REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.12659205
Poliany Alves de Freitas[1]
Cesar Calo Peghini[2]
RESUMO
O presente trabalho visa analisar a evolução do sistema de justiça a nível mundial e, sobretudo, brasileiro. Para isso, apresentou-se um panorama histórico e teórico das transformações e ressignificações operadas na jurisdição e na concepção do acesso à justiça tanto a nível internacional quanto nacional. O sistema de Justiça multiportas compreende a justiça como um sistema formado, por várias portas por várias possibilidades de resolução de conflitos, a judicial e tradicional, litigiosa, mas também com outras possibilidades, como a mediação, a conciliação e outras possíveis de serem criadas, pois esse sistema tem como característica a constante expansão. Como objetivo geral apresentar-se-á tanto os Marcos teóricos para o desenvolvimento da teoria da justiça multiportas e também o avanço desse sistema e seu desenvolvimento a nível internacional e nacional. Ao final, analisam-se a algumas das possibilidades de aplicação das técnicas de resoluções de conflitos pacíficos ou alternativos na área empresarial e será discutido a sua efetividade. Estudos de caso a fim de comprovar a efetividade e aplicabilidade dessas técnicas também ao direito empresarial.
Justiça multiportas; Métodos alternativos de solução de conflitos; Acesso à justiça;
1 INTRODUÇÃO
Ao longo dos anos, o Sistema de Justiça litigioso mostrou-se ineficaz diante de sua morosidade devido ao acumulo de processos, de burocracias e de formalidades do sistema de Justiça tradicional. Ademais, por muito tempo, nesse sistema, perdurou-se o monopólio do poder para decidir unicamente no juiz e no Poder Judiciário.
Esse sistema se demonstrou ineficaz ao longo dos anos, pois não só o acúmulo de processos bem como uma Justiça tardia não gera satisfação aos envolvidos e tampouco quando eles não possuem participação na decisão final que incide diretamente sobre eles próprios.
Desta forma, a jurisdição o acesso à justiça e o próprio sistema de Justiça passaram por modificações ao longo dos anos e foram profundamente transformadas principalmente com a teoria de Justiça multiportas, cunhada por Frank Sander na década de 1970. Para o professor de direito da Harvard, a justiça deveria ser entendida como um centro de resolução de conflitos de modo que um cidadão ao adentrar em tribunal ou em uma corte de Justiça deveria ser primeiro atendido, orientado e então aconselhado e direcionado para uma das portas possíveis para resolução de conflitos, tais como mediação, a arbitragem entre outras e também a própria via judicial, quando necessária.
Diante desse contexto, esse trabalho se propôs a realizar uma análise sobre a justiça multiportas e a ressignificação que essa teoria operou tanto no tratamento da jurisdição e do acesso à justiça – a nível mundial e em território brasileiro.
Os objetivos gerais desse trabalho são: apresentar a justiça multiportas, analisar sua origem, seu marco teórico e os princípios que a fundamentaram; descrever os primeiros programas dos tribunais multiportas norte-americano; apresentar a evolução do sistema de Justiça de portas no Brasil.
Como objetivos específicos, este artigo busca apresentar algumas das possibilidades de aplicação dos métodos alternativos de resolução de conflitos ao direito empresarial. Não se pretende esgotar o assunto neste artigo uma vez que as aplicações são inúmeras. Portanto, focou-se principalmente nas possibilidades de resolução do direito empresarial em seu viés na relação com o consumidor e na recuperação judicial.
O estudo apresenta-se de extrema relevância uma vez que o sistema de Justiça multiportas transformou profundamente o sistema de Justiça, possibilitando a simplificação do processo celeridade e a possibilidade de gerar maior satisfação e resolução dos conflitos sociais. Trata-se de um tema que ainda se encontra em evolução uma vez que o sistema de Justiça multiportas, especialmente no Brasil, é um sistema aberto e em constante expansão. Por isso, mas muitas vezes em que aparece a previsão da mediação e da conciliação há a missão genérica a outras formas ou de mais formas de soluções alternativas de conflitos.
Além disso, Além disso, a simplificação das resoluções através de sistema pacificadores de conflitos desburocratizam as relações humanas e, especialmente no objeto específico de variação desse trabalho, pode aumentar a confiabilidade E permitir que não haja perda da crença entre o consumidor e o empresário ou entre os credores e a sociedade em relação ao empresário que passa por um processo de recuperação judicial.
Desta forma, observa-se que os meios alternativos de solução de conflitos ao possibilitarem a participação de todos envolvidos se adequa aos princípios constitucionais do Estado democrático de direito uma vez que permite envolvimento de todos e o exercício de sua manifestação de vontade. Logo, a produção de uma decisão final seja judicial seja por um árbitro ou de uma decisão pré-processual sem envolvimento do juiz, gera uma sensação de satisfação e de uma efetiva jurisdição justa, isto é, da entrega da Justiça e do que o cidadão procura ao aciona-la.
Trabalho foi desenvolvido a partir de uma pesquisa bibliográfica com a análise de artigos da jurisdição da legislação brasileira e internacional e também de teóricos internacionais, especialmente em relação ao Marco teórico deste trabalho.
Trabalho desenvolveu-se em quatro capítulos especiais. Primeiramente trata-se sobre a justiça multiportas, sua ressignificação suas origens, sua origem teórica, simples fundantes e os primeiros programas dos tribunais multiportas norte-americanos. Em seguida é apresentado o sistema de distribuição de portas brasileiros. A evolução desde o império do acesso à justiça no Brasil até o momento atual de aplicação de soluções alternativas de resoluções de conflitos. Apresenta-se algumas possibilidades de resoluções de conflitos na área do direito empresarial, sobretudo na questão consumista e da recuperação judicial. Ao final do trabalho busca-se confirmar ser a justiça multiportas e os métodos de soluções pacificas ideais e vantajosos ao direito empresarial.
