partes devem coexistir em perfeita harmonia, evitando conflitos insustentáveis. Exige-seque o intérprete opte por possibilidades interpretativas que não apresente incoerência com outras normas constitucionais. Assim, “Se é a Constituição Federal quem dá unidade ao ordenamento jurídico, ela mesma tem que ser coerente em si mesma[…]” (LIMA, 2002, p. 293).
Princípio do efeito integrador: a Constituição representa uma junção de interesses sociais. Assim, quando o intérprete, por intermédio da interpretação, deve buscar alternativas que integrem a sociedade, respeitando o pluralismo político e o demais preceitos fundamentais.
Princípio da máxima efetividade: Barroso define efetividade como “a realização do Direito, a atuação prática da norma, fazendo prevalecer no mundo dos fatos os valores e interesses por ela tutelados.” (BARROSO, 2009, p. 375). Nesse sentindo, o intérprete deve preocupar-se com a efetividade da Constituição, quando estiver diante de algumas interpretações possíveis, deve prevalecer aquela que melhor se enquadre a vontade da constituição, evitando assim que a norma constitucional fique em desuso.
Princípio da conformidade funcional: impede que o intérprete modifique a repartição de funções e a organização funcional estabelecida na Constituição Federal.
A inexistência de hierarquia entre normas da constituição dá ampla liberdade ao intérprete para realizar a busca dessa harmonização. “Conceitos como os da ponderação […] são instrumentos de preservação do princípio da unidade, também conhecido como princípio da unidade hierárquico-normativa da constituição.” (BARROSO, 2009, p. 301-302).
3. A NECESSIDADE DE REGULAMENTAÇÃO DA PROTEÇÃO DE DADOS NA ESFERA PENAL.
Conforme exposto anteriormente, a democracia se desenvolve sob o tripé da liberdade, da igualdade e pelas diversas formas de participação popular. Sabe-se que a Constituição Federal de 1988 estabeleceu como “[…] invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas […]” (BRASIL, 1988, art. 5, X) e, também, que “[…] é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas […]” (BRASIL, 1988, art. 5, XII).
O artigo 12 da Declaração Universal de Direitos Humanos garante que “Ninguém será sujeito à interferência na sua vida privada, na sua família, no seu lar ou na sua correspondência, nem a ataque à sua honra e reputação.” (ONU, 1948, art. 12). Conferindo status de direitos humanos a privacidade.
A privacidade é um direito fundamental subjetivo que se materializa na “[…] faculdade de constranger os outros ao respeito e de resistir à violação do que lhe é próprio, isto é, das situações vitais que, por dizerem a ele só respeito, deseja manter para si, ao abrigo de sua única e discricionária decisão.” (FERRAZ, 1993, p. 440). Verifica-se que a privacidade é uma característica fundamental nas democracias, pois assegura a liberdade dos indivíduos, a igualdade e a participação popular.
A Constituição Federal “inovou no sentido de tornar explicita a tutela da intimidade inclusive punindo sua violação com indenização” (COELHO, 2000, p. 1)
De diversas formas a violação da privacidade e da intimidade interfere na democracia. Uma delas é conhecida como direito inibitório, pois quando uma pessoa é constantemente vigiada, não é capaz de se manifestar de forma plena e espontânea, pois sabe que a vigilância pode trazer sanções futuras. Cita-se, também, o direito ao protesto, escupido no art. 5, XVI e XVII da Constituição Federal. Estando o cidadão sobre constante vigilância estatal, não irá ficar à vontade em participar de um protesto ou uma manifestação, pois pode ter sua imagem capturada ou seus passos rastreados e, futuramente, sofrer perseguição política.
A principal característica de uma democracia é a possibilidade das pessoas se manifestarem favoráveis ou contrarias a qualquer ideia ou governo sem sofrer sanções por esses atos. O Estado como detentor do “jus puniendi” é responsável pela apuração e aplicação das sanções impostas no ordenamento jurídico. Conforme preleciona o princípio da legalidade, deve respeitar o ordenamento jurídico vigente, sobretudo, as garantias e direitos fundamentais, sob pena de perder a legitimidade de seus atos sancionatórios.
Os Departamentos de Ordem Polícia e Social (DOPS) que atuavam na égide do regime militar e “operavam coleta de dados por meio de seus serviços reservados, infiltrando agentes, realizando observações reservadas, violando correspondências e grampeando telefones” (PACHECO, 2018, p. 194), tinham como objetivo perseguir inimigos e opositores do governo militar, sob a justificativa de combate ao terrorismo.
