A INCONSTITUCIONALIDADE DA TERCEIRIZAÇÃO NA ATIVIDADE FIM

Direito, Volume 27 - Edição 128/NOV 2023 / 30/11/2023

REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.10223919

Cássia Quéren Corrêa Freitas1
Flávia Pereira Gomes Martins 2
Ende Machado Silva3
Juliana Silvia Siqueira Viana4
Luciana Rodrigues Chaves da Silva5
Wyderlannya Aguiar Costa de Oliveira6
Isabella Carolinne de Souza e Silva7
Mateus da Silva Sousa8
Sara Debora Carvalho Cerqueira9
Josele Cristina de Oliveira Costa10

RESUMO

O objetivo deste trabalho é analisar a inconstitucionalidade da Lei 13.429/2017, que trata a respeito da terceirização na atividade fim. Uma modalidade de contratação inserida no ordenamento jurídico brasileiro que mais avançou no decorrer dos anos, sendo utilizada pelas empresas como meio de redução de gastos pelas empresas. Contudo, trata-se de uma modalidade de contratação inconstitucional, pois viola princípios e garantias constitucionais assegurados pela Constituição Federal ao empregado. Em um primeiro momento busca-se explanar dos Direitos Fundamentais, em específico os Direitos Sociais, em segundo comentar acerca do processo de terceirização no Brasil, e por último analisar os tipos de inconstitucionalidade da Terceirização na atividade fim, bem como a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5735 oposta pela Procuradoria Geral da República.

Palavras-chave: Terceirização na Atividade Fim. Lei 13.429/2017. Inconstitucionalidade.

1. INTRODUÇÃO

A terceirização é uma das formas de contratação que mais avançou durante ao longo dos tempos, sendo um meio utilizado pelas empresas, com intuito de reduzir custos, no entanto, muito tem sido os debates quanto a esta modalidade de contratação, principalmente no que tange a Terceirização da Atividade-Fim.

Assim, passou-se a ser um dos temas mais controvertidos atualmente no âmbito jurídico, cuja polêmica deu a criação a Lei nº 13.429/20017 na qual traz a figura da terceirização na atividade-fim, modalidade está vigorada e sancionada pelo Brasil.

No entanto, a terceirização na atividade- fim é inconstitucional? A constituição Federal pautada em regras e princípios, rejeita manifestamente o que se denomina por atividade-fim em empresas e entes públicos, por entender que tal modalidade restringe a relação direta entre empregado x empregador, violando princípios como da dignidade da pessoa humana, valor social do trabalho, vedação ao processo e função social, cujo objetivo é a proteção máxima no regime de emprego.

O presente artigo tem como objetivo realizar um estudo sobre a Terceirização na Atividade Fim e a inconstitucionalidade da Lei nº 13.429/2017, bem como a sua violação a instrumentos e princípios jurídicos assegurados na Constituição Federal.

Neste sentir, o presente estudo baseia-se em pesquisa bibliográfica, abarcando-se em uma revisão de literatura disponível sobre o tema, ou seja, um levantamento sistemático de livros, artigos publicados e não publicados, periódicos; tendo como principal método o dedutivo pois tem o propósito de verificar e analisar a inconstitucionalidade da terceirização na atividade fim e suas consequências ao trabalhador, e metodologicamente está dividido em três partes.

A primeira parte do artigo intitulada como Os Direitos Fundamentais e o Estado Democrático de Direito tratará sobre o conceito e classificação dos direitos fundamentais, bem como seus princípios norteadores, sob a ótica dos Direitos sociais.

A segunda parte do artigo nomeada como O processo de Terceirização no Brasil, abordará sobre o conceito, natureza jurídica e finalidade da terceirização no Brasil, bem como sua regulamentação no ordenamento jurídico.

A terceira parte do artigo, por sua vez, denominada Inconstitucionalidade formal e material da Lei 13.429/2017 e a ADI nº 5735 da Procuradoria Geral da Pública, visa o estudo a respeito da inconstitucionalidade da terceirização na atividade fim, no seu aspecto formal e material, bem como a análise da Ação Direta de Inconstitucionalidade proposta perante o Supremo Tribunal Federal

1. OS DIREITOS FUNDAMENTAIS E O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

Os Direitos Fundamentais são direitos cuja finalidade é a proteção a dignidade da pessoa humana, sendo, portanto, um dos fundamentos do Estado Brasileiro, em todas suas dimensões ou gerações, visando o resguardo de sua liberdade, necessidade e preservação.

O artigo 1º da Constituição Federal de 1988 (CF/88) demonstra a instituição da República Federativa do Brasil em um Estado Democrático de Direito, cuja soberania elenca-se no “Todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”, conforme parágrafo único do artigo 1º da atual carta Magna. Neste contexto, vislumbra-se diversos objetivos fundamentais inerentes a República Federativa, como exemplo, construção de uma sociedade igualitária, visando a erradicação da pobreza e valorização do trabalho; surgindo nesse viés fundamentos do Estado Brasileiro, nos quais são: a soberania, cidadania, dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa.