2 A JUSTIÇA MULTIPORTAS
O sistema de justiça multiportas ou sistema de múltiplas portas é aquele que se estrutura a partir da disposição de diversos métodos de solução de conflitos e de defesa de direitos conforme a melhor adequabilidade a cada situação. Ele é interessante, pois, além de promover uma melhor tutela de direitos, não trata a tutela jurisdicional com prioridade e como a única via possível, além de retirar a sobrecarga do Poder Judiciário. (COELHO, 2020).
Marcus Coelho (2020) aponta que não se trata de uma inovação da justiça brasileira uma vez que se tornou uma tendência em diversos países, principalmente após a primeira discussão do tema em uma conferência promovida pelo então presidente da Suprema Corte norte-americana, em 1976, com os juízes de seu país.
Nesse sentido, é importante diferenciarmos o método clássico da resolução de conflitos pela via judicial e as novas modalidades emergentes, assim como sistemas de justiça. Antes disso, porém, é de ressaltar a explicação de Fredie Diddier quanto ao conceito de sistema de justiça em uma Marter class ministrada por ele na plataforma online do Youtube,
Para ele, o sistema de justiça é “um conjunto de elementos que se relacionam, interagem entre si, têm uma base e uma estrutura em comum com o propósito de fazer justiça”. (DIDIER JUNIOR, 2023). O sistema, portanto, seria um conjunto de elementos estruturados. Ainda, esses elementos seriam compostos por dois aspectos: repertório (o conjunto de elementos) e pela estrutura (um conjunto de comandos). (DIDIER JUNIOR, 2023).
Diante disso, é imprescindível apresentar uma noção de como funciona o método tradicional de solução de conflitos restrito à via judicial e, em seguida, identificar e explicar as teorias fundantes e o contexto histórico de criação da justiça multiportas, como ela surgiu no sistema judicial brasileiro, como se opera nele e suas consequências positivas e sua aplicação na tutela dos mais diversos tipos de direitos e de conflitos no território brasileiro.
2.1 A jurisdição e sua ressignificação
A justiça multiportas existe como uma evolução do conceito tradicional de jurisdição. Segundo Elaine Macedo e Paola Braun (2014), o termo tem origem no latim “dicere jus”, que significa “dizer o direito”. Por muito tempo, quem podia exercer essa função era somente o Estado, somente ele dizia o direito.
Conforme a doutrina clássica, a jurisdição era monopólio do Estado, a qual era responsável por substituir a vontade das partes para a resolução de conflitos. Logo, somente o Estado tinha a atribuição desta resolução de conflitos e de tutelar o ordenamento jurídico e os direitos e garantias dos cidadãos. (ASSIS, 2018).
De acordo com Macedo e Braun (2014) o monopólio do Estado sobre a resolução de conflitos consolidou-se principalmente no Estado Moderno, fundamentado nas ideias de Thomas Hobbes e de outros teóricos iluministas, como Montesquieu.
Consoante a explicação de Mariana Caixeta, na concepção de Thomas Hobbes, o homem em seu estado de natureza vive em uma servidão generalizada, pois todos são iguais em agressividade e oferecem perigo um ao outro. Logo, o Estado cumpriria o papel de proteger o homem de se tornar escravo de outro e de preservação da vida e de seus direitos uma vez que, em estado natural, o homem viveria em guerra. Então, cada homem cederia seu direito de autogoverno a um poder forte, soberano inconteste que pudesse manter o bem comum e o respeito às regras de convivência com um poder e coação. (CAIXETA, 2003).
Destarte, a concepção tradicional de jurisdição e do pensamento jurídico moderno consolidou-se no racionalismo e cientificismo moderno, de tal forma que a lei era o suficiente para aplicação da justiça e da resolução. Ao juiz, bastava aplicá-la. (BRAUN; MACEDO, 2014).
Nesse sentido, elas também ressaltam a influência de Montesquieu na separação dos poderes. Consequentemente, ao Poder Judiciário caberia estritamente aplicar a lei e declará-la de forma mecânica. Em suas palavras:
O ordenamento jurídico – produto da razão – era concebido como um sistema completo, fechado, destituído de lacunas e, conforme refere Ovídio A. Baptista da Silva, capaz de “oferecer ao juiz a solução para casos concretos que lhe cabia julgar, de modo que a função de julgar não seja nada além da mecânica declaração da vontade concreta da lei”.
[…]
A partir das ideias racionalistas difundidas no chamado “século das luzes”, foi concebido o processo de conhecimento – declaratório e ordinário por natureza – no qual a verdade é proclamada depois de um amplo debate judicial, como resultado de um juízo de certeza obtido pelo magistrado, através da utilização integral dos meios de ataque e defesa pelos litigantes. O processo de conhecimento surgiu como instrumento capaz de abrigar uma espécie de filosofia política que tem na ideologia da separação de poderes a sua base de sustentação. (BRAUN; MACEDO, 2014, p. 5).
Essa forma de aplicação da lei pelos juízes, a partir da concepção racionalista do Estado Moderno, como aplicadores da lei, sem possibilidade de interpretações pessoais também foi fundamentada em Hobbes:
A doutrina de Thomas Hobbes se prestou a fundamento das modernas correntes do positivismo jurídico e ofereceu contribuição decisiva para a sustentação do conceito de jurisdição como função subalterna, atribuída aos magistrados servidores para que eles fossem meros aplicadores das leis e (BRAUN; MACEDO, 2014, p. 5).
