A JUDICIALIZAÇÃO DO BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA DA ASSISTÊNCIA SOCIAL E A (IN)FLEXIBILIDADE DO CRITÉRIO DE MISERABILIDADE PARA SUA CONCESSÃO¹

Ciências Jurídicas, Volume 27 - Edição 121/ABR 2023 / 26/04/2023

THE JUDICIALIZATION OF THE SOCIAL ASSISTANCE CONTINUED BENEFIT AND THE (IN)FLEXIBILITY OF THE MISERABILITY CRITERION FOR ITS GRANTING

REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.7814807

Lidiane Martins Rêgo²
Arisson Carneiro Franco³

RESUMO: O Benefício de Prestação Continuada (BPC) é um benefício da assistência social estabelecido pela Constituição de 1988, regulamentado pela Lei Orgânica de Assistência Social (LOAS), Lei nº 8.742 de 7 de dezembro de 1993, e implementado como uma política social do Estado desde 1996. Este benefício passou por diversas transformações e mudanças legais e judiciais. Desse modo, questiona-se o critério de miserabilidade, previsto em lei, aplicado nos benefícios de prestação continuada (BPC) contribui para garantir a proteção social básica? Neste contexto, o presente artigo possui o objetivo de analisar o critério da miserabilidade enquanto requisito para a concessão de Benefício da Prestação Continuada – BPC, em face da proteção social básica. A proposta empregada para tanto, possui natureza bibliográfica, fundamentada a partir de doutrinas, artigos jurídicos, revistas e legislação vigente como a Constituição Federal. Diante da revisão de literatura, constatou-se que o Judiciário deve demonstrar sua vontade de evoluir na área dos direitos sociais, procurando cumprir o papel que lhe é atribuído pela Constituição Federal de 1988, ou seja, defender os direitos dos cidadãos quando eles são violados. Assim, uma análise mais ampla do sistema judicial que leve em conta outros testes, sem a especificidade de determinar se o requerente tem os meios para se sustentar ou a sua família, é mais bem-sucedida na prestação de assistência social aos grupos vulneráveis visados pelo benefício.

Palavras-Chave: Benefício de Prestação Continuada. Miserabilidade. Judicialização. Assistência Social.

ABSTRACT: The Continuous Cash Benefit (BPC) is a social assistancebenefitestablishedbythe 1988 Constitution, regulatedbytheOrganic Law of Social Assistance (LOAS), Law No. 8.742 ofDecember 7, 1993, andimplemented as a state social policysince 1996. Thisbenefithasgonethroughseveraltransformationsand legal and judicial changes. In thisway, w e questionthemiserabilitycriterion, foreseen in thelaw, applied in theContinuous Cash Benefit (BPC), does it contributetoguaranteebasic social protection? In thiscontext, thepresentarticleaimstoanalyzethemiserabilitycriterion as a requirement for thegrantingofContinuous Cash Benefit (BPC) in light ofthebasic social protection. The proposalemployed for thispurposehas a bibliographicalnature, basedondoctrines, legal articles, journalsandcurrentlegislationsuch as the Federal Constitution. In viewoftheliterature review, it wasfoundthattheJudiciary must demonstrate its willingnessto evolve in theareaof social rights, seekingtofulfillthe role assignedto it bythe Federal Constitutionof 1988, i.e., todefendtherightsofcitizenswhenthey are violated. Thus, a broaderanalysisofthe judicial system thattakesintoaccountothertests, withoutthespecificityofdeterminingwhethertheapplicanthasthemeanstosupporthimselforhisfamily, is more successfulin providing social assistancetothevulnerablegroupstargetedbythebenefit.

Keywords: Continuous Cash Benefit. Miserability. Judicialization. Social Assistance.

1 INTRODUÇÃO

A seguridade social no Brasil é regida por uma tríade que consiste em: assistência médica, seguridade social e assistência social (artigo 194, caput, CRF/88) (BRASIL, 1988). De acordo com Wladimir Novaes Martinez (2018), é interessante notar que embora o texto constitucional seja considerado uma definição da previdência social brasileira, ele apenas lista seus componentes. Nesta perspectiva, Ibrahim (2019) instrui que a previdência social pode ser conceituada como uma rede de segurança formada pelo Estado e indivíduos, com contribuições de todos, inclusive de alguns dos beneficiários, para criar ações para apoio aos necessitados, trabalhadores em geral e seus dependentes, garantindo a manutenção de um padrão mínimo de vida decente.

Destarte, a assistência social é o viés que dar apoio às pessoas necessitadas (artigo 203, CRF/88) (BRASIL, 1988), ou seja, àqueles que não têm condições econômicas para se manter O objetivo é atender às necessidades básicas de sobrevivência.

A Lei 8742/1993 (Lei Orgânica de Assistência Social – LOAS) (BRASIL, 1993) prevê um benefício material denominado benefício de prestação continuada (BPC-LOAS) na medida em que é regido pela disposição constitucional do Artigo 203, V, CRF/88 (BRASIL, 1988). O acesso a este benefício está sujeito a uma série de condições, inclusive as do artigo 20, §3º, da Lei nº 8.742/1993 (BRASIL, 1993), que estabelece que uma família incapaz de ganhar a vida é aquela cuja renda mensal per capita é igual ou inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo.

Assim, este estudo tem como problemática: o critério de miserabilidade, previsto em lei, aplicado nos benefícios de prestação continuada (BPC) contribui para garantir a proteção social básica? Objetiva de maneira geral para resposta ao problema, analisar o critério da miserabilidade enquanto requisito para a concessão de Benefício da Prestação Continuada – BPC, em face da proteção social básica. E específicos, descrever o BPC enquanto política pública de proteção social, correlacionar os critérios objetivos para a concessão do BPC em face da proteção social e, discutir as divergências entre as vias administrativa e judicial na análise do critério de miserabilidade do BPC.

Neste ínterim, a proposta empregada para tanto, possui natureza qualitativa, por se basear em dados qualitativos para validar as hipóteses levantadas ao longo do trabalho. Ainda, no que se refere a revisão literária, a pesquisa denomina-se como bibliográfica, fundamentada a partir da legislação vigente como a Constituição Federal, Jurisprudências, além de revistas e artigos jurídicos publicados na Internet encontrados em bases de dados como o Scielo, Portal Capes, etc.

A relevância do estudo se configura na compreensão de que a judicialização do BPC tem se dado, principalmente, pela dissonância entre a as previsões legais e normativos em relação ao parâmetro/critério objetivo de 1/4 da renda mensal familiar per capta. Este critério restringe e limita o reconhecimento do direito ao benefício constitucionalmente garantido. O critério objetivo, portanto, não coaduna com a caracterização da miserabilidade. Ainda, a própria limitação legal não propicia uma análise mais ampla e probatória como ocorre junto ao Poder Judiciário. Assim, o critério de 1/4 do salário mínimo, por aí só, não pode descaracterizar o estado de miserabilidade da pessoa idosa.

Assim, está previsto examinar em detalhes o marco constitucional e os princípios que regulam a matéria, assim como os conceitos e disposições atualmente existentes nesta área. Além disso, serão examinados dados analíticos e decisões judiciais a fim de apoiar com referências a tese da legalização do critério de incapacidade previsto na Lei 8742/1993 (BRASIL, 1993).

2 A SEGURIDADE SOCIAL NO CONTEXTO DA CONSTITUINTE

No Brasil, o processo de regulamentação da Constituição de 1988 adotou definições combinando os seguintes paradigmas: universalista (saúde e bem-estar rural), contributivo (bem-estar urbano) e seletivo (assistência social), dentro de cada um destes tipos clássicos de proteção social do pós-guerra. Deve-se notar que a política de combate ao desemprego em forma de seguro (seguro-desemprego) também foi incluída na Constituição como parte da política de proteção social e foi institucionalmente implementada pelo Ministério do Trabalho e Emprego (MTE) – através Conselho do Fundo de Amparo ao Trabalhador (FAT) (CASTRO, 2023).