Na visão de Araújo e Júnior (2007, p. 101)

[…] a soberania, pedra de toque de toda a organização nacional, indica, de um lado, a supremacia do Estado Brasileiro em relação a toda a ordem interna e, de outro lado, a sua independência no plano internacional, indicando-se, desse modo, sua não subordinação a países ou organismos estrangeiros

A cidadania tem significado amplo e está ligada à dignidade da pessoa humana onde todos nascem livres e iguais em dignidade e direito. Ainda segundo o autor supracitado, a valorização social do trabalho e a livre iniciativa indicam que o Brasil adota um sistema econômico capitalista, cujo dever do Estado é a preservação e proteção do trabalho, nas relações entre empregador ou empregado.

O pluralismo político introduz os valores democráticos na estrutura estatal, e a diversificação entre ideologias partidárias fortifica e solidifica as instituições, como exemplo, “ a opinião pública livre e outras fundamentais à preservação da democracia” (Araujo e Junior, 2011, p. 102).

1.1 CONCEITO E CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Definir um conceito quanto aos direitos fundamentais é algo bastante dificultoso, uma vez que ao decorrer dos tempos várias terminologias foram empregadas, como por exemplo: direitos naturais, humanos, direitos dos homens, individuais, públicos e entre outros; contudo, diversos doutrinadores buscaram especificar e nortear um conceito, como bem menciona Araújo e Júnior (2007, p. 110) sendo os direitos fundamentais constituídos como

[…] categoria jurídica, constitucionalmente erigida e vocacionada à proteção da dignidade humana em todas as dimensões. Destarte, possuem natureza poliédrica, prestando-se ao resguardo do ser humano na sua liberdade (direitos e garantias individuais), nas suas necessidades (direitos econômicos, sociais e culturais) e na sua preservação (direitos à fraternidade e à solidariedade)

Assim, os direitos fundamentais ganham uma classificação advinda do Direito Constitucional, onde se leva em consideração sua natureza e objeto, e tem fundamento no artigo §2º do artigo 5º da Constituição Federal de 1988 (CF/88) onde declara que

[…] os direitos e garantias previstos neste artigo não excluem outros decorrentes dos princípios e do regime adotado pela Constituição e dos Tratados Internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

Desta forma, podemos classificar os direitos fundamentais em cinco grupos, levando em consideração sua natureza, nos quais são: Direitos Individuais, entendidos como cláusulas constitucionais, no qual atribuem ao indivíduo direitos a liberdade, como exemplo; Direitos Coletivos, que abarcam direitos transindividuais e indivisíveis, que abarcam não somente pessoas de determinada categoria ou classe, mas exercícios coletivos, a saber direitos a associação e reunião; Direitos Sociais,  que em consonância ao artigo 6º da Constituição federal são “a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados” (Constituição Federal, 1988); Direitos a Nacionalidade, entendidos como derivados a qual vinculam um indivíduo a um país; e por fim, Direitos Políticos, que regem normas de interesse público, envolvendo direitos como o sufrágio universal.

Neste sentir, o Direito do Trabalho, uma das classificações dos direitos fundamentais, surge com a necessidade de um “direito a trabalhar”, sob a ótica da dignidade da pessoa humana e à valoração do trabalho como forma de realização pessoal (Fonseca, p. 127), sendo considerado para maior parte da doutrina como um direito coligado à vida.

1.2 HISTÓRICO DOS DIREITOS SOCIAIS E SEUS PRINCÍPIOS NORTEADORES

Assim, o Direito do Trabalho não surge somente com a Constituição Federal de 1988, ao contrário, deriva-se de todo um histórico e contexto social, jurídico e político desde os primórdios das gerações.

Nos primórdios da humanidade, o trabalho não observava a dignidade da pessoa humana, ao contrário, era entendido como um ato desonroso destinado apenas as classes mais baixas, a exemplo dos pobres ou escravos, onde eram considerados propriedade dos seus senhores e eram obrigados a realizar tarefas de forma coercitiva sob pena de sofrerem chicoteadas dos feitores.

Com o decorrer dos tempos, surge, na Idade Média, uma nova classe de trabalho, denominados de Servos, onde eram famílias que trabalhavam para seus Senhores feudais em troca de proteção à suas famílias, nesse período o trabalho ainda era considerado uma atividade desonrosa.