Desta forma, como bem destacou Didier (2023), a jurisdição resumia-se à tutela do Estado por meio do Poder Judiciário. Consequentemente, o acesso à justiça se confundia com a atuação do próprio Poder Judiciário, pois somente os juízes e tribunais a poderiam exercer. (DIDIER, 2023).
Por muitos séculos, esse pensamento influenciou o Poder Judiciário, tanto é que, já em 1969, no século XX, um importante doutrinador, Chiuseppe Chiovenda, exarou a seguinte conceituação sobre a jurisdição:
Para Giuseppe Chiovenda, a jurisdição é função exclusivamente estatal, que conjuntamente com outras duas grandes funções – a legislativa e a governamental (ou administrativa) – formam o poder uno que é a soberania estatal.
Segundo o autor, a partir da proclamação do princípio da divisão das funções estatais (legislativa, administrativa e jurisdicional), não mais se admitia – como ocorria em eras passadas – que instituições ou pessoas diversas do Estado constituíssem órgãos para a atuação da lei (como ocorreu com a Igreja, por exemplo, que por muitos séculos, quando ainda não havia uma exata separação entre o Estado e o Poder Religioso, atuava a vontade da lei através de seus próprios juízes que sentenciavam acerca de muitas matérias, especialmente nas relações entre eclesiásticos, mas com irradiação de efeitos civis). (BRAUN; MACEDO, p. 7).
Logo, ainda em 1969, o famigerado doutrinador ainda defendia o conceito de jurisdição como atributo da soberania do Estado e aplicada por um juiz, funcionário designado, como mero aplicador da lei ao caso concreto. O juiz, segundo este doutrinador, aplicava, pois, a vontade da lei, não a dele e somente o juiz era autorizado a aplicar a jurisdição. (BRAUN; MACEDO, 2014).
Dessa forma, o Estado resolvia os conflitos, substituindo a vontade das partes, mas sem grande participação destes na negociação e resolução dos mesmos, pois cabia às partes somente descreverem o conflito e ao juiz concluir com uma decisão ou sentença judicial, imposta às partes. (ASSIS, 2018).
Contudo, esse sistema se mostrou insuficiente, pois até mesmo barrava o acesso à justiça vez que não conseguia absorver todas as demandas e entregar uma solução que fosse ao mesmo tempo satisfativa, com duração razoável e com participação das partes. Assis (2018) destaca que, a cultura de sentença no Brasil já se revelava insuficiente e fracassada para promover amplo acesso à justiça, já havendo sinais de reformas com a Lei dos Juizados Especiais Cíveis de 1995 e da Constituição Federal, ainda assim, o acesso à justiça foi ampliado diretamente relacionado ao Poder judiciário:
A conciliação também foi prevista no Código de Processo Civil de 1973 e na Lei dos Juizados Especiais Cíveis, porém, em sentido diferente do atual Código de Processo Civil, pois se assemelhava a um ato processual meramente formal. Isso revela a cultura de sentença no Brasil, que, até então, atribuía pouca efetividade aos meios adequados de solução de controvérsias. Todo e qualquer tipo de litígio era levado para o judiciário, principalmente após a superação do regime de exceção, com a Constituição Federal de 1988, que ampliou largamente o acesso à justiça em sentido diretamente relacionado ao acesso aos tribunais, como se fosse a única porta para a solução de disputas. (ASSIS, 2018, p. 5).
Desde então, ao longo dos anos, o processo brasileiro foi passando por modificações e afastando-se da concepção de Chiovenda. A Constituição da República de 1988 consolidou definitivamente um estado de direito democrático bem como trouxe seus valores ao processo e à jurisdição, o que contribuiu para o começo da transformação do conceito.
A instauração de um Estado Democrático de Direito implicou na proteção de abrangência de novos direitos, para além da liberdade, igualdade e da propriedade, direitos tais como ambientais, da saúde, direitos sociais, os quais exigem uma intervenção ativa do Estado, não sendo compatíveis com o princípio tradicional de inércia da jurisdição. Desta forma, conforme explicam Braun e Macedo (2014), o Estado passou a ter mais interferência direta na mudança da realidade social e, de atividade passiva, a jurisdição passou a ser marcada pelo ativismo do Poder Judiciário.
Isso leva a algumas implicações, as quais são bem destacadas por Braun e Macedo (2014): a) protagonismo do Poder Judiciário; b); o juiz deixa de ser mero aplicador da lei, mas também cria o direito ao caso concreto, mediante a interpretação da Constituição Federal, da participação das partes e de interessados; c) migração da passividade para a atividade. (BRAUN; MACEDO, 2014). É de destacar a mudança operada no processo a partir dessa evolução da jurisdição:
Para realizar tais funções constitucionais, o processo passa não mais a ser visto como um mero instrumento (forma, técnica, procedimentos como atos ordenados e sequenciais), mas constituir espaço, indispensavelmente democrático – com participação colaborativa, responsabilidade e atuação de todos os que dele participam, comprometendo-se com a composição do conflito –, predominantemente jurídico de construção do direito do caso concreto, exigindo um modelo de jurisdição à luz do que dispõem os arts. 2º e 1º e seu parágrafo único da Constituição Federal, ou seja, que consagra a soberania popular. (BRAUN; MACEDO, 2014, p.24).