Assim, através do marco legal da Constituição, o princípio contributivo passou a compartilhar espaço com o princípio da universalidade não contributiva, que hoje rege muitas ações da previdência social. A ênfase nestes princípios de equidade, inclusão e participação democrática respondeu às exigências da época de vários movimentos organizados em torno do conceito de cidadania, que incluía tanto direitos políticos quanto sociais.

Estas demandas foram baseadas em um diagnóstico da política social brasileira da época que, entre outras coisas, enfatizava a centralização, fragmentação, baixa cobertura, desigualdade e falta de uniformidade de benefícios. As novas demandas também foram motivadas pela percepção generalizada, no início dos anos 1980, de que a sociedade brasileira tinha uma dívida social efetiva. A ilusão de que o crescimento econômico seria uma ferramenta eficaz para levar os setores mais pobres da sociedade a condições de vida aceitáveis e os mecanismos de proteção social do Estado haviam desaparecido.

Giambiagi (2019) explica que na realidade, a crise do milagre econômico revelou os limites do modelo de desenvolvimento nacional em termos da dinâmica de inclusão dos mais desfavorecidos. Diante do aumento das necessidades e da contração da atividade econômica, a proteção social não podia mais ser conciliada com o estrito princípio da seguridade social, financiada principalmente pelas contribuições sociais.

O reconhecimento dos limites das políticas de proteção social foi acompanhado pela rejeição da filantropia como resposta ao fenômeno da pobreza e da falta de proteção. O debate político sobre a democratização, a restauração da cidadania e o estabelecimento do Estado de direito continuou.

Neste contexto, as demandas apresentadas ao Congresso Nacional tinham objetivos específicos de proteção social, entre os quais estão: a garantia de cobertura para os desfavorecidos, estabelecer mecanismos de financiamento claros e permanentes, eliminar ou reduzir as desigualdades entre os trabalhadores rurais e urbanos, em termos de tipos e quantidade de benefícios, descentralização da gestão da saúde e do cuidado e estabelecer mecanismos de participação da sociedade civil (controle social) na elaboração e monitoramento de políticas. Estas exigências tiveram um impacto decisivo na Carta Constitucional da Previdência Social e, de fato, influenciaram o novo desenho do sistema público de proteção social no Brasil. O reconhecimento do direito universal à proteção social se refletiu na área da saúde (BANDEIRA, 2020).

Vale destacar aqui a contribuição do chamado movimento de saúde que, na Conferência Nacional de 1986, já havia proposto a unificação do sistema de saúde e a universalização dos serviços, estabelecendo os princípios organizacionais do SUS. O artigo 196 da nova Constituição incorporou o direito à saúde nas obrigações do Estado, pois foi reconhecido que o cumprimento desta obrigação poderia garantir uma das dívidas sociais da cidadania e o princípio de acesso universal e igualitário. Tudo isso formou a base do sistema unificado proposto, como um caminho institucional necessário para superar a dicotomia histórica entre as chamadas ações de saúde pública e o atendimento clínico individual.

Quanto à previdência social, Sposati (2019), menciona que a adoção do conceito de previdência social implicava um mandato de cobertura universal e um compromisso de redistribuição do sistema de benefícios e da estrutura de financiamento. Deve-se notar que, de forma inovadora, o país estabeleceu novas regras para os benefícios rurais, indo além do conceito estrito de seguro social que existia até então.

A Constituição previa a inclusão do trabalhador rural no sistema de agricultura familiar, com base em princípios diferenciados, separando o acesso aos benefícios do teste de contribuição individual e vinculando-o ao teste de inclusão neste sistema de produção. Em contraste, os estratos urbanos incapazes de contribuir não receberam tratamento diferenciado, de modo que ainda hoje estão em grande parte excluídos do sistema de proteção social.

É importante lembrar a longa história do desenvolvimento da seguridade social e das políticas sociais, que data de mais de um século, desde o surgimento dos primeiros sistemas de seguridade social obrigatória na Europa nas duas últimas décadas do século XIX. É uma trajetória histórica interessante que tem visto inúmeros exemplos de adaptabilidade e resiliência evolutiva dos sistemas de previdência social a choques externos ou transformações na estrutura social subjacente. Destarte, apesar do importante movimento de integração consagrado no texto constitucional, cujo principal beneficiário era o trabalhador familiar rural, ainda hoje existem níveis significativos de insegurança nestas políticas.

Neste ínterim com a promulgação da Carta Constitucional de 1988, a política de assistência social deixou de ser uma medida auxiliar do Estado, com natureza discricionária e compensatória, para se tornar uma política do mesmo grau de importância que outras políticas de previdência social, que é um direito de todos os cidadãos. Seu reconhecimento como política pública foi em si um avanço significativo em um campo marcado por uma tradição de iniciativas privadas e autônomas de caráter caritativo e filantrópico.

Bandeira (2020) relata que a dissociação da previdência social e seu estabelecimento como uma área separada de política social também foi um passo histórico. A Constituição atribui ao Estado, em seus três níveis de governo, a responsabilidade primária de combater as causas da pobreza e os fatores de marginalização, enquanto promove a inclusão social de setores desfavorecidos da população (Artigo 23, parágrafo X).

Formalmente, a assistência social é limitada ao previsto nos artigos 203 e 204 do texto constitucional e é garantida a todos aqueles que dela necessitam. Ao mesmo tempo, os objetivos da assistência aos grupos tradicionalmente vulneráveis, como crianças, idosos e deficientes, foram reafirmados. Finalmente, a Constituição estabeleceu um benefício monetário de natureza assistencial, o Benefício de Prestação Continuada (BPC), que garante uma renda mensal de cidadania a todos os idosos e deficientes em situação de pobreza (OLIVEIRA; SILVA, 2018).

Os princípios da previdência social foram fundamentais no processo de consolidação da política de bem-estar do Estado. Eles foram defendidos por muitos atores da assistência social, que se mobilizaram em torno da adoção da Lei Orgânica de Assistência Social (LOAS) em meados dos anos 1990 e em torno da normalização do Sistema Único de Assistência Social (SUAS), no início dos anos 2000.

Destaca-se, portanto, que os princípios específicos da previdência social são: universalidade da cobertura e atendimento, uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais, seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços, irredutibilidade dos benefícios, onde os benefícios da Previdência Social devem manter seu valor real, equidade na forma da participação no custeio,  diversidade da base de financiamento, e caráter democrático e descentralizador da administração trabalhadores e empregados (IBRAHIM, 2019).

Com base nisso, atualmente estão em andamento trabalhos para regulamentar os benefícios econômicos não-contributivos e os serviços gerenciados por políticas, a fim de expandir a oferta e definir claramente a garantia de proteção pública, os critérios de acesso, a entrega e os padrões de qualidade.

2.1 Gênese da Assistência Social e o Benefício de Prestação Continuada

A assistência social no Brasil tem raízes históricas na caridade, na filantropia e na solidariedade religiosa. A prática remonta aos tempos antigos, quando doações para os pobres, viajantes, inválidos e doentes eram comuns, pois era sabido que pessoas vulneráveis que necessitavam de ajuda de terceiros nunca deixariam de existir (MEIRELLES, 2020)

Ainda segundo relatos de Meirelles, na Grécia e Roma antigas já existiam vestígios de operações de ajuda pública nas quais o trigo era distribuído aos necessitados. Com o desenvolvimento da civilização judaico-cristã, a ajuda tornou-se uma expressão de caridade e benevolência para com os outros como uma força moral de comportamento. Grupos filantrópicos e religiosos começaram a se organizar para formar a prática de ajudar e apoiar o sofrimento, do qual nasceram as organizações caritativas. Na Idade Média, sob a forte influência do cristianismo, a prática de ajudar viúvas, órfãos, idosos e doentes era encorajada.