Com o fim da Servidão surge as Corporações de Ofício, onde se caracterizava por um rígido controle de trabalho e produção, onde detinha as seguintes classes: mestres, companheiros, e aprendizes, sendo que, o primeiro (mestres) eram donos das oficinas, a segunda (companheiros) trabalhavam para os mestres em troca de salários, e a terceira (aprendiz) eram trabalhadores com idade de 12 ou 14 anos, iniciantes, treinados pelos mestres para exercício da profissão.

Porém, em 1789 tal regime foi extinto com a Revolução Francesa por não condizer com os ideais de liberdade, igualdade e fraternidade, sendo, portanto, totalmente abolida em 1791 com a Lei de Chapelier, no entanto, tal medida não resolveu as questões e mazelas sociais da classe empregadora.

Desse modo, o capitalismo surge tendo como ideal a liberdade de contratar, pois acreditava-se “que o próprio mercado poderia assegurar o emprego, ocupando o papel do Estado meramente subsidiário” (Fonseca, p. 131) e com a implementação da Revolução Industrial as condições de trabalho sofreram uma vasta modificação, sendo uma parte substituída por máquinas, no entanto, esta modalidade de Trabalho do século XVIII não obteve sucesso, devido as condições análogas que o trabalhador era sujeitado, dando permissão a diversos movimentos sociais coletivos, a exemplo das greves.

Assim, com a eclosão dos movimentos sociais, o Estado viu a necessidade de elaborar leis que visassem à proteção aos trabalhadores a quais podemos citar: 1802 foi promulgada a Lei de Peel, cujo objetivo limitou-se a redução da jornada de trabalho em 12 horas e observância as normas de higiene e educação no ambiente de trabalho; 1891, o Papa Leão XIII cria a encíclica “Rerum novarum”, objetivando metas, juntamente com o Estado, entre trabalhador e patrão.

No entanto, somente em 1848 que se teve um conceito de direito ao trabalho com o movimento ocorrido em Paris, onde trabalhadoras foram às ruas visando melhores condições de trabalho, assim, o Governo Provisório Republicano Francês publica um Decreto firmando compromisso juntamente com os trabalhadores, e criando os “ateliês nacionais”, cujo fim era fornecimento de emprego aos desempregados.

Os Direitos Sociais só ganham caráter fundamental com a Constituição Federal de 1988, e segundo entendimento de Silva (2011, p.286), são prestações proporcionadas pelo Estado, direta ou indiretamente, que visam garantias individuais e coletivas no que tange as melhores condições de vida cujo fim deve ser uma possível igualização de situações desiguais, são previstos nos artigos 6º a 11 da CF/88.

E, portanto, são regidos por princípios jurídicos legais, a saber: a dignidade humana da pessoa, o valor social do trabalho, da vedação ao retrocesso e a função social nas relações de trabalho, uma vez que a Constituição Federal objetivou a proteção ao trabalhador em virtude de sua hipossuficiência, sendo necessário, portanto, o equilíbrio nas relações entre empregado e empregador.

A dignidade da pessoa humana é o princípio regente de todo ordenamento jurídico, sendo indispensável ao Estado Democrático de Direito, pois representa valores éticos e políticos a sociedade, no qual devem ser resguardados pelo ordenamento jurídico. No que tange a perspectivo do direito do trabalho, o referido princípio assegura-se a proteção do trabalhando e resguardando seus direitos.

Além deste, tem-se o valor social do trabalho, previsto no artigo 1º, inciso IV da Constituição Federal, onde assegura o trabalho como um valor não apenas econômico, mas também social; cuja principal função é igualmente ao da dignidade da pessoa humana, ou seja, preservação do trabalhador, no que tange a sua exploração econômica, de modo que não haja uma discriminação do “homem como             mero instrumento de trabalho, bem como, vedando que os empregadores hajam de modo a ignorar a figura humana e social do trabalhador, em prol da obtenção de seus objetivos econômicos financeiros” (Souza, 2016, p. 15).

Do mesmo modo, o princípio da vedação ao retrocesso se assemelha aos demais, pois visa a proteção ao trabalhador ao limitar os atos praticados pelo Estado, em virtude de não pode haver retrocesso em direitos sociais conquistados por parte do empregado. E nesse sentido Sarlet (2009, p. 117) de que “ a proteção de retrocesso atua como baliza para a impugnação de medidas que impliquem supressão ou restrição de direitos sociais e que possam ser compreendidas como violação de tais direitos”.  