Finalmente, acerca da transformação operada na jurisdição, conclui Daniel Amorim Neves:
Tradicionalmente a jurisdição (juris-dicção) era entendida como a atuação da vontade concreta do direito objetivo (Chiovenda), sendo que a doutrina se dividia entre aqueles que entendiam que essa atuação derivada da sentença fazer concreta à norma geral (Carnelutti) ou criar uma Norma individual com base na regra geral (Kelsen).
Contemporaneamente, notou-se que tais formas de enxergar a jurisdição estavam fundadas em um positivismo a crítico e no princípio da supremacia da Lei, o que não mais atendia as exigências de Justiça do mundo atual ponto dessa forma, autorizada doutrina passa a afirmar que a jurisdição deveria se ocupar da criação no caso concreto da Norma jurídica, resultado da aplicação da Norma legal a luz dos direitos fundamentais e dos princípios constitucionais de Justiça. Reconhece ainda essa nova visão da jurisdição que não adianta somente a edição da norma jurídica (juris-dicção), sendo necessário tutelar concretamente o direito. (juris-satisfação) (NEVES, 2016, p. 37).
Portanto, conclui-se que as novas funções assumidas pelo Estado e, consequentemente, pelo Poder Judiciário, sobretudo com o advento do Estado Democrático de Direito a partir de 1988, conduziram também a uma lógica e necessária transformação, de forma que os juízes não mais somente diziam o direito ou somente aplicavam a norma, passou-se a ser necessário mudar a realidade concretamente a partir de uma posição mais ativa e com maior participação de todos envolvidos, posto que em um contexto de democracia e de soberania popular. Em outras palavras, de função ordenadora a jurisdição passou a ser sinônimo de transformação social, conforme se ressalta a seguir:
É insuficiente e inútil atribuir à jurisdição a tarefa ordenadora. Mais que isso, deve-se conferir a ela uma função transformadora, voltada à realização do conteúdo material da Constituição, em especial aqueles que dizem respeito aos direitos fundamentais e princípios constitucionais. Embora não seja essa uma empreitada solitária, a ser realizada apenas pelo Judiciário, a ele cabe, também, um papel fiscalizador, de maneira que inércias do Executivo ou a falta de atuação do Legislativo merecem ser supridas pela atividade jurisdicional, mediante a utilização de mecanismos jurídicos devidamente previstos na Constituição edificadora do Estado democrático de Direito. (BRAUN; MACEDO, 2014, p. 25).
Sendo assim, a jurisdição que antes refletia um sistema fechado e completo e que só exigia a aplicação da lei pelo juiz, passou, gradativamente, por uma profunda transformação, tornando-se um sistema aberto, democrático, em que todas as vozes participantes do processo são ouvidas e o juiz também cria o direito nos casos concretos com a participação das partes.
Analisado esse contexto, que reflete um processo sofrido pelo Poder Judiciário de muitos países – em razão da influência do Iluminismo em sua estrutura do direito – até alcançar um sistema de justiça aberto e democrático, o que em muito contribuiu e foi solo fértil para o desenvolvimento da justiça multiportas passamos a um segundo tópico muito importante: a análise da teoria fundante do sistema de justiça multiportas.
2.2 A origem das resoluções alternativas de conflitos
2.2.1 Marco teórico
A noção de justiça multiportas surgiu em meados da década de 1970, pela proposta de Frank Sander. Ele propôs, como metáfora, que deveríamos ver no sistema jurídico uma espécie de átrio, de um momento inicial em que a pessoa chegaria ao tribunal e seria direcionado ao tipo de tribunal mais adequado ou de órgãos associados. (FREDIE DIDIER, 2023).
Para entender o contexto histórico, na década de 1970 o sistema de justiça norte-americano passava por um grande congestionamento de processos, lentidão e os litígios eram prolongados. Sander observou e se impressionou com a arbitragem que era aplicada ao direito do trabalho, no qual os litígios eram resolvidos de forma rápida, prática, com menos custos e fora dos tribunais, isto é, sem demandar de longos processos judiciais. Diante do contraste que via ser a resolução das arbitragens trabalhistas, o professor Sander passou a defender o uso de técnicas alternativas de resolução de disputas (ADR). (KELLEY, 2018).
Suas ideias ganharam força quando foi convidado para participar de uma conferência na Suprema Corte para tratar dos problemas do Poder Judiciário naquela época. (KELLEY, 2018). A este respeito, em abril de 1976, o então presidente da Suprema Corte dos Estados Unidos da América, Warren Burger, convocou uma conferência, denominada Pound Conference, para discutir problemas da justiça americana enfrentados pelos juízes na administração da justiça. (O SISTEMA, 2022).
Segundo o periódico Sistemas Judiciales, de organização conjunta da CEJA e INECIP[3], dessa conferência, surgiu a teoria do sistema multiportas. Isso porque o professor da universidade de Harvard, Frank Ernest Arnold Sander, apresentou um modelo de teoria de justiça denominado “varieties of dispute processing” (variedades de processamento de disputas), que, mais tarde, passou a ser denominada como “multi-door courthouse” (justiça multiportas). (O SISTEMA, 2022).
O professor Sander visualizou e idealizou que as cortes e tribunais de justiça do futuro seriam, em verdade, centros de resolução de conflitos, de forma que a litigância seria só mais uma forma de resolução dentre outras diversas possíveis como a mediação, a arbitragem, a conciliação e as ouvidorias. (KELLEY, 2018).