No Brasil, até 1930, a pobreza era considerada uma doença, portanto, as pessoas que sofriam por este motivo eram enviadas a orfanatos ou instituições.  Sposati (2018) afirma que:

(…) os pobres eram considerados grupos especiais, marginalizados da sociedade, vulneráveis ou doentes. A assistência era misturada com as necessidades de saúde, o que poderia ser chamado de binômio assistência médico-social. Isto se refletiria na própria composição dos prestadores de assistência social, que manifestariam duas faces: a assistência médica e a assistência social. Uma referência à história da promoção estatal, do bem-estar e da assistência social tende a levar a esta única trajetória inicial (SPOSATI, 2018, p. 42)

Após a crise mundial do capitalismo (1929), o Estado assumiu uma posição diante da sociedade, reconhecendo gradualmente a pobreza como um problema social e, portanto, um problema político a ser resolvido por ele mesmo.

Durante este período, Getúlio Vargas iniciou o processo de regulamentação das relações de trabalho no país, medidas relacionadas à questão social, incluindo os serviços sociais. Surgiram os IAPs (Institutos de Aposentadorias e Pensões), que ampliaram o sistema público de seguridade social e cobriram os riscos de invalidez de categorias estratégicas de trabalhadores, mas com poucos planos unificados e orientados pela lógica do seguro contributivo (BEHRING; BOSCHETTI, 2020).

Ao longo dos anos, e com o surgimento de uma sociedade mais adaptável às mudanças e ao modernismo, vários movimentos surgiram para apoiar os necessitados e o Estado tomou consciência de seu papel na proteção dos menos afortunados. Até 1993, o ano da introdução do Benefício de Prestação Continuada, que se encontra na lei nº. 8.742/93, art. 20:

Art. 20: O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário mínimo mensal para pessoas deficientes com 65 (sessenta e cinco) anos de idade ou mais que demonstrem não ter meios para se sustentarem ou à sua família. § 1° […] a família é constituída pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais ou, na falta destes, a sogra ou sogro, os irmãos e irmãs solteiros, os filhos não casados e enteados e os menores sob tutela, desde que vivam no mesmo domicílio. § 1° Para fins deste benefício, uma pessoa é considerada deficiente se sofrer de uma deficiência física, mental, intelectual ou sensorial de longa duração que, em interação com várias barreiras, pode impedir sua participação plena e efetiva na sociedade, em pé de igualdade com outras pessoas. § 3° Um membro da família deficiente ou idoso cuja renda mensal per capita é inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo é considerado incapaz de sustentá-lo. […] (BRASIL, 1993).

Este benefício, portanto, deve ser considerado um direito fundamental precisamente porque a própria Constituição Federal, no artigo 203, parágrafo V, prevê a garantia de um salário mínimo mensal para pessoas com necessidades especiais, assim como para os idosos que não têm meios para se sustentar ou mesmo uma família com meios para sustentá-los.

Neste contexto, a assistência social é prestada a quem dela precisar (artigo 203 da CF/1988), ou seja, àqueles que não têm condições de se manter. Assim como a assistência médica, esta assistência não depende de uma contribuição direta do beneficiário. A condição para a concessão da assistência é a necessidade da pessoa assistida (IBRAHIM, 2019).

A assistência social é regida por sua própria lei (Lei nº 8.742/1993), que define legalmente este segmento da previdência social:

A assistência social, que é um direito do cidadão e uma obrigação do Estado, é uma política de previdência social não-dedutível que proporciona mínimos sociais, implementada através de um conjunto integrado de iniciativas públicas e ações sociais, a fim de garantir a satisfação das necessidades básicas (BRASIL, 1993).

Os objetivos da assistência social são: proteger a família, a maternidade, a infância, a adolescência e a velhice; apoiar crianças e adolescentes indigentes; promover a integração no mercado de trabalho; promover a emancipação e a reabilitação das pessoas com deficiência e sua integração na vida social; garantir o pagamento mensal de um (1) salário mínimo às pessoas com deficiência e aos idosos que comprovem não ter meios para se sustentarem ou às suas famílias (Artigo 2 da Lei 8.742/1993).

O principal objetivo do segmento de seguridade social é preencher as lacunas da previdência social, uma vez que ela não cobre todos, mas somente aqueles que pagam para o sistema e seus dependentes (SANTOS, 2021). Muitas pessoas não são remuneradas, o que as priva das condições para financiar a proteção à aposentadoria.

Isto as priva das condições para financiar a proteção à aposentadoria. Portanto, é importante que o Estado Portanto, é importante para o Estado apoiar os segmentos da seguridade social a que eles têm direito. Não é a tarefa da previdência social apoiar pessoas necessitadas; portanto, a assistência social é definida como uma atividade complementar ao seguro social (SANTOS, 2021).

Os princípios e diretrizes que correspondem ao conjunto de regras gerais que sustentam a assistência social como política de seguridade social estão contidos nos no Capítulo II, Seções I e II da Lei nº. 8.742/1993 e constituem a base para a implementação e aplicação prática das medidas de proteção social previstas na Lei. O artigo 4º da Lei nº. 8.742/1993 lista cinco princípios que norteiam as políticas e ações de assistência social. As políticas e ações de assistência social são consideradas princípios fundamentais. In verbis:

Artigo 4º Os seguintes princípios se aplicam à assistência social:
I – supremacia às necessidades sociais sobre as exigências de rentabilidade econômica;
II – a universalização dos direitos sociais, para que o beneficiário da ação social possa ser coberto por outras políticas públicas;
III – o respeito à dignidade, autonomia e direito dos cidadãos a serviços e benefícios de qualidade, bem como à vida familiar e comunitária, proibindo qualquer comprovação vexatória de necessidade;
IV – igualdade de direitos de acesso à saúde, sem discriminação, garantindo a igualdade entre a população urbana e rural;
V – ampla divulgação de informações sobre benefícios, serviços, programas e projetos da previdência social, bem como sobre os recursos oferecidos pelas autoridades públicas e os critérios para sua distribuição (BRASIL, 1993).

Com base no princípio da prioridade das necessidades sociais sobre as exigências de rentabilidade econômica, torna-se possível avaliar o objetivo principal da contribuição para a satisfação das necessidades sociais, que tem prioridade sobre as exigências de rentabilidade e é aplicada de forma independente.

O princípio da universalização dos direitos sociais visa atingir seu objetivo em conjunto com outras políticas públicas, ou seja, assegurar que as pessoas economicamente desfavorecidas que se beneficiam de políticas de proteção social tenham pleno acesso aos direitos sociais e participação efetiva na sociedade.

O princípio do respeito à dignidade do cidadão (dignidade humana) protege a pessoa em uma situação de vulnerabilidade e proíbe o questionamento da prova de sua necessidade. Assim, é possível não confinar o indivíduo e respeitar sua autonomia e seu direito a serviços e benefícios de qualidade. Assim, respeita a autonomia do indivíduo e seu direito a serviços e benefícios de qualidade, bem como à vida familiar e comunitária.

O princípio de igualdade de acesso aos cuidados corresponde ao atendimento é a garantia de que os serviços de atendimento estejam disponíveis nas mesmas condições para as populações urbanas e rurais, sem discriminação. Este princípio impõe ao governo a obrigação de divulgar amplamente informações sobre benefícios, serviços, programas e projetos de previdência social projetados e oferecidos à população, bem como informações relevantes sobre os critérios para sua alocação e os recursos alocados para sua execução.