De conforme, surge maior ênfase o princípio da função social no qual surge na filosofia e chega ao direito com a denominação função social da propriedade sendo disciplinado nos artigos 5º, XXXIII; 170, III; 173 §1º I; 182 §2º; 184, caput; 185, parágrafo único, ambos da Constituição Federal, e também previsto no artigo 421 do Código Civil. No entanto, com o passar dos anos, alguns doutrinadores ao estudarem o tema, imputam um conceito ao instituto jurídico, outrossim, no entendimento de Comparato (1986, p. 75) a função social é “poder-dever do proprietário, sancionável a ordem jurídica”, já para Tomasevicius Filho (2003, p.39), a função social

[…] significa o exercício de um direito subjetivo, de tal modo que se atenda ao interesse público, não apenas no sentido de não impor restrições ao exercício desse direito, mas também no sentido de acarretar uma vantagem positiva e concreta para a sociedade. Dessa forma, entende-se a ideia de que a propriedade obriga ou que há um poder-dever de o indivíduo atender ao interesse público no exercício de direito subjetivo

Ou seja, na visão do autor acima mencionado, é imputado ao titular de direito o cumprimento de deveres em relação à terceiros e assegura que a função social não restringe a liberdade do indivíduo, apenas lhe impõe deveres para com a sociedade.

Neste sentir, surge o Estado como meio efetivo para a concretização da função social, tendo como objetivo o estabelecimento de normas e regras visando à sociedade, com a necessidade da limitação do indivíduo e garantia de direitos a coletividade.

Com o advento da Constituição Federal, a função social ganha um amplo espaço no ordenamento jurídico e torna-se cláusula constitucional que

[…] condiciona o exercício do direito de propriedade ao cumprimento de objetivos sociais, conformando essa liberdade individual a um conteúdo promocional de justiça em respeito à matriz do Estado Democrático de Direito (Delgado, Amorim, 2014, p.77) Ou seja, a função social exerce um importante papel dentro do ordenamento jurídico no que tange ao garantimento do cumprimento dos objetivos sociais.

2. O PROCESSO DE TERCEIRIZAÇÃO NO BRASIL

            A terceirização é uma das modalidades de contratação de maior precariedade ao trabalhador, permitindo desigualdades e fragmentações nas relações trabalhistas.

            No Brasil, em 1794, a Lei 6.019/74 denominada “Lei do Trabalho Temporário”, introduziu a terceirização, incorporando medidas legais para as

[..] empresas enfrentarem a competitividade do sistema globalizado, possibilitando-lhes contratar mão de obra qualificada por menor custo e sem responsabilidade direta dos tomadores dessas atividades” (Biavaschi, Teixeira, 2015, p.43)             Contudo, devido ao vácuo na legislação, o Tribunal Superior do Trabalho- TST, via Resolução nº 04/86 de 22 de setembro de 1986, introduziu no ordenamento jurídico a Súmula 256, permitindo a terceirização somente em hipóteses excepcionais, ou seja, nos casos de trabalho temporário e de serviços de vigilância, conforme redação transcrita abaixo:

A terceirização é uma das modalidades de contratação de maior precariedade ao trabalhador, permitindo desigualdades e fragmentações nas relações trabalhistas.

            No Brasil, em 1794, a Lei 6.019/74 denominada “Lei do Trabalho Temporário”, introduziu a terceirização, incorporando medidas legais para as

[..] empresas enfrentarem a competitividade do sistema globalizado, possibilitando-lhes contratar mão de obra qualificada por menor custo e sem responsabilidade direta dos tomadores dessas atividades” (Biavaschi, Teixeira, 2015, p.43)

Contudo, devido ao vácuo na legislação, o Tribunal Superior do Trabalho- TST, via Resolução nº 04/86 de 22 de setembro de 1986, introduziu no ordenamento jurídico a Súmula 256, permitindo a terceirização somente em hipóteses excepcionais, ou seja, nos casos de trabalho temporário e de serviços de vigilância, conforme redação transcrita abaixo:

256 – CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – LEGALIDADE.

Salvo nos casos de trabalho temporário e de serviços de vigilância, previstos nas Leis ns. 6.019, de 3.1.74 e 7.102, de 20.6.83, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador de serviços

Foi através desse entendimento que a maioria dos tribunais regionais fundamentaram suas decisões, reconhecendo o vínculo direto entre prestador de serviços e tomadora de serviços (contratante), no entanto, a partir de 1990, tem início grandes movimentos liberais buscando a proteção social do trabalho onde grandes centrais sindicais foram as ruas para reivindicar melhorias nas relações de trabalho.

Assim, em dezembro de 1993, “a partir do pedido encaminhado ao Subprocurador-Geral do Trabalho, hoje ministro do TST, Ives Gandra, o TST cancelou o Enunciado 256, substituindo-a pela Súmula 331” (Biavaschi, Teixeira, 2015, p. 44), dando responsabilidade subsidiária aos entes públicos, ora tomadores de serviços. Nesse viés insta demonstrar e estudar em tópicos posteriores o conceito, natureza jurídica e finalidade da terceirização.