A presente geração é “[…] a sociedade que mais gerou dados pessoais na história da humanidade, o que pode ser demonstrado pelas dezenas de bancos de dados nos mais variados setores […]” (MENDES, 2019, p.35). Hoje, por meio dos dispositivos eletrônicos, logaritmos e banco de dados é possível descobrir quase tudo sobre a vida de uma pessoa, desde informações simples, como sua preferência culinária, a partir de análise dos aplicativos de comida, e as mais complexas, como qual seu ideal político e rastrear onde determinada pessoa esteve em um determinado período.
Nesse sentido, surge a necessidade de criação de uma lei para proteção de dados, cuja função “[…] não é a de proteger os dados per se, mas, sim, a pessoa que é titular desses dados.” (MENDES, 2019, p.35), e sim, “[…] tutelar a personalidade do indivíduo, contra os potenciais riscos a serem causados pelo tratamento de dados pessoais.” (MENDES, 2019, p.35).
Com base nessas assertivas e disposições constitucionais, o Direito Processual Penal e a legislação processual penal extravagante protege parte da privacidade e da intimidade dos cidadãos, exemplo disso, está insculpido na lei de interceptações telefônicas (lei 9.296/96) que impõe como requisitos para a quebra de sigilo telefônico, a necessidade de autorização judicial, que seja o único meio para produção de provas, a existência de indícios suficientes de autoria ou participação em infração penal e que o crime seja punido com reclusão.
Assim, devido a importância da preservação da privacidade, foi aprovada a Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD) sob o número 13.709/2018 e alterada pela lei 13.853/2019, entretanto, não regulamentou o tratamento de dados com fins exclusivos de segurança pública e atividades de investigação e repressão de infrações penais.
Deve existir uma legislação que regulamente o uso dessas novas tecnologias e banco de dados no ambiente da persecução penal. Hoje, existe um vácuo na legislação processual que não pode continuar, pois o uso indevido dessas informações pode gerar grande prejuízo ao Estado Democrático de Direito. Visando evitar o uso indiscriminado pelo Estado dessas informações na persecução penal, surge a necessidade de regulamentar a proteção desses dados na esfera processual penal.
3.1. A necessidade de decisão judicial fundamentada para acesso de dados protegidos pela privacidade.
A partir dos princípios de interpretação constitucional, percebe-se que a futura lei de proteção da privacidade e dados na persecução penal deve, para ser considerada válida, ser compatível com o princípio democrático expresso em nossa carta magna, sob pena de ser considerada inconstitucional. Essa adequação deve ser feita respeitando a liberdade, a igualdade entre os cidadãos e a participação popular livre de sanções.
Hoje uma das ferramentas capazes de armazenar o maior número de informações a cerca de uma pessoa é o celular. Cita-se como exemplo que por intermédio do celular é possível acessar e-mails, utilizar aplicativos de bate-papo em tempo real, saber quais ideais tem a simpatia daquela pessoa por meio de suas redes sociais, acessar contas bancárias, verificar histórico de viagens, realizar rastreamento de quais os locais que aquele celular passou, entre várias outras funcionalidades.
Sabe-se que o celular, hoje, é “[…] um objeto capaz de assegurar a portabilidade de registros e informações de conteúdo pessoal […], que faz o papel de conector entre o usuário e múltiplos veículos de informação e facilitadores.” (GLOECKNER; EILBERG, 2019, p. 359). Não há dúvidas de que o acesso indiscriminado ao celular irá expor demasiadamente a privacidade de seu titular, pois “[…] os atuais aparelhos (smartphones) são computadores móveis multifuncionais, capazes de servir, também, como instrumentos para ligações telefônicas.” (GLOECKNER; EILBERG, 2019, p. 359)
O Supremo Tribunal Federal fixou tese de repercussão geral (tema 977) para decidir sobre a licitude da prova produzida durante o inquérito policial, através de acesso aos dados e registros contidos em telefone celular dos investigados. O Ministro Dias Toffoli votou pela licitude da prova colhida mediante acesso a registro telefônico ou agenda de contatos de celular apreendido e os Ministros Gilmar Mendes e Edson Fachin votou pela ilicitude da prova.
A quinta turma do Superior Tribunal de Justiça analisou caso em que três homens foram presos por furto e associação criminosa, os celulares apreendidos na operação policial foram acessados e utilizados para constatar vestígios de cometimento da infração penal. O Ministro Reynaldo Soares, em seu voto, entendeu que não houve violação da garantia da inviolabilidade das comunicações, mas ocorreu a violação da intimidade, vida privada, da honra e da imagem das pessoas, invalidando as provas produzidas a partir do acesso ao celular dos réus.