Quanto ao conceito o Benefício de Prestação Continuada (BPC), é apoiado e regulamentado pelo Artigo 203, V, da Constituição Federal, que diz:

Artigo 203. A assistência social é concedida a todas as pessoas necessitadas, independentemente de suas contribuições à seguridade social, e tem os seguintes objetivos:
(…)
V garantir um subsídio mensal igual ao salário mínimo aos deficientes e idosos que não possam se sustentar ou a seus familiares, de acordo com a lei (BRASIL, 1993, p. s/n).

O artigo 20 desta lei define o benefício social:

O subsídio de subsistência é a garantia de um salário mínimo mensal para pessoas deficientes e pessoas com mais de 65 (sessenta e cinco) anos de idade que comprovem que não têm meios para se sustentar. (Ênfase acrescentada) (BRASIL, 1993, p. s/n).

De acordo com a primeira parte do referido artigo, esta proteção é destinada a dois grupos vulneráveis da sociedade: os deficientes e os idosos, sendo os idosos considerados pessoas com mais de sessenta e cinco (65) anos de idade.

Uma pessoa deficiente é aquela portadora de deficiência física, mental, intelectual ou sensorial duradoura que, em interação com vários obstáculos, pode impedir sua participação plena e efetiva na sociedade, em pé de igualdade com os demais (Art. 20, §2º, Lei nº 8.742/1993) (BRASIL, 1993).

Deve-se observar que um impedimento duradouro é aquele que tem uma validade mínima de 2 (dois) anos (Art. 20, §10º, Lei nº 8.742/93) (BRASIL, 1993). Neste contexto, é necessário que a noção de pessoa com deficiência com a noção de pessoa incapaz não seja confundida. Para receber a prestação continuada, o requerente deve ser incapaz de trabalhar e de se sustentar, entretanto, é possível que a pessoa com deficiência não seja considerada incapaz, caso em que há capacidade, mas o subsídio não é pago.

Outra condição para receber a prestação continuada é demonstrar que a pessoa não tem meios para se sustentar ou sustentar sua família. Para definir este critério, o artigo 3º da Lei nº 8.742/93 estabelece que “os deficientes e os idosos cuja renda familiar mensal per capita não ultrapasse 1/4 (um quarto) do salário mínimo têm direito ao benefício econômico previsto neste artigo” (BRASIL, 1993, p. s/n).

Com relação ao conceito de família, confirma-se que esta instituição é composta pelo requerente ou na ausência dele, pais, sogros, irmãos não casados, filhos não casados e filhos menores sob tutela, desde que residam sob o mesmo teto (Artigo 20, parágrafo 1º, da Lei nº 8.742/93) (BRASIL, 1993).

Deve-se observar que, para serem considerados como pertencentes ao mesmo núcleo familiar, os membros declarados devem residir sob o mesmo teto. Neste sentido, concorda-se claramente com Fábio Ibrahim (IBRAHIM, 2019):

O conceito mais amplo de família utilizado nas Leis 10.219/01 e 10.689/03, que é definido como “a unidade familiar nuclear, eventualmente estendida a outras pessoas a ela relacionadas e que”, não deve ser aplicado aqui. É definido como “a unidade nuclear, eventualmente estendida a outras pessoas a ela relacionadas, que forma um grupo doméstico, vive sob o mesmo teto e mantém sua economia através da contribuição de seus membros (IBRAHIM, 2019, p. 20).

Existe um conceito específico na LOAS para o benefício social continuado, e a tentativa de adotar outros conceitos, embora previstos em várias leis de seguridade social, é uma clara tentativa de limitar a garantia social prevista na Constituição. Destarte, supõe-se que o conceito de “família” do artigo 20, § 1º da Lei 8.742/93 é exaustivo, ou seja, preciso e definitivo, e portanto, não é permitido interpretá-lo, expandi-lo ou utilizar outros conceitos que pareçam mais completos, uma vez que isso resultaria na limitação da garantia constitucional (BRASIL, 1993).

Assim, o termo o benefício de prestação continuada é definido como a assistência dada a pessoas com mais de sessenta e cinco (65) anos de idade ou pessoas com deficiência  que correspondem às definições do regime legislativo, já que em ambos os casos é necessário provar a insuficiência, ou seja, a incapacidade do requerente individual de se sustentar a si mesmo ou a uma família, conforme definido por lei.

3 O BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA E OS CRITÉRIOS OBJETIVOS PARA A CONCESSÃO

O Benefício de Prestação Continuada (BPC) é um benefício social para grupos economicamente desfavorecidos, regulado pela Lei Orgânica de Assistência Social (LOAS) nº 8742/1993, regulamentado pelo Decreto nº 6214/2007 e incluído na Constituição. Deve-se observar que o artigo 2012 do LOAS regulamenta o artigo 203, V, CF/8813, incluindo a mesma redação do texto constitucional.

Neste sentido, as disposições legais acima mencionadas concebem o subsídio social como garantia de um salário mínimo mensal na forma de segurança permanente para deficientes e idosos, na forma de lei. Trata-se de um subsídio pessoal intransferível que não dá direito a uma pensão em caso de morte ou a um décimo terceiro salário (STRAZZI, 2020).

O BPC não é cumulativo com nenhum outro benefício da Previdência Social, exceto para assistência médica e pensões compensatórias especiais. Portanto, a BPC não deve ser confundido com benefícios de aposentadoria, uma vez que os beneficiários não contribuem para o sistema de seguridade social.

É importante observar que a Lei 8742/93 define os beneficiários do BPC como pessoas deficientes de todas as idades e idosos. De acordo com esta lei, uma pessoa é considerada deficiente se sofrer de uma deficiência física, mental, intelectual ou sensorial de longa duração.Da mesma forma, a lei define os idosos como pessoas de 65 anos de idade ou mais que declaram não ter meios para se sustentar ou para assegurar que suas famílias o façam, como mencionado acima.

Para os fins desta seção, família é definida como a composição listada no parágrafo 1º do artigo 20 da LOAS, desde que todos residam no mesmo domicílio, ou seja, a pessoa que reagrupa, o cônjuge ou companheiro(a), os pais ou, na ausência dos pais, a sogra ou sogro, irmãos solteiros, filhos não casados e genros, assim como menores sob tutela.

Deve-se levar em conta os seguintes critérios para a concessão do benefício:

A existência de uma deficiência ou idade igual ou superior a 65 anos, e o requerente deve provar que vive em uma situação de pobreza socioeconômica como definida na seção 3 do LOAS, ou seja, a renda familiar per capita deve ser inferior a ¼ do salário mínimo interprofissional atual, que é um critério objetivo (LAZARRI, 2020, p. 172).

Durante muitos anos, houve um debate jurisprudencial sobre a relativização dos critérios da regra infralegal que limita a concessão do LOAS. A controvérsia tem persistido porque o INSS só leva em conta os critérios objetivos do LOAS nos pedidos de compensação administrativa, enquanto no sistema judicial os juízes têm que analisar a complexidade de cada caso individual através de outros testes, levando em conta os critérios subjetivos de assistência. A este respeito, o parecer Tribunal Regional Federal da 4ª Região discorre:

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. REQUISITOS. RENDA PER CAPITA SUPERIOR A ¼ DO SALÁRIO MÍNIMO. NÃO VERIFICADA A SITUAÇÃO DE MISERABILIDADE. CESSADA TUTELA ANTECIPATÓRIA.
1. O direito aos benefícios da Previdência Social pressupõe as seguintes condições: (a) um estado de incapacidade (incapacidade para trabalhar e levar uma vida independente, de acordo com a redação original do Artigo 20 da Lei de Previdência Social, ou uma deficiência física, mental, intelectual ou sensorial de longa duração que, em interação com outras deficiências, possa impedir a participação plena e efetiva na vida social em pé de igualdade com outras pessoas, de acordo com a redação atual dessa disposição) ou idoso (em caso de incapacidade para trabalhar e levar uma vida independente, de acordo com a redação atual do Artigo 20 da Lei de Previdência Social) ou velhice (em caso de incapacidade para trabalhar e levar uma vida independente). 2) Se a renda per capita for maior que a renda per capita, o candidato deve ser capaz de trabalhar e levar uma vida independente. 3) Se a renda per capita estiver acima do ¼ do salário mínimo, o caso específico será analisado para avaliar o critério de sem-teto. 4) Como a investigação social e os documentos comprobatórios mostram que as condições econômicas do grupo familiar são razoáveis e não são caracterizadas por desamparo, as condições para a concessão de benefícios não são atendidas. 5) Se as condições para a concessão do benefício social – LOAS não forem atendidas, o pedido é improcedente (STF, 2020).