2.1 CONCEITO, NATUREZA JURÍDICA E FINALIDADE DA TERCEIRIZAÇÃO

A terceirização derivada da junção dos termos terceirizar + ação, é um fenômeno denominado para um determinado setor terciário da economia, “composto por serviços em geral, onde se situam as empresas prestadoras de serviço ou terceirizastes” (Carvalho, 2013, p. 11), como um “[…]fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação jus trabalhista que lhe seria correspondente” (Delgado, 2010, p. 424). Nota-se, portanto, que terceirização é um conceito construído pela “Administração de Empresas, fora da cultura do Direito, visando enfatizar a descentralização empresarial de atividades para um terceiro, estranho à empresa (Delgado, 2010, p, 424), ou seja, é uma relação onde envolve-se o trabalhador, prestador de serviços (empresa ou terceirizante) e o tomador de serviços.

Demonstra Castro (2008, p 78) que:

O vocábulo “terceirização” é utilizado para demonstrar uma moderna técnica de administração que visa ao fomento da competitividade empresarial através da distribuição acessórias a empresas especializadas nessas atividades, a fim de que possam concentrar-se planejamento, na organização, no controle e na direção da atividade principal.

Contudo, como não existe um conceito jurídico em lei que possa defini-la, é necessário um rol exemplificativo, com distintas definições doutrinárias na qual colaboram com o tema.  (Delgado, 2003, p. 139), para ao fim concluir que

Na tentativa de unificar os conceitos apreendidos, pode-se compreender a terceirização dos serviços como a relação trilateral que possibilita à empresa tomadora de serviços (“empresa cliente”) descentralizar e intermediar suas atividades acessórias (atividades-meio) para empresas terceirizantes (“empresa fornecedora”), pela utilização de mão de obra terceirizada (“empregado 13 terceirizado”), o que, do ponto de vista administrativo, é tido como instrumento facilitador para a viabilização da produção global, vinculada ao paradigma da eficiência nas empresas.

Por sua vez, na visão de Sérgio Pinto Martins (2009, p. 10) a terceirização “consiste na possibilidade de contratar um terceiro para a realização de atividades que geralmente não constituem o objeto principal da empresa”.

No que tange a sua natureza jurídica, na visão de Rubens Ferreira de Castro (2003, p. 140)

A natureza jurídica da terceirização é contratual, consistindo no acordo de vontades celebrado entre duas empresas, de um lado a contratante, denominada tomadora, e de outro lado a contratada, denominada prestadora, pelo qual uma prestará serviços especializados de forma continuada à outra, em caráter de parceria

Contudo, é equivocado o entendimento do referido autor, adotando-se como melhor perspectiva ao presente estudo, o esposado por Delgado (2003, p. 140) no qual demonstra uma relação trilateral, mencionando que entre “a empresa terceirizante e o obreiro terceirizado há uma relação jurídica de trabalho, e entre este e a empresa tomadora uma relação econômica de trabalho”.

Assim, dada as conclusões, fomenta-se que a terceirização não obsta de uma relação jurídica, ou seja, sua natureza deriva-se de outros ramos de conhecimento, a exemplo da economia e administração.

2.2 A SÚMULA 331 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO E A TERCEIRIZAÇÃO

A Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho veio ao ordenamento jurídico com o objetivo de esclarecer as hipóteses excepcionais em que a Terceirização é lícita, ou seja, permitida, quais sejam, serviços de vigilância, de conservação e limpeza, e serviços ligados a atividade meio do tomador, não sendo, portanto, cabível a terceirização na atividade fim. Assim como elucidou quanto às empresas prestadoras de serviços a imputação de serem especializadas no tipo de serviço a que se destina a prestação, devendo a mesma ser especializada. É nesse sentido que faz-se mister o entendimento de Paulo Douglas Moraes (2003, p.10), quando confirma que

A exigência de serviços especializados impõe-se justamente para coibir a fraude. Dela decorre que a prestadora de serviços tem que ser uma empresa especializada naquele tipo de serviço; que tenha uma capacitação e uma organização para a realização do serviço que se propõe e, no caso de contratação indireta bipolar, que seja o prestador de serviços um especialista naquele mister. Disto decorre que o objeto do ajuste é a concretização de alguma atividade material especializada e não o mero fornecimento de mão-de-obra

Assim, visando da segurança jurídica nas relações de trabalho, o Ministério do Trabalho e Emprego, com o intuito de uniformizar o entendimento fiscalizatório do trabalho, após a criação da Súmula 331 do TST, edita a Instrução Normativa nº 3 de agosto de 1997 tendo como objetivo a fiscalização da terceirização nas empresas, porém, apesar dos elementos jurídicos, há diversos casos de violação da norma legal, e como bem aponta Alice Monteiro Barros (2006, p.428)

[…] vários são os malefícios da terceirização ilegal, na atividade-fim da empresa, dentre eles: violação ao princípio da isonomia, impossibilidade de acesso pelo trabalhador no quadro de carreira da empresa usuária do serviço terceirizado, além do esfacelamento da categoria profissional