Segundo esse sistema, idealizado pelo professor universitário da famigerada Universidade de Harvard, para cada tipo de conflito haveria uma forma mais adequada de resolução a ser aplicada. Por isso, o cidadão ao procurar um fórum ou um tribunal deveria ser, primeiro, atendido por um especialista, em um órgão especializado para tal fim dentro daqueles estabelecimentos, para que pudesse ser feito esse direcionamento. (O SISTEMA, 2022).
De acordo com o memorial em homenagem ao professor, no sítio eletrônico de Harvard, suas ideias chamaram atenção de muitos juízes, dentre eles do juiz federal Griffin Bell. Quando este se tornou, anos após, procurador do juiz da Suprema Corte, Carter, liderou o estabelecimento de tribunais multiportas em cidades de todo o país e incentivou sua expansão também para outras nações. (KELLEY, 2018).
Para além da teoria por ele cunhada, em seu memorial, no sítio eletrônico da Universidade de Harvard, são destacadas também outras grandes contribuições: Ele foi professor da Escola de Direito de Harvard de 1959 a 2006 e reitor associado de 1987 a 2000. Além disso, também fundou o programa de negociação de Harvard, responsável por promover o ensino, fortalecimento e propulsão das técnicas alternativas de resolução de conflitos, além de incentivar bolsas de estudo nesta área de estudo. (KELLEY, 2018).
Percebe-se, pois, que Frank Sander não só contribuiu com a teoria base para a criação e implantação das justiças multiportas nos Estados Unidos da América e em todos os demais países do mundo, explanando suas ideias na conferência que se tornou um divisor de águas no sistema de resoluções de conflitos a âmbito mundial, como também promoveu ativamente na prática as teorias por ele criadas e defendidas. Isso porque também foi um dos responsáveis pela criação do programa de negociação de Harvard, havendo uma grande influência e expressão dessa universidade, de forma a contribuir para a aceitação, o fortalecimento e difusão desse novo sistema e de técnicas de simplificação de disputas, bem como para sua expansão a nível global.
Desta forma, é visível que o marco teórico do presente trabalho, isto é, o autor cujas ideias foram imprescindíveis para o desenvolvimento deste, é Frank Sander, uma vez que ele é o próprio criador da teoria que culminou na criação da justiça multiportas nos Estados Unidos e se expandiu até também ser aplicada no sistema judicial brasileiro.
Nas palavras da pesquisadora Carla Desdasck, o marco teórico se refere aos autores basilares que oferecerão os fundamentos da pesquisa:
São aqueles criadores de determinadas teorias ou que se destacam muito e acabam tornando-se grandes referências para as mais diversas áreas.
[…]
Então essa é a explicação para quem são esses autores basilares, os autores bases.
Dessa forma, se você trata de um determinado assunto onde é importante que você entenda a raiz, ou seja epistemologia do tema, é necessária a busca por um entendimento mais profundo, assim, é interessante que você vá até esses autores bases. (DESDASCK, 2023).
Nesse sentido, a escolha da temática deste artigo é justificada pela linha de pesquisa do presente mestrado – justiça multiportas, sendo imprescindível o estudo aprofundamento e minucioso do tema e também sua difusão entre o meio acadêmico não só a nível de especialização, mas também de graduação o direito e até das áreas afins uma vez que, ao serem feitas pesquisas sobre o tema é perceptível que ainda não é tão difundido.
Como se extrai da citação da autora Desdasck (2023), acima referida, quando se pesquisa determinado assunto é importante que se remonte à raiz do tema a fim de construir um entendimento mais profundo.
Portanto, a fim de expor de forma ainda mais apurada, a importância de Frank Sander para a aplicação e difusão das técnicas alternativas de resolução de conflitos, não só nos Estados Unidos da América como em todos os países onde ela é aplicada, tais quais mediação, conciliação, arbitragem, dentre outras, é de destacar as palavras de Carolyn Kelley no memorial da Harvard Law School:
Frank Sander foi um dos grandes pioneiros em ADR[4] e teve um impacto monumental tanto no mundo dos estudos jurídicos quanto na prática jurídica”, disse Robert Bordone ’97, professor clínico de direito em Harvard. “Graças em grande parte a ele, os sistemas judiciais nos EUA e em todo o mundo agora oferecem mediação e outras abordagens não litigiosas para o gerenciamento e resolução de disputas. Seu espírito inovador lançou o ADR nos EUA e possibilitou abordagens novas e criativas para a resolução de disputas dentro e fora do tribunal”. (BORDONE, 1997 apud KELLEY, 2018).
Portanto, como destacado, seu impacto não se limitou à justiça prática, mas incentivou ativamente a expansão da teoria e de práticas de negociação no meio acadêmico utilizando-se, para isso, da expressão e da importância da Universidade de Direito de Harvard. Além disso, ele inspirou tanto a Bar quando advogados e os treinou e orientou na aplicação das ADR.
Sander co-escreveu o primeiro livro jurídico sobre resolução de disputas, que ainda é amplamente utilizado nas faculdades de direito. Ele inspirou a American Bar Association a estabelecer seu Comitê de Resolução de Disputas (agora com 20.000 advogados como membros). Por meio de seu ensino para estudantes e advogados, Sander orientou muitos da primeira geração dos principais estudiosos e profissionais de ADR. (KELLEY, 2018).