No mesmo contexto, o Superior Tribunal de Justiça, ao avaliar o sistema de recurso AgRg no AREPsp 379927/ SP, entendeu que a limitação do valor da renda familiar per capita não deveria ser um critério absoluto, nem o único meio de prova de miserabilidade. Deve-se observar que o tribunal não está vinculado a esse artigo quando o montante do benefício não é suficiente para um beneficiário, já que é possível utilizar outros critérios para analisar a totalidade das provas de uma pessoa idosa ou deficiente.

A disputa sobre o teste legal deu origem ao caso ADI 1232/DF, sobre o qual o STF decidiu em 27 de agosto de 1998, questionando a constitucionalidade do artigo 20, § 3º. Todavia, a ADI fora julgada improcedente, conforme a compreensão daquele período a condição referente à renda per capita mensal familiar inferior a ¼ do salário mínimo para concessão do BPC era constitucional segundo o trecho a seguir.

CONSTITUCIONAL. IMPUGNA DISPOSITIVO DE LEI FEDERAL QUE ESTABELECE O CRITÉRIO PARA RECEBER O BENEFICIO DO INCISO V DO ART. 203, DA CF. A SUPOSTA LIMITAÇÃO NÃO EXISTE À LUZ DO ATUAL SISTEMA DE CON ST ITU, QUE SE REFERE À LEI QUE ESTABELECE OS CRITÉRIOS PARA GARANTIR O BENEFÍCIO DO SALÁRIO MÍNIMO A PESSOAS DEFICIENTES E DEFICIENTES. ESTA LEI CONTÉM SUPOSIÇÕES OBJETIVAS SOBRE A ASSISTÊNCIA PRESTADA PELO ESTADO. AÇÃO INDEFERIDA.
Embora o STF tenha reafirmado a constitucionalidade do critério estabelecido no artigo 20 § 3º do LOAS, algum tempo depois, o Ministro Gilmar Mendes, na Decisão 4.374 de 01.02.2007, tomou uma decisão monocrática em sentido contrário, afirmando:
[…] numerosos casos concretos que foram submetidos a juízes e tribunais em todo o país e que chegaram a este tribunal na forma de uma reclamação ou de um recurso extraordinário, demonstraram que os critérios objetivos da Lei 8.742/93 são insuficientes para estabelecer que uma pessoa idosa ou deficiente não tem os meios para se sustentar ou que sua família não tem tais meios. Uma vez estabelecida esta insuficiência, os tribunais não têm outra escolha senão provar por outros meios a situação da pessoa que solicita o benefício. Ela não declara a inconstitucionalidade do artigo 20 §3º da Lei 8.742/93, mas apenas reconhece a possibilidade de combinar este parâmetro objetivo em um caso específico com outros fatores indicativos do estado de pobreza do cidadão (ênfase acrescentada) (MENDES apud AMADO, 2017, p. 55).

A decisão do Ministro indica que os juízes podem aplicar a flexibilidade dos testes estabelecidos, levando em conta a situação de cada caso particular de famílias cujos membros incluem pessoas idosas ou deficientes, como o Tribunal já entendeu em vários julgados. Durante sua votação, o ministro também indicou que outros programas de assistência social no Brasil, a Lei 10.836/2004, que criou o Bolsa Família, e a Lei 10.219/2001, que criou o Bolsa Escola, têm critérios mais flexíveis para a alocação correta, como o valor de meio salário mínimo como parâmetro para a presunção de miserabilidade das famílias.

De acordo com Maria Ferreira Santos, “o parágrafo 3 do artigo 20 é claramente inconstitucional. Não devemos esquecer que a APB é a parte da proteção social que se qualifica como um benefício” (SANTOS, 2021, p.169). É claro, portanto, que o BPC servirá como um instrumento de assistência social para tornar efetivos os direitos fundamentais, garantindo a satisfação das necessidades básicas das pessoas que vivem em ambientes de baixa renda.

Foi um longo caminho até 2013, quando a questão ganhou uma repercussão importante: o STF decidiu por maioria no incidente RE 567985, declarando materialmente inconstitucional o artigo § 3º do art. 20 da Lei 8.742/1993, sem uma decisão de nulidade. Portanto, o Ministro Gilmar Mendes deu ao Congresso Nacional até 31 de dezembro de 2015 para redigir uma nova decisão sobre o assunto, mas não havia quórum suficiente para sua adoção.

Em uma decisão de recurso extraordinário 567985, o STF decidiu que:

[…] A constitucionalidade da condição econômica estatutária foi questionada por excluir situações de manifesta necessidade social do escopo de aplicação do benefício constitucional. Em uma contestação direta à inconstitucionalidade da Lei 1.232-1/DF, o Tribunal Federal confirmou a constitucionalidade do artigo do art. 20, § 3o, da LOAS. Decisões judiciais contrárias aos critérios objetivos pré-estabelecidos e ao processo de inconstitucionalidade dos critérios estabelecidos pela Lei 8.742/1993. A decisão da mais alta corte federal não pôs, entretanto, fim ao debate sobre a aplicação concreta do critério de renda familiar per capita estabelecido pelo LOAS. Como a lei não era modificável, havia maneiras de contornar o critério objetivo e único do LOAS e de avaliar o real sofrimento social das famílias com membros idosos ou deficientes. Ao mesmo tempo, foram aprovadas leis que estabeleceram critérios mais flexíveis para outros benefícios, tais como a Lei 10.836/2004, que introduziu o Bolsa Família; a Lei 10.689/2003, que estabeleceu o Programa Nacional de Acesso à Alimentação; a Lei 10.219/01, que introduziu o Bolsa Escola; e a Lei 9.533/97, que autorizou o Executivo a apoiar financeiramente os municípios que implementam programas de renda mínima garantida combinados com atividades sociais e educacionais. O Supremo Tribunal Federal, em decisões monocráticas, começou a rever suas posições anteriores sobre a irredutibilidade de critérios objetivos. Ela examinou se o processo de inconstitucionalidade havia ocorrido como resultado de significativas mudanças factuais (políticas, econômicas e sociais) e legais (sucessivas mudanças legislativas nos limiares econômicos utilizados pelo Estado brasileiro como critério para a concessão de outros benefícios sociais). 4. declaração de inconstitucionalidade parcial, sem anulação, do artigo 20, § 3″, da Lei 8.742/1993 (STF, RE 567985, de 18/04/2013)(AMADO, 2017, p. 57).

Deve-se notar que o critério objetivo acima mencionado não é suficiente para avaliar a indigência, de modo que se uma família pode sobreviver com ¼ do salário mínimo aplicável no país resultante, isso significa que esta família está vivendo bem abaixo da linha de pobreza, sem alimentação e acesso a medicamentos. Observa-se também que em 2015, a Lei nº 13.146 acrescentou o parágrafo 11 ao artigo 20 da Lei nº 8.742/93, que permite o uso de outros elementos para provar o estado de pobreza e vulnerabilidade do grupo familiar, mas até agora, o Decreto nº 8.805/16, que regulamenta o LOAS, não prevê tal flexibilidade, e a concessão do benefício ainda está vinculada ao critério de renda.