E nesse viés, a jurisprudência é pacífica e clara no que tange as violações que tal modalidade proporciona, discorrendo que

“EMENTA: TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. RELAÇÃO DE EMPREGO COM A TOMADORA DOS SERVIÇOS. FRAUDE. […] O contrato de natureza civil entre prestadora e tomadora de serviços não vincula terceiros, como o reclamante, que não participou do negócio jurídico. Flagrantemente nulo o contrato de trabalho do reclamante com a prestadora de serviços, vez que consubstanciou terceirização ilícita de mão-de-obra utilizada na atividade-fim da tomadora, evidenciando a precarização dos serviços daquele, cujo piso salarial e vantagens da categoria são sensivelmente inferiores aos dos empregados da tomadora dos serviços. Caracterizada a fraude (art. 9o., da CLT), não se admite a alegação de que houve ato jurídico perfeito, pelo menos no que toca ao reclamante. A terceirização de mão de obra é instituto que visa flexibilizar as relações sociais se utilizada de forma lícita, contudo, não pode servir como forma de burlar as normas trabalhistas, acirrando a desigualdade social de categorias profissionais em nome da contenção de custos com mão-de-obra. Não se admite que trabalhadores, nas mesmas funções, tenham direitos diversificados, em nome de ilícita terceirização. (TRT/MG – 3ª Região, RO 00463-2005-103-03-00-5, Rel. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 5ª Turma, Publicação 09/07/2005).

Assim, é evidente que, a terceirização na atividade-fim é uma modalidade de contratação arriscada, que traz uma insegurança jurídica e social, uma vez que contraria embasamentos legais no ordenamento jurídico, sendo, portanto, um instrumento ilícito, no qual viola direitos trabalhistas e traz consequências negativas ao trabalhador.

3. A INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL DA LEI 13.429/2017 E A ADI Nº 5735 DA PROCURADORIA GERAL DA REPÚBLICA

O Direito possui como objetivo a observância à função social, devendo, portanto, o constituinte, legislador, e o administrador submeterem à normatividade do Direito em fatos jurídicos que resultam na manifestação de vontade, no qual denomina-se em atos jurídicos, sendo, portanto, as normas jurídicas espécies de atos emanados de órgãos constitucionalmente autorizados, sendo-lhes cabível sua criação ou modificação.

            Assim, as normas jurídicas comportam como espécies três aspectos, nos quais são: existência, validade e eficácia (Barroso, 2012, p. 34). No que tange a existência, diz respeito a presença de elementos constitutivos e indispensáveis ao ato jurídico, ou seja, o agente, objeto e forma, e são peculiares a cada categoria dos atos; A Validade, por sua vez, é a verificação dos pressupostos e atributos para que a mesma seja adotada como ato jurídico perfeito, sendo o agente público competente e o objeto lícito e possível. A Eficácia, diz respeito a eficiência dos atos produzirem seus efeitos, e alcançarem, por sua vez, a sua finalidade.

            Neste sentir, a inconstitucionalidade de determinada lei significa um vício no seu plano de validade, e pode ser utilizada com noções em diferentes parâmetros, comportando algumas espécies que pode ser formal e material.

            A inconstitucionalidade formal diz respeito a um vício na regra de competência para edição de um ato ou quando há inobservância do processo legislativo em uma espécie normativa, por sua vez, a inconstitucionalidade material, diz respeito a uma incongruência de matéria entre a lei ou ato normativo e a Constituição, ou seja, o texto normativo viola princípios constitucionais.

            Daí que surgem ações genéricas dando a certos legitimados a competência para propô-las, no intuito de resguardar a Constituição Federal Brasileira, como foi o caso da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5735, proposta pelo Procurador Geral da República contra a Lei da Terceirização.

A ação Direta de Inconstitucionalidade, conhecida como ação genérica, foi introduzida na ordenamento jurídico por meio da Emenda Constitucional nº 16/1965, à Constituição de 1946, onde “os legitimados ativos provocam, direta e efetivamente, o exercício da jurisdição constitucional” (Barroso, 2012, p.183), cujo os atos impugnáveis são leis ou atos normativos de esfera federal ou estadual, conforme artigo 102, I, a da Constituição Federal de 1988, como por exemplo: emendas constitucionais, leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções, decretos autônomos, legislações estaduais, tratados internacionais.