“A jurisprudência das duas Turmas da Terceira Seção deste Tribunal Superior firmou-se no sentido de ser ilícita a prova obtida diretamente dos dados constantes de aparelho celular, decorrentes de mensagens de textos SMS, conversas por meio de programa ou aplicativos (‘WhatsApp’), mensagens enviadas ou recebidas por meio de correio eletrônico, obtidos diretamente pela polícia no momento do flagrante, sem prévia autorização judicial para análise dos dados armazenados no telefone móvel”. (STJ, 2017, on-line)
Percebe-se que a proteção dos direitos fundamentais da intimidade e da privacidade tem espaço no ordenamento jurídico processual penal, devendo existir decisão judicial fundamentada para relativizar esses direitos, não sendo motivo idôneo para afastar essas garantias fundamentais a existência de investigação policial que vise identificar a autoria de determinado delito. Esse é o entendimento firmado pela Quinta e Sexta turma que formam a Terceira seção do Superior Tribunal de Justiça.
Em nosso ordenamento “[…] apesar da relevância ímpar que desempenham nas ordens jurídicas democráticas, os direitos fundamentais não são absolutos.” (SARMENTO, 2006, p. 293). Assim, quando o direito à privacidade entra em conflito com o direito a segurança pública, deve o caso ser apreciado pelo judiciário, utilizando as técnicas de conflito da ponderação, e decidindo qual dos dois direitos deve ser mitigado.
A exigência de decisão judicial individualizada e fundamentada para permitir o acesso a banco de dados por órgãos de segurança pública é requisito essencial de um Estado Democrático de Direito. Trata-se de um sistema conhecido como check and balance, permitindo que o poder judiciário controle os limites de atuação do poder executivo no âmbito da persecução penal. Entregando maior segurança ao cidadão, impedindo perseguições políticas, garantindo a liberdade e tranquilidade para o cidadão manifestar sua opinião e participar de manifestações, sem temor de represarias.
A necessidade de decisão judicial para afastar direitos fundamentais do indivíduo já é medida incontroversa na jurisprudência pátria, inclusive, é requisito essencial para que a autoridade policial proceda com a busca domiciliar e com a interceptação telefônica, esses casos são nominados pela doutrina como reserva de jurisdição, pois, somente, o judiciário que pode mitigar esses direitos.
Em 2016, o Código de Processo Penal foi alterado para incluir um instituto conhecido como reserva temporária de jurisdição, no Art. 13-B. Esta possibilidade deve ser adotada em crimes referentes ao tráfico de pessoas e o em caso de mora do judiciário por 12 (doze) horas, assim, deve as informações referente a localização da vítima ou dos suspeitos serem informadas a autoridade policial, visando salvar a vida da vítima e cessar a atividade criminosa. Verifica-se que se trata de exceção à regra, devendo, em primeiro momento, o pedido passar pelo crivo do judiciário.
Relativizar o controle judicial para uso de dados protegidos pela privacidade no processo penal é agir contra o Estado Democrático de Direito e permitir o crescimento do Estado Policial, tirando de um órgão imparcial a decisão sobre a necessidade de uso desses dados e entregar ao órgão responsável pela acusação.
A Constituição Federal estabelece que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” (BRASIL, 1988, art. 5º, LIV) e que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes” (BRASIL, 1988, art. 5º, LV). O devido processo legal sob égide dos princípios do contraditório e da ampla defesa é garantia do cidadão e decorrem diretamente do Estado Democrático de Direito.
Nesse sentido, entende-se que a paridade de armas entre as partes em um sistema processual penal, é medida que se impõe, para atender as garantias fundamentais do contraditório e da ampla defesa e, assim, os preceitos do Estado Democrático de Direito, conforme estabelece Ferrajoli (2002) “[…] que a defesa seja dotada das mesmas capacidades e dos mesmos poderes da acusação[…]” (FERRAJOLI, 2002, p. 490). Concedendo acesso ilimitado ao órgão acusador a dados e informações acerca do investigado iria desequilibrar a relação processual, colocando a acusação em posição superior e a defesa em extrema desvantagem, pois o Estado teria a sua disposição um imenso acervo contendo as informações digitais produzidas por aquele indivíduo.
Além do desequilíbrio processual, o acesso indiscriminado de dados e informações do acusado, causaria, também, prejuízos ao contraditório, pois o Estado teria acesso a diversos banco de dados sem que o investigado tivesse conhecimento pretérito das informações ali contidas. Nesse ponto surgiria outro problema, pois o contraditório diferido ou postergado, que é quando o acusado contradiz a prova só após a sua produção, é exceção no ordenamento jurídico brasileiro e necessita de autorização judicial.
Exemplo de contraditório diferido ou postergado ocorre nas interceptações telefônicas, pois nesse caso, o desconhecimento dos interlocutores é a principal característica do conceito da medida que “[…] consiste na captação da comunicação telefônica alheia por um terceiro, sem o conhecimento de nenhum dos comunicadores.” (LIMA, 2021, p. 706). Diferente das interceptações telefônicas, nos bancos de dados possuem informações já produzidas e o contraditório produzido pelo acusado não irá interferir na eficácia da prova.