É importante notar que a Câmara dos Deputados está atualmente considerando o Projeto de Lei 9.236/17, que visa alterar o Artigo 11 e acrescentar os Artigos 12, 13, 14 e 15 ao Artigo 20 do LOAS. O projeto de lei expande os critérios, além da renda, para demonstrar a falta de moradia e prevê, por exemplo, que a renda per capita pode ser aumentada para ½ salário mínimo, em combinação ou não com certos fatores.

Além disso, de acordo com o projeto de lei, os fatores que seriam levados em consideração na avaliação do desamparo seriam o grau de comprometimento das funções e estruturas corporais, o grau de perda de independência da pessoa idosa ou deficiente, a correspondente dependência de terceiros para realizar atividades básicas da vida diária, condições pessoais e ambientais, fatores socioeconômicos e familiares que podem agravar as barreiras e obstáculos à plena participação social do solicitante do benefício, e o grau de utilização do orçamento familiar básico. Este projeto de lei ainda não foi aprovado pelo Comitê para a Proteção dos Direitos das Pessoas com Deficiência (CPD). Enquanto isso as pessoas carentes postulantes do benefício ficarão à mercê das imposições trazidas pela atual LOAS.

3.1 Do critério da miserabilidade

A concessão do chamado Benefício da Prestação Continuada – BPC está sujeita a certos requisitos relacionados com o critério de incapacidade para o trabalho. Um deles, o chamado critério da miserabilidade, é demonstrado pela Lei nº 8.742/1993, de 7 de dezembro, alterada pela Lei nº 12.435, de 6 de junho de 2011. Em relação à legislação em questão, segundo Lopes (2018), todas as contextualizações têm seus objetivos:

Proteção social visando preservar a vida, reduzir danos e prevenir riscos, em particular a proteção da família, maternidade, infância, adolescência e velhice, bem como o apoio a crianças e adolescentes em dificuldade, a capacitação e reabilitação de pessoas com deficiência e a promoção de sua integração na sociedade (LOPES, 2018, p. 1).

O princípio do acesso à justiça está previsto na CF/88, em seu Artigo 5, XXXV: “A lei não exclui da apreciação do preconceito judicial ou de violações iminentes de direitos” (BRASIL, 1988), que é um requisito constitucional para recusas administrativas unilaterais. Esta é uma exigência constitucional para que as negações administrativas unilaterais respeitem a proteção conceitual acima mencionada.

Como argumenta Viana (2019, p. 18), “se uma porta de entrada for necessária […] então é igualmente necessário que haja também uma saída”. Assim, Oliveira, Silva e Silva (2018) faz eco a esta explicação, como segue:

Em outras palavras, não faz sentido garantir o direito de recorrer aos tribunais estaduais sem o devido processo, sem um procedimento com garantias processuais como contradição, ampla defesa, apresentação de provas legalmente obtidas, conhecimento do processo, julgamento dentro de um prazo razoável, razoabilidade das decisões, julgamento justo, eficácia das decisões, etc. “. (OLIVEIRA; SILVA; SILVA, 2018, p.31).

Deve-se notar que esta estruturação, que vai além do critério de miserabilidade, deriva de uma lei específica que até agora confirma o conceito máximo de renda familiar per capita de menos de ¼ do salário mínimo do sistema jurídico brasileiro, exceto no caso de um candidato que recebe outro benefício da previdência social ou de outro sistema.

Neste caso, há uma proibição explícita, com exceção da assistência médica. Posteriormente, é garantido um subsídio mensal igual ao salário mínimo aos deficientes e idosos que comprovem que não têm condições de sustentar a si mesmos ou suas famílias.

Em 07 de agosto de 2019, o Tribunal Federal da 1º Região (TRF1) decidiu no caso no. 0031793-10.2018.4.01.9199, que a vulnerabilidade social é determinada caso a caso. O INSS confirmou a ausência da exigência legal acima mencionada, já que o beneficiário recebe mais de ¼ do salário mínimo atual, tem carteira profissional de entrada e possui bens imóveis.

O Meritíssimo Desembargador Federal, Wilson Alves de Souza, relator do referido processo, especificou que a análise irrisória deve ser aplicada à luz do caso concreto, independentemente da situação real do cidadão (a), um critério objetivo não garante plena eficácia. A arrogância e desumanidade do INSS era tal que não percebia que o lesado era analfabeto, de idade avançada (morava em um prédio com equipamentos deteriorados e cujo terreno era fornecido pela administração municipal) e que ela era sustentada por sua filha, vendedora que ganhava um salário mínimo.

4 O POSICIONAMENTO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E O ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL ACERCA DO CRITÉRIO DE MISERABILIDADE

Existe atualmente um grande desacordo entre a Administração Pública, representado pelo Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS), e o Judiciário, incluindo os próprios membros do Judiciário, sobre a exigência de indigência estabelecida parágrafo 3º, artigo 20, da Lei Orgânica da Assistência Social.

De acordo com Tavares (2018), a questão é se este critério pode ser flexibilizado nos casos em que a indigência de uma pessoa deficiente ou idosa é evidente, mas no cálculo da renda per capita da família dessa pessoa excede o valor de ¼ (um quarto) do salário mínimo.

Para o INSS, órgão federal que administra e analisa os pedidos de benefícios pecuniários contínuos, a exigência de uma renda familiar per capita mensal inferior a ¼ (um quarto) do salário mínimo é o único critério levado em conta na avaliação da indigência de uma pessoa que solicita um benefício pecuniário contínuo, o que se justifica pelo princípio da estrita legalidade subjacente ao pagamento de benefícios pelo Estado.

No entanto, alguns segurados não cumprem a exigência de renda per capita para pequenos valores acima do valor legalmente exigido e não estão de acordo com a letra da exigência legal, tais como cinco (5), dez (10) ou quinze (15) reais do valor fixado pela LOAS, mesmo que essas pessoas tenham claramente direito ao benefício.

Para demonstrar esta divergência de entendimento entre as autoridades administrativas, Tavares (2018, p. 19) utiliza o seguinte exemplo:

Em uma família de quatro pessoas em que somente o marido, que ganha 1 salário mínimo, trabalha, a esposa, que está especialmente ocupada cuidando de uma de suas filhas, que é deficiente, não pode se engajar em atividades profissionais. Uma vez que a disposição estatutária estabelece que somente aqueles cuja renda familiar per capita é inferior a 1⁄4 do salário mínimo são indigentes, e no exemplo a renda é exatamente essa quantia, o tribunal pode anular a disposição estatutária?

A visão atual do INSS de negar benefícios aos necessitados contradiz a justiça social almejada pela previdência social, e a necessidade deve ser analisada em um contexto existencial mínimo, que inclui a incapacidade de trabalhar, além da incapacidade de ganhar a vida.

Segundo Lopes (2018), a exigência da LOAS limita extremamente o estrato social dos deficientes e idosos que poderiam se beneficiar de apoio constitucional, uma vez que apenas o critério objetivo é levado em conta e a condição social do indivíduo é ignorada. Em outras palavras, pode-se dizer que a linha de desamparo tem sido tão achatada que, acima desta linha, os cidadãos estão criticamente indefesos.

O Tribunal Federal da 1ª Região representa a mesma linha de pensamento defendida neste artigo. Isto pode ser visto nas linhas que se seguem:

“SEGURANÇA SOCIAL”. PROCESSO CIVIL. PREVIDÊNCIA SOCIAL. LEI Nº 8.742, 1993 (LOAS). EXIGÊNCIAS LEGAIS. ACIMA DE 65 ANOS DE IDADE. HIPOSSUFICIÊNCIA. CONDIÇÃO DE MISERABILIDADE.