Assim, sendo a ADI nº 5735 teve como objeto a nulidade da Lei 13.429/2017, por vícios formais e materiais em sua tramitação e violações aos artigos 61, § 2º, caput, e 84, III, da Constituição que versam sobre as competências para legislar em leis complementares e ordinárias, e a proteção social do trabalhador. No que tange a inconstitucionalidade formal, a ADI nº 5735 preceitua vícios formais na tramitação do Projeto de Lei 4.302/1998, conforme Parecer do Douto Procurador Geral da República

[…] não houve deliberação, pela Câmara dos Deputados, de requerimento de retirada da proposição legislativa, formulado por seu autor, o Presidente da República, antes da votação conclusiva. A ausência de deliberação desse requerimento, que constitui prerrogativa reflexa do poder de iniciativa, implica usurpação de prerrogativa, em afronta à divisão funcional do poder, e colide com o §2º, do art. 61, caput, e 84, III da Constituição da República.

O projeto de Lei que versava sobre a terceirização, foi apresentado ao Presidente da República no dia 19 de março de 1998, e aprovada em 13 de novembro de 2000 pela Câmara dos Deputados, após fora remetido ao Senado Federal em 2001 onde foi registrado como PL 3/2001, no entanto, após treze anos que se passaram até a votação do projeto, jamais ouve à deliberação do Plenário da Câmara (Brasil, 2017, p. 14), permanecendo projeto de lei apenas nas comissões parlamentares.

            Contudo, no dia 22 de março de 2017, na sessão extraordinária da Câmara dos Deputados, o pedido do Deputado Léo de brito para apreciação do requerimento de retirada firmado pela Presidência da República fora indeferido pelo Presidente da Câmara, Rodrigo Maia, sob argumento de que “quando o Presidente Luís Inácio Lula da Silva formulou o pedido, a matéria objeto da proposição já fora aprovado na Câmara, razão pela qual já não era mais matéria de governo (Brasil, 2017, p.14).             Porém, o indeferimento de apreciação de retirada do PL 4.302/1998, pela Câmara dos Deputados,

[…] vulnerou gravemente o princípio da divisão funcional do Poder (CR, art. 2º), violou o poder de iniciativa legislativa extraparlamentar previsto no art. 61, caput, da Constituição e feriu reflexamente a norma do art. 104 do Regimento Interno da Câmara dos Deputados. (Brasil, 2017, p.15)

E neste sentido, é unanime as jurisprudências da corte no que tange a inconstitucionalidade formal resultante da defraudação acima exposta, conforme precedente da ADI 2.678/ES, relator o Min. Celso de Mello, na qual diz que:

[…] A sanção do projeto de lei não convalida o vício de inconstitucionalidade resultante da usurpação do poder de iniciativa. A ulterior aquiescência do chefe do Poder Executivo, mediante sanção do projeto de lei, ainda quando dele seja a prerrogativa usurpada, não tem o condão de sanar o vício radical da inconstitucionalidade. Insubsistência da Súmula 5 do STF. Doutrina. Precedentes

Assim, a deliberação legislativa é indispensável para requerimento de retirada de projeto de lei, assim como também é devida em casos de urgência, conforme artigo 64 da Constituição Federal, sendo sua desconsideração pela casa legislativa, afronta e violação à Carta Magna.             No que tange a inconstitucionalidade material, a Lei 13.429/2017 viola o regime constitucional socialmente protegido, ao permitir a contratação irrestrita de serviços interempresariais da empresa tomadora de serviços, órgãos e entes da administração pública, que segundo o Procurador Geral da República, Ministro Rodrigo Janot a

Contratação de serviços interempresariais implica formar vínculos intermediados (triangulados) de trabalho. Apesar de desenvolver atividades inseridas na dinâmica empresarial da empresa tomadora, o trabalhador terceirizado vincula-se formalmente à empresa prestadora, submetido as injunções do contrato comercial de prestação de serviços, que debilitam profundamente a eficácia de seus direitos e impõem a essa relação de emprego terceirizado profunda fragilidade jurídica e social (Brasil, 2017, p.63)

Ou seja, o modelo de terceirização implementado pela Lei acima mencionada, apresenta uma grande precariedade em sua efetividade normativa, além de não atender os padrões constitucionais relacionados a proteção do emprego entre o tomador e o beneficiário final de sua mão de obra, desrespeitando princípios e valores constitucionais como a continuidade da relação empregatícia, e nesse viés a Recomendação 198 da OIT, de 31 de maio de 2006 reafirma indicadores essenciais da relação de emprego,

[…] o trabalho deve ser realizado envolvendo integração do trabalhador na organização da empresa; é executado unicamente ou principalmente para o benefício de outra pessoa; deve ser realizado pessoalmente pelo trabalhador; o trabalho deve ter duração particular e certa continuidade no tempo (Recomendação 198, OIT, Item 13.a)

A Constituição Federal de 1988, no seu art. 7º, I, baliza o entendimento da Recomendação 198 da OIT, e consagra a continuidade da relação empregatícia como um direito fundamental inerente ao trabalhador, e perpetrou em seu ordenamento um conjunto de normas que impossibilitassem despedidas arbitrarias pelo empregador, como exemplo, indenização compensatória, seguro desemprego, levantamento de depósitos do FGTS, aviso prévio, e entre outros.