David Hoffman também destacou, no memorial a Frank Sander, que, além de todas essas contribuições, Sander ainda atuou como mentor de centenas de pessoas ao longo dos anos, ajudando no desenvolvimento tanto de acadêmicos quanto de praticantes de mediação e arbitragem. Assim, destaca-se na produção de Kelley:
O professor de Direito da Escola de Direito de Harvard, David Hoffman, sócio fundador da Boston Law Collaborative em 84, disse: “Tão importante quanto todas essas contribuições, no entanto, foi a orientação de Sander para muitas centenas de pessoas ao longo dos anos – de todas as esferas da vida –que buscaram desenvolver carreiras como acadêmicos e praticantes de mediação e arbitragem. A nível mais pessoal, abriu-me portas como professor e escritor na área da mediação e foi infalivelmente generoso com o seu tempo e conselhos. Ele tinha um forte compromisso com a justiça social e foi um dos líderes do movimento para trazer mais estudantes de cor para a Harvard Law School”. (KELLEY, 2018).
No artigo denominado “The evolution of a multi-door courthouse[5]” Gladys Klesser e Linda Finkelstein (KLESSER; FINKELSTEIN, 1988) analisam a evolução do tribunal multiportas de Washington D.C., popularmente também conhecido como Distrito de Columbia[6], no qual aqueles estiveram presentes e foram não apenas participantes, mas juiz e diretora de pesquisa, respectivamente, nesta multi-door courthouse.
Segundo os autores do trabalho acadêmico mencionado, nesta conferência, o então juiz da Corte Superior do Distrito de Columbia ficara muito intrigado e animado com a proposta do professor Frank Sander, uma vez que visualizara seu potencial em simplificar a resolução de disputas entre os cidadãos, em ser mais acessível e menos intimidante que o processo litigioso. Além disso, percebeu-se que as técnicas de resolução poderiam acelerar os processos e trazer muitos outros benefícios aos cidadãos como resolução menos onerosa, mais satisfativa, com maior participação das partes no próprio processo de decisão. Além disso, alternativas de resolução mais acessíveis e viáveis significariam redução em julgamento de bancadas[7] e de júri. (KESSLER; FINKELSTEIN, 1988).
Consequentemente, após a realização da Pound Conference, um comitê especial na disputa de resolução de conflitos da “The American Bar Association” (ABA) – associação equivalente à ordem dos advogados do Brasil nos Estados Unidos da América, realizou um requerimento à corte superior do distrito de Columbia para que fosse formalizada a criação de um serviço de avaliação e de encaminhamento e de novos programas de resolução de disputas. (KESSLER; FINKELSTEIN, 1988).
Em 1983 o projeto foi submetido e, em 1984, o Distrito de Columbia inaugurou um dos primeiros tribunais multiportas nos Estados Unidos da América, pois, inicialmente, o comitê de meios alternativos de resolução de disputas selecionou algumas cidades como teste, a exemplo de Washington D.C., Tulsa e Houston e, então, passou-se à aplicação de programas de mediação embrionário, a seguir melhor analisados. (KESSLER; FINKELSTEIN, 1988).
2.2.2 Os princípios fundantes dos tribunais multiportas
O então juiz supervisor do tribunal multiportas de Columbia, Kessler, e a diretora de pesquisas daquele órgão, Finkelstein, atribuíram, neste ensaio acadêmico, o sucesso daquele tribunal pioneiro de Columbia, aos princípios que guiaram os seus fundadores. (KESSLER; FINKELSTEIN, 1988).
Nesse sentido, um dos primeiros princípios que destacam refere-se ao tribunal de portas ser uma iniciativa judicial e um programa centrado na justiça. Isto é, cada tribunal de porta deveria ser presidido e administrado por um juiz. A exemplo disso, temos os próprios autores do artigo em comento: o juiz Kessler, o qual se tornou o primeiro juiz presidente da divisão de resoluções alternativas divisão de famílias, e Linda Finkelstein, diretora da corte de divisão de pesquisa e desenvolvimento de projetos especiais para o desenvolvimento de planos e de programas dessa nova sistemática de Justiça. (KESSLER; FINKELSTEIN, 1988).
O segundo princípio adotado pelo tribunal foi o de ter suporte e envolvimento de pessoas de fora, como especialistas da Bar[8], foram consultados sobre o plano de programas e de desenvolvimento e encorajados a participarem das iniciativas para a realização do tribunal multiportas. (KESSLER; FINKELSTEIN, 1988).
Por conseguinte, o terceiro princípio se refere a ter uma base de suporte de especialistas para aplicação dos programas e constantes treinamentos, situação em que, mais uma vez, contou-se com apoio da associação americana de advogados (BAR), foram contratados especialistas em mediação para prover treinamento. Os autores mencionam que os próprios juízes também buscaram discutir entre si promovendo reuniões de discussão sobre as técnicas de ADR (Alternative Dispute Resolution). (KESSLER; FINKELSTEIN, 1988).
O quarto princípio que garantiu o sucesso da aplicação do tribunal de portas, foi o de cada um começar em pequena escala e como um experimento, de forma que somente após provado ser viável determinado tribunal, ele se tornaria institucionalizado. (KESSLER; FINKELSTEIN, 1988).
Por isso, o quinto princípio foi o de implementar, primeiro, programas menos controversos para buscar um apoio gradual e, com os primeiros casos de sucesso, avançar em outras reformas e encorajar outros experimentos. (KESSLER; FINKELSTEIN, 1988).
O último princípio é o da criatividade e fluidez, pois o sistema de tribunal multiportas foi desenvolvido para ser tão fluido quanto o seu próprio conceito. Isto é, uma vez que criados para resolverem conflitos dos cidadãos, eles também seriam passíveis de adaptações e de mudanças e inovações conforme novas necessidades e novas disputas surgissem. (KESSLER; FINKELSTEIN, 1988).