1. Como se trata de um julgamento de liquidação, aplica-se o § 2º do artigo 475 da Lei de Processo Civil, para que o julgamento não esteja sujeito ao duplo grau de jurisdição. 2. O Benefício de prestação continuada é pago às pessoas deficientes com mais de 65 anos de idade que possam provar que são incapazes de se sustentar ou são sustentadas por membros da família. Uma família cuja renda mensal per capita é inferior a ¼ do salário mínimo não pode sustentar adequadamente um membro idoso ou deficiente físico (parágrafo 3, art. 20, Lei 8.742/93). Entretanto, o legislador não excluiu outros meios de provar o estado de incapacidade para o trabalho. A jurisprudência do STJ, do TNU e deste tribunal. 4. Outros benefícios ou subsídios previdenciários, até o salário mínimo, pagos a idosos, ou uma pensão mínima por invalidez paga a uma pessoa de qualquer idade não devem ser incluídos no cálculo da renda per capita; tanto a renda quanto a pessoa devem ser excluídas do cálculo ao verificar o pedido (PEDILEF 200870950021545, JUIZ FEDERAL SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, TNU – Turma Nacional de Uniformização, DJ 15/09/2009). 5 A autora atendeu aos requisitos legais: idade superior a 65 anos e renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo, possibilitado pela exclusão da renda de um cônjuge idoso e de um filho com necessidades especiais (pp. 10 e 24/48). 6 Embora a liminar tenha sido concedida ilegalmente por falta de um pedido expresso do requerente, ela deve ser mantida, pois só se pode esperar que um recurso contra a decisão tenha seu efeito devolutivo. Recurso não admitido (TRF-1 – AC: 2200 MG 2005.38.04.002200-2, REVISOR: FEDERAL FRANCISCO DE ASSIS BETTI, data do julgamento: 05/12/2012, SEGUNDA TURMA, data de publicação: e-DJF1 p.28 de 22/01/2013).

De acordo com Superior Tribunal de Justiça, uma renda familiar per capita inferior a ¼ (um quarto) do salário mínimo constitui uma presunção absoluta de indigência, o que torna desnecessárias outras evidências. Entretanto, se o limite prescrito for ultrapassado, outros meios de prova podem ser utilizados para demonstrar a indigência, o que se reflete em uma absoluta falta de meios de subsistência.

Em outras palavras, o STJ entende que a exigência de indigência exigida na LOAS não é um critério absoluto, pois deve ser considerada como um limite mínimo, uma quantia que é considerada objetivamente insuficiente para a subsistência de uma pessoa deficiente e idosa, o que não impede o tribunal de utilizar outros fatores que possam provar a indigência do requerente.

Para reforçar o acima exposto, é conveniente reproduzir outro trecho da mesma decisão do Ministro Gilmar Mendes, citado acima na reclamação 4374 -LOAS – Benefício Social:

(…) A decisão citada como parâmetro refere-se à decisão ILA nº 1.232/DF (plenário, maioria; relator Ilmar Galvan, relator Nelson Jobim; DJ de 01.06.2001). Neste caso, o Supremo Tribunal Federal confirmou a constitucionalidade do artigo 20, parágrafo 3, da Lei 8.742/1993, que estabelece os critérios de elegibilidade mencionados no artigo 203, parágrafo V, da Constituição (…).

Ao mesmo tempo, houve uma certa proliferação de leis que estabelecem critérios mais frouxos para a concessão de outros benefícios sociais, como por exemplo: Lei 10.836/2004, que criou o programa Bolsa Família; Lei 10.689/2003, que criou o Programa Nacional de Acesso à Alimentação; Lei 10. 219/01, que criou o programa Bolsa Família 219/01, que criou o programa Bolsa Escola; Lei 9.533/97, que autoriza o Executivo a dar apoio financeiro aos municípios que criem programas que garantam uma renda mínima em relação às atividades sociais e educacionais; e o Estatuto do Idoso (Lei 10.741/03).

Isto foi tomado pelos aplicadores da LOAS como um sinal de que o próprio legislador estava reinterpretando o artigo 203 da Constituição. Isto abriria novos caminhos para a concessão de benefícios sociais fora dos parâmetros objetivos do artigo 20 da LOAS (TAVARES, 2018).

O ministro Sepúlveda Pertence, analisando as resoluções nas quais os benefícios eram concedidos com base na legislação aprovada após a Lei 8742/1993, enfatizou que a decisão contestada não declarou a inconstitucionalidade §3ª do art. 20, desta lei, mas interpretou esta disposição em relação à legislação posterior, que não foi objeto do ADI no. 122 (RCL no. 4164/RS, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 30/06/2006).

A este respeito, remetemos às decisões do Ministro Marco Aurélio, que sempre expressou claramente sua posição sobre a inadequação dos critérios para o cumprimento preciso do artigo 203, parágrafo V, da Constituição, estabelecido no artigo 20 §3 da Lei nº 8742/93 (Rcl. 4.164/RS, Relatório do Ministro Marco Aurélio).

Portanto, considera-se necessário avaliar os elementos do caso para avaliar a miserabilidade, sendo que a análise pode ser feita por um assistente social por meio de visita domiciliar ou via judicial mesmo que a renda per capita exceda ¼ do salário mínimo, já que este não é o único critério para avaliar o critério de miserabilidade.

5 CONCLUSÃO

Este artigo apresentou a judicialização da assistência social em termos do critério de renda per capita do artigo 20, §3 da Lei 8.472/93, seguindo as interpretações contraditórias do governo e do judiciário sobre esta questão. Assim, tornou-se visível a evolução da proteção social a partir de uma assistência voluntária, parcimoniosa e amplamente individualizada para uma configuração de políticas públicas governamentais. No Brasil, esta transição foi marcada pela Carta de 1988, que enfatiza a assistência social, e pela Lei 8.742/93, que regulamenta esta questão no ordenamento jurídico.

Observou-se que o Benefício de Prestação Continuada (BPC) é examinado como um instrumento que efetiva o Artigo 203, V da Constituição Federal e é destinado aos grupos vulneráveis da sociedade, particularmente os idosos e os deficientes. Para caracterizar o benefício, dois tipos de benefício são descritos em detalhes e são apresentados os critérios básicos, a saber: para os idosos, idade superior a 65 (sessenta e cinco) anos; para os deficientes, o marco legal de conceituação da deficiência e, para ambos, a introdução de um limiar de deficiência definido por lei como menor ou igual a ¼ da idade mínima.

Com base em informações relevantes sobre a continuação dos benefícios, em particular sobre o desenvolvimento do procedimento administrativo, são examinadas as decisões judiciais sobre o critério de miserabilidade e a atitude do governo em relação aos métodos usados para avaliar a hipossufiência.

Entretanto, a avaliação utilizando o parâmetro estático limita o acesso aos benefícios sociais, já que o valor monetário correspondente à cota legal (¼) não leva em conta indicadores que mudam ao longo do tempo, como a inflação e o consequente ajuste do salário mínimo. Portanto, há casos em que existe de fato uma situação de insuficiência ou vulnerabilidade social, mas em que o benefício não é concedido porque o orçamento familiar excede o teto legal, mesmo que seja apenas por uma pequena quantia. Ao mesmo tempo, os dados mostram que não é possível obter o benefício devido à insuficiência do orçamento familiar.

À luz dos dados apresentados, pode-se observar que o não enquadramento do quadro do artigo 20, §3º da Lei nº 8.247/93, ou seja, o critério acima mencionado, é uma das principais formas de indeferimento que desencadeia ações judiciais, enquanto as ações relativas à manutenção do subsídio têm uma alta taxa de sucesso.

Desse modo, pode-se concluir que uma análise mais ampla do sistema judicial que leve em conta outros testes, sem a especificidade de determinar se o requerente tem os meios para se sustentar ou a sua família, é mais bem-sucedida na prestação de assistência social aos grupos vulneráveis visados pelo benefício.