Desta forma, a terceirização malogra radicalmente o princípio Constitucional da Continuidade da relação empregatícia, uma vez que retira o trabalhador da “vida contínua da empresa e do núcleo da atividade econômica à qual empreste sua mão de obra” (Brasil, ADI 5735, 2017, p. 72).

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Nesse aspecto, a terceirização na atividade fim é inconstitucional por afrontar diretamente princípios e garantias fundamentais assegurados na Constituição Federal, e os impactos desta modalidade de terceirização são diversos, que implicarão de forma negativa ao trabalhador, nos quais são aumento do desemprego, pejotização e precarização.

A abrangência da terceirização irá possibilitar demissões em grande escala de trabalhadores, haja vista a possibilidade da substituição por empresas terceirizadas, que na grande maioria, não absorvem a mão de obra, uma vez que não possuem estrutura suficiente para com os trabalhadores (SOUZA, 2016, p. 10), além disso, o efeito sobre a saúde do empregado será visível, uma vez que, haverá uma jornada excessiva na tentativa de recuperar os valores dos salários que percebiam na condição de empregado com vínculo direto.

Outro fator diz respeito ao fenômeno da pejotização e precarização, que consiste em uma contratação fraudulenta, que ocorre quando o empregado é desligado pelo empregador, e readmitido, porém, como pessoa jurídica, na tentativa de prestar serviços sem vínculo empregatício, abrindo mão de direitos amparados pela legislação trabalhista, e tendo como amparo o Código Civil. É inegável, portanto, refletirmos que o direito do trabalho possui caráter protetivo, uma vez que independentemente da situação de conflito, não se pode ignorar suas garantias para satisfazer os interesses de particulares ou classes (Souza, 2016, p. 19), e que a utilização do instituto da terceirização constitui prática ilícita e constitucional, na qual deve ser reanalisada e repensada sob a ótica do trabalhador e não empregador.

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Cássia Quéren Corrêa Freitas – Advogada, Especialista em Direito Público pela Faculdade Renato Saraiva de Recife/PE, Docente do curso de Direito da Faculdade para o Desenvolvimento Sustentável da Amazônia. ORCID (https://orcid.org/0009-0000-2425-3502).1
Flávia Pereira Gomes Martins – Advogada, Especialista em Direito e Processo do Trabalho, Docente do Curso de Direito da Faculdade para o Desenvolvimento Sustentável da Amazônia. ORCID (https://orcid.org/0009-0000-2116-1813)2
Ende Machado Silva – Advogada, Especialista em Estados, direitos sociais e políticas públicas, docente do curso de direito da Faculdade para o Desenvolvimento Sustentável da Amazônia. ORCID (https://orcid.org/0009-0007-7783-3712)3
Juliana Silvia Siqueira Viana – Advogada, Administradora, Especialista em Direito Processual pela Universidade da Amazônia (UNAMA), Docente da Faculdade para o desenvolvimento sustentável da Amazonia. ORCID (https://orcid.org/0009-0002-9028-4475) 4
Luciana Rodrigues Chaves da Silva – Mestre em Dinâmicas Territoriais e Sociedade na Amazônia pela UNIFESSPA, Docente do curso de Direito da Faculdade para o Desenvolvimento Sustentável da Amazônia. ORCID (https://orcid.org/0009-0007-3492-1392)5
Wyderlannya Aguiar Costa de Oliveira – Docente dos cursos de direito e psicologia da Faculdade para o Desenvolvimento Sustentável da Amazônia
Orcid (https://orcid.org/0009-0007-7230-4854)6
Isabella Carolinne de Souza e Silva – Advogada, Docente do curso de Direito da Faculdade para o Desenvolvimento Sustentável da Amazônia. ORCID (https://orcid.org/0009-0002-5862-9955)7
Mateus da Silva Sousa – Contador, docente dos Cursos de Ciências Contábeis e Administração da Faculdade Para o Desenvolvimento Sustentável da Amazônia. ORCID (https://orcid.org/0009-0007-5873-0435)8
Sara Debora Carvalho Cerqueira – Contadora, docente dos Cursos de Administração e Ciências Contábeis da Faculdade para o Desenvolvimento Sustentável da Amazônia. ORCID (https://orcid.org/0009-0000-9234-5484) 9
Josele Cristina de Oliveira Costa – Advogada, Especialista em Gestão Ambiental e Manejo de Paisagem, Mestre em Desenvolvimento pelo Núcleo de Altos Estudos Amazônicos da Universidade Federal do Pará (NAEA/UFPA), Docente do curso de Direito da Faculdade para o Desenvolvimento Sustentável da Amazônia. ORCID (https://orcid.org/0009-0004-3713-187X)10