2.2.3 Os primeiros programas dos tribunais multiportas norte americano
Kessler e Finkelstein (1988) mencionam que nos primeiros anos de funcionamento do tribunal multiportas no distrito de Columbia foram criados vários programas multiportas, bem como abertos centros de admissão e de encaminhamento. Estes foram os primeiros programas mencionados pelos autores. Em cada centro os especialistas ouviam as descrições dos cidadãos e apresentavam aos interessados as opções disponíveis para resolução e os encaminhava para os recursos mais apropriados. Desta forma, os cidadãos eram introduzidos a um sistema alternativo à litigância e passavam a receber a recomendação do litígio somente quando mais apropriado. (KESSLER; FINKELSTEIN, 1988).
Para padronização dos procedimentos, um manual foi criado e regularmente atualizado para regulamentar o tribunal multiportas, de modo que os especialistas nele se baseavam e também servia de informação sobre centenas de serviços jurídicos e sociais disponíveis para os cidadãos. (KESSLER; FINKELSTEIN, 1988).
Os tribunais também deixavam panfletos em seus balcões em espanhol e em inglês com as informações do serviço de admissão e encaminhamento, faziam anúncios em boletins comunitários, estações de rádio, ônibus e na televisão para que houvesse divulgação do novo sistema de Justiça. (KESSLER; FINKELSTEIN, 1988).
O segundo programa refere-se à “Small Claims mediation”. Seu significado traduzido é de “mediação de pequenas causas”. Nesse programa, criado em 1985, ações civis que envolvessem até $2000,00 (dois mil dólares) podiam ser enviadas para essa mediação no dia do julgamento. Em 5 anos de funcionamento, 200 casos já eram resolvidos por dia e a taxa de resolução era de 66,6%. Esses centros de mediação trabalhavam com voluntários, no número de 7 a 8 em cada corte, pela manhã, e estes eram pessoas da sociedade civil de diferentes profissões como advogados, professores, sociólogos, profissionais da área de saúde mental, enfermeiros. Não havia um requisito quanto à profissão, mas todos deveriam passar por um treinamento de 4 dias por um mediador já experiente e a expectativa era que mediassem de uma semana a um ano. (KESSLER; FINKELSTEIN, 1988).
Outro programa também criado em 1985 foi a de mediação de relações domésticas. Foram traçadas diretrizes rigorosas para regularizar esse tipo de mediação. Dentre os pontos principais ambas as partes deveriam fazer essa mediação voluntariamente e não eram admissíveis mediações em caso de grave lesão a uma das partes, uso de armas, histórico repetitivo de violência e abuso infantil. Esse centro de mediação também contava com voluntários, mas muitos deles eram advogados da área de direito de famílias, advogados também de outras áreas, bem como profissionais de Saúde mental. Nesse tipo de mediação, buscava-se a presença de mais de um mediador e também a presença de um profissional de saúde de advogado. Muitos dos casos envolviam questões de guarda, de visitas, de pensão alimentícia e divisão de bens. Por isso os mediadores dessa área passavam por um treinamento, consideravelmente mais especializado que o da mediação de pequenas causas, de 40 horas. (KESSLER; FINKELSTEIN, 1988).
Em 1986 foi criado o programa de aceleração de resolução de conflitos civis para encorajar os juízes a lidarem e a usarem em casos civis mais complexos técnicas de resolução de conflitos já usados nos julgamentos sumários e na mediação. Foi feito um intercâmbio com juízes federais e outros com muita experiência para que os juízes de Washington conhecessem também técnicas de arbitragem, mediação e de avaliação neutra. (KESSLER; FINKELSTEIN, 1988).
Em 1987, também foi criado o programa de arbitragem sob recomendações da Bar. O programa identificava litígios civis de valor não superior a $50000,00 (cinquenta mil dólares). Os árbitros também passavam por treinamento, mas à diferença dos demais programas, eram remunerados em $100,00 (cem dólares) por arbitragem e, inicialmente, cem advogados passaram por treinamento para exercerem a função. Nas diretrizes havia regras de prazo para designação de audiência, de julgamento e um prazo de 15 dias para o árbitro prolatar sua decisão/sentença. (KESSLER; FINKELSTEIN, 1988).
Foi também em 1987 que houve a primeira semana do acordo.[9] Seguindo o sucesso que houve em várias cidades que havia promovida o programa. Durante 6 dias foram interrompidos todos os julgamentos cíveis da capital e voluntários, juízes e advogados, mediaram 701 casos pendentes e mais antigos e teve como resultado a resolução de metade. Juízes também participaram voluntariamente treinando advogados em técnicas de mediação. Um resultado positivo dessa semana, além da grande taxa de acordos e de resoluções, foi a técnica se tornar conhecida de muitos cidadãos e advogados, os quais passaram a conhecer a técnica, seu potencial e poderiam difundi-la e defendê-la no meio social. (KESSLER; FINKELSTEIN, 1988).
Kesller e Finkelstein destacam os desafios sofridos por esses programas em sua fase embrionária. O maior por eles destacado era o custeio, no que se contou com grande apoio da ABA e de seus comitês para financiamento. Tanto é que esta arrecadou $200.000,00 (duzentos mil dólares) e direcionou aos três primeiros programas criados em Columbia: mediação de pequenas causas, mediação de relações domésticas, centros de admissão. (KESSLER; FINKELSTEIN, 1988).
Desta forma, apresentados os fundamentos teóricos, o contexto histórico de criação e os princípios basilares embrionários da justiça multiportas a nível mundial e, sobretudo, em seu Estado de origem, é mister que passemos à análise de seu desenvolvimento no Estado Brasileiro.