Assim, o resultado apresentado, que incorpora a jurisprudência da análise da renda per capita no apoio administrativo, é revelado como uma medida que pode não apenas mitigar a legalização, mas também garantir mínimos sociais de forma mais eficaz e oportuna. Não há dúvida de que as recentes mudanças legislativas podem contribuir para ampliar a perspectiva das áreas acima mencionadas, mas ainda refletem uma visão um tanto limitada do aspecto monetário, enquanto a jurisprudência já sugere que outros elementos além dos financeiros devem ser levados em consideração para provar os meios de existência de uma pessoa e sua família.

Finalmente, longe de esgotar o assunto aqui apresentado, deve-se notar que a discussão das controvérsias em torno do critério de miserabilidade da LOAS é extremamente importante, pois as soluções encontradas promovem um conceito mais holístico que leva em conta não apenas a renda, mas também a proteção social dos grupos vulneráveis da sociedade, garantindo assim o cumprimento dos fundamentos do bem-estar e a preservação do princípio da dignidade humana.

REFERÊNCIAS

ALVIM, J. E. Carreira. Organização da assistência social no Brasil: atualizada de acordo com Lei Orgânica de Assistência Social – LOAS. 22. ed. – Curitiba: Juará. 2020, 180p.

AMADO, Frederico. Curso de Direito e Processo Previdenciário. 9. ed. Salvador: Jus Podivm, 2017.

BANDEIRA, Maria Nazaré. Normas de Proteção Previdenciária no Brasil e no Mundo. Evolução Histórica. Home Page Oficial. 2020. Disponível em: file:///C:/Users/000926086/Downloads/Dialnet-NormasDeProtecaoPrevidenciariaNoBrasilENoMundoEvol-6167586.pdf.  Acesso em: 20 fev. 2023.

BEHRING, Elaine Rosseti; BOSCHETTI, Ivanete. Política social: fundamentos e história. 9ª ed. São Paulo: Cortez, 2020.

BRASIL. Constituição Federal do Brasil de 1988. 46. ed., rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2019.

BRASIL. Lei n. 13.981, de 23 de março de 2020. Altera a Lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993 (Lei Orgânica da Assistência Social), para elevar o limite de renda familiar per capita para fins de concessão do benefício de prestação continuada. Disponível em:https://www.in.gov.br/en/web/dou/-/lei-n-13.981-de-23-de-marco-de-2020-249436587. Acesso em: 15 fev. 2023.

BRASIL. Lei n. 8.742 de 7 de dezembro de 1993. Dispõe sobre a organização da Assistência Social e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8742compilado.htm. Acesso em: 15 fev. 2023.

BRASIL. Lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993. Dispõe sobre a organização da Assistência Social e dá outras providências. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 07 dez. 1993.

CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 26. Ed. rev. e atual. Conforme a legislação em vigor até janeiro. Florianópolis: Conceito Editoral, 2023.

GIAMBIAGI, F. et al. Diagnóstico da previdência social no Brasil: o que foi feito e o que falta reformar? Ipea, pesquisa e planejamento econômico, v. 34, n. 3. 2019.

IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de direito previdenciário. 24. ed. Rio de janeiro: Impetus, 2019.

LAZARRI, João Batista de et al. Prática Processual Previdenciária – Administrativa e Judicial. Florianópolis: Conceito Editorial, 2020.

LOPES, Felipe Mota, O Requisito da Miserabilidade do Benefício de Prestação Continuada da Lei nº. 8.742/93 (Lei Orgânica da Assistência Social). 2018. Disponível:https://repositorio.ufpb.br/jspui/bitstream/123456789/854/1/FML08012015.pdf. Acesso em: 08 fev. 2023.

MARTINEZ, Wladimir Novaes. Benefícios previdenciários das pessoas com deficiência. São  Paulo: LTr, 2018.

MEIRELLES, Mário Antônio. A evolução histórica da seguridade social: Aspectos Históricos da Previdência Social no Brasil. 2020. Disponível em:http://www.oabpa.org.br/index.php/2-uncategorised/1574-a-evolucao-historica-daseguridade-social-aspectos-historicos-da-previdencia-social-no-brasil-mario-antoniomeirelles. Acesso em: 6 fev. 2023.

OLIVEIRA, Claudeth Santos; SILVA, Maria da Conceição Rabelo; SILVA, Francisca Maria de Oliveira. O Atendimento à Pessoa Idosa no âmbito da Política Nacional de Assistência In Envelhecimento da População e Seguridade Social: Coleção da Previdência Social. Volume 37. Brasília: Ministério da Fazenda, 2018. Disponível:http://sa.previdencia.gov.br/site/2018/06/colprev37.pdf. Acesso em: 20 fev. 2023.

SANTOS, Marisa Ferreira dos. Direito previdenciário esquematizado. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2021.

SPOSATI, Aldaíza. A menina LOAS: um processo de construção da assistência social. 6º. ed. São Paulo: Cortez, 2018.

SPOSATI, Aldaíza. Modelo de Proteção Social não Contributiva: Concepções fundantes. Núcleo de Estudos e Pesquisas de Seguridade e Assistência Social da PUC/SP de Pós-Graduação em Serviço Social. Coordenadora do Núcleo de Estudos e Pesquisas de Seguridade e Assistência Social da PUC/SP – NEPSAS, coordenadora do CEDEST – Centro de Estudos das Desigualdades Socioterritoriais (INPE-PUC/SP). 2019. Disponível em:http://www.ceprosom.sp.gov.br/. Acesso em: 20 fev. 2023.

STRAZZI, Alessandra. Novas regras do BPC: o que você precisa saber em 2020. 2020. Disponível em: https://www.desmistificando.com.br/novas-regras-bpc/. Acesso em: 15 fev. 2023.

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Ação questiona no Supremo proposta que amplia acesso ao BPC. 2020. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=440231. Acesso em: 17 fev. 2023.

TAVARES, Marcelo Leonardo. Assistência Social. In SARMENTO, Daniel; SOUZA NETO, Cláudio Pereira (coord.). Direitos Sociais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018.

VAZ, Paulo Afonso Brum. A judicialização dos direitos da seguridade social. 1. ed. – Curitiba: Alteridade Editora, 2021. 392p.

VIANA, Joseval Martins. O Afastamento do Critério de Miserabilidade Previsto na Lei Orgânica da Assistência Social. 2019. Disponível: https://ambitojuridico.com.br/edicoes/revista-171/o-afastamento-do-criterio-de-miserabilidade-previsto-na-lei-organica-da-assistenciasocial/ Acesso em: 12 fev. 2023.

¹Artigo apresentado ao Curso de Direito do Instituto de Ensino Superior do Sul do Maranhão (IESMA/UNISULMA) como requisito para recebimento do grau de Bacharel em Direito.

²Acadêmica do Curso de Direito da Unidade de Ensino Superior do Sul do Maranhão (UNISULMA). E-mail:lidiannerego@gmail.com

³Graduado em Direito pela IESMA/UNISULMA. Advogado atuante em Direito Previdenciário e Trabalhista. Mestrando em Direito das Relações Sociais e Trabalhistas pelo UDF (Centro Universitário do Distrito Federal). Pesquisador com ênfase em Direito da Seguridade Social, Direito Constitucional e Desigualdades Sociais. Membro do Grupo Pesquisa Direitos Humanos Sociais, Seguridade Social e Meio Ambiente do Trabalho, vinculado a UDF. Bolsista da Fundação de Apoio à Pesquisa do Distrito Federal – FAP/DF. Pós-Graduado em Direito Processual Civil pelo CERS (Complexo de Ensino Renato Saraiva). Membro da Comissão de Direito Previdenciário da OAB/MA. Membro da Cliniprev (Clínica de Previdenciária).