Nesse sentindo, a futura legislação que irá regulamentar a proteção de dados e da privacidade no processo penal, deve colocar como prerrequisito para acesso aos dados e afastamento do direito à privacidade a apreciação pelo judiciário do caso, impedindo, assim, arbitrariedades e efetivando o princípio democrático presente na Constituição Federal.
4. CONCLUSÃO
Conforme pesquisa realizada sobre a evolução do conceito histórico de democracia, nova interpretação constitucional e proteção da privacidade na seara processual penal, contata-se a necessidade de edição de lei que vise regulamentar a utilização de informações contidas em banco de dados para serem usadas na segurança pública e na persecução penal.
No decorrer da pesquisa ficou evidenciado a existência de uma relação direta entre o conceito de democracia, seja a democracia dos antigos, dos modernos ou a deliberativa, com a participação popular, com a liberdade de expressão, com a igualdade e com a privacidade. Caso contrário, inexistindo essas garantias relacionadas a democracia, não seria possível a participação do cidadão na formação de atos decisórios do governo e na formação da opinião pública.
A Constituição Federal de 1988, logo no artigo primeiro, instituiu o Estado Democrático de Direito no Brasil, possuindo com fundamentos a soberania, a cidadania, os valores sociais e a livre iniciativa e o pluralismo político. Esses preceitos espalharam-se por toda a Constituição e foram classificados pela doutrina como princípios de observância obrigatória.
Considera-se esses três requisitos como essenciais no Estado Democrático de Direito: a participação popular, a liberdade de expressão e a igualdade entre os cidadãos. A igualdade se materializa em nossa constituição por meio do princípio da isonomia, considerando que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. A participação popular que se materializa por meio da liberdade de expressão assegurando que é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato e por meio pluralismo político previsto no inciso V do artigo primeiro da Constituição.
O neoconstitucionalismo normatizou a constituição, atribuindo imperatividade as suas normas impondo observância obrigatória aos princípios, criando um cenário adequado para que as normas que não estejam em concordância com a constituição fossem expurgadas do ordenamento. Assim, entendeu-se pela necessidade de edição de lei que vise regulamentar a utilização de informações contidas em banco de dados para serem usadas na segurança pública e persecução penal e que está lei, para ser válida, deve respeitar o princípio democrático, a privacidade, o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa.
A pesquisa verificou que os dados e as informações dos cidadãos eram utilizados por governos autoritários para perseguir seus inimigos políticos, ferindo e inibindo a participação popular nas decisões políticas do país. Assim, percebe-se que deve ter um cuidado maior com os dados gerados pelos cidadãos, visando garantir a livre manifestação política e impedir arbitrariedades por parte do governo e dos órgãos de segurança pública.
Como o Direito Processual Penal lida com a liberdade do indivíduo, deve-se redobrar os cuidados com os meios de provas por ele utilizado, evitando repetir um passado próximo, onde opositores e inimigos do governo eram perseguidos por intermédio do Direito Penal. Assim, o ordenamento jurídico roga por uma lei que proteja os dados pessoais na esfera penal, devendo essa lei adequar-se ao princípio democrático, sob pena de ter sua constitucionalidade questionada e ser expurgada do ordenamento, com base nos princípios da supremacia da constituição, da interpretação conforme a constituição e o da unidade da constituição que formam o tripé principiológico da análise de constitucionalidade de normas infraconstitucionais.
Percebeu-se que a temática é relevante na justiça criminal brasileira, inclusive, existindo tema de repercussão geral fixado pelo Supremo Tribunal Federal, visando analisar se os elementos informativos colhidos a partir do celular de investigados, durante o inquérito policial e sem decisão judicial fundamentada, são validos ou não.
Ante o exposto, concluiu-se que a nova lei de proteção de dados na esfera processual penal deve, necessariamente, exigir decisão judicial fundamentada para afastar o direito fundamental a privacidade e autorizar que os órgãos de persecução penal utilizem essas informações, pois existirá um conflito entre dois direitos fundamentais, de um lado o direito à privacidade (Art. 5ª, X e XII da Constituição Federal 1988) e do outro, o direito à segurança pública (Art. 144 da Constituição Federal).
Existindo o conflito de direitos fundamentais, deve o caso ser analisado por um terceiro imparcial, o judiciário, que determinará qual dos dois princípios devem prevalecer em detrimento do outro. Essa é a forma encontrada para evitar arbitrariedades e permitir a manutenção e o fortalecimento da democracia.
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¹Mestre em Direito pela Unichristus.
E-mail: profjoaopauloavelino@gmail.com