3 SISTEMA BRASILEIRO DE JUSTIÇA MULTIPORTAS
3.1 A evolução da concepção de acesso à justiça
Para entender-se o atual contexto da Justiça multiportas no Brasil, é necessário realizar um panorama histórico a fim de que se analise a evolução ao acesso à justiça do Brasil.
Conforme mencionado anteriormente, a jurisdição também no sistema brasileiro sofreu uma evolução de um sistema fechado e completo, em que o juiz era apenas aplicador da lei, para um sistema aberto em que o juiz também cria uma norma nos casos concretos a partir da participação de todos envolvidos e da leitura da constituição federal.
Nesse sentido, é de observar-se, segundo Bruna Brandão (2018), que as constituições anteriores à de 1988 eram outorgadoras de direitos e garantias. A diferença da Constituição de 1988 é que mais que outorgar direitos e garantias, ela é uma Constituição que de fato visa à realização dos direitos através da jurisdição. (BRANDÃO, 2018).
Em breve análise histórica, tem-se que a Constituição de 1824, a primeira do Brasil, do período imperial, uma vez que em 1822 houve a proclamação da independência, mencionava a proteção aos direitos civis e políticos, à igualdade, legalidade, inviolabilidade do domicílio. Porém, o imperador além de exercer um poder absoluto exercia também um Poder Moderador sobre os demais poderes (embora se falasse em separação de poderes). (BRANDÃO, 2018).
Brandão menciona que as ordenações Filipinas que também eram aplicadas no Brasil Colônia previam uma espécie de justiça gratuita ao agravante que fosse tão pobre que não teria sequer bens móveis. (BRANDÃO, 2018).
Após a Proclamação da República em 1889, houve a promulgação de uma nova constituição em 1891, a qual previa a tripartição de poderes, a independência entre eles, criou-se o habeas-corpus, mas se manteve inerte quanto ao acesso à justiça. Como sofreu influência norte-americana, os princípios norteadores desta constituição eram individualistas, seguindo uma ideia do liberalismo, excluindo a participação do povo. (BRANDÃO, 2018).
A constituição de 1934 passou a prever assistência judiciária gratuita. Porém, em 1937, Getúlio Vargas editou uma nova constituição baseada em ideias fascistas e extinguiu a divisão de poderes, bem como suprimiu os direitos como ampla defesa e contraditório. (BRANDÃO, 2018).
Após a deposição de Vargas, em 1946 houve a promulgação de uma nova constituição inaugurando o estado democrático de direito, procurando fortalecer garantias constitucionais, direitos fundamentais e demais direitos essenciais aos cidadãos. (BRANDÃO, 2018).
Contudo, em 1964 iniciou-se um estado de regime militar, ditatorial, com acúmulo de poder concentrado no chefe do executivo, de forma que os demais poderes eram subordinados aqueles, deixando de existir a tripartição independência entre os poderes, e garantias em direitos fundamentais, os quais eram diariamente por longos anos gravemente desrespeitados. Em resumo, nesse período não era garantido sequer o direito à vida, quiçá ao acesso à justiça. (BRANDÃO, 2018).
Finalmente, em 1988 foi promulgada a Constituição da República Federativa do Brasil, denominada “Constituição cidadã” – projetada para ser garantidora e efetivar direitos e garantias fundamentais. (BRANDÃO, 2018).
Na Constituição de 1988, os direitos e garantias fundamentais possuem especial relevância, tanto é que há um capítulo específico destinado a tratar a respeito, no artigo 5°. Dentre esses direitos estão o devido processo legal, contraditório, ampla defesa, assistência jurídica integral e gratuita aos pobres na forma da lei, e, de grande relevância ao tema de trabalho: o acesso à justiça. Portanto, dentro dos direitos e garantias fundamentais, são previstos na Constituição diversos direitos em princípios processuais, que normatizam um processo justo e que coopera para cidadania e o respeito à dignidade da pessoa humana. Também chamado de princípio da inafastabilidade da jurisdição, consoante se destaca do art. 5º, inciso XXXV:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. (BRASIL, 1988).
Também o Código de Processo Civil de 2015 previu o acesso à justiça no artigo 3º:
Art. 3º Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito.
§ 1º É permitida a arbitragem, na forma da lei.
§ 2º O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos.
§ 3º A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial. (BRASIL, 2015).
E no mesmo sentido já previra também a Constituição Federal de 1988: “Art. 5º, LXXIV — o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”. (BRASIL, 1988).
Na visão de Ivan Ruiz (2017), o acesso à Justiça é, na verdade, mais um princípio constitucional processual, pois é uma norma-princípio, um mandamento nuclear que se irradia por todo o ordenamento jurídico. Inclusive, como mencionados artigos supracitados, a Constituição Federal previu este princípio e o Código de Processo Civil de 2015 o reproduziu também o acolhendo como princípio processual em seu texto.
Nesse sentido, observa-se que a inafastabilidade da jurisdição, princípio processual constitucional refere-se muito mais ao acesso ao Poder Judiciário, mantendo, mesmo que com inovações, uma ideia ainda limitada de acesso à justiça, posto que limitado ao monopólio do Estado.
Contudo, conforme artigo alhures, o Código de Processo Civil de 2015 amplia o conceito de acesso à justiça ao prever e reconhecer a conciliação, mediação e arbitragem e outros métodos alternativos de solução de conflitos e impor como dever aos juízes, advogados, Ministério Público e defensores púbicos que incentivem estas práticas. (RUIZ, 2017). Veja-se:
O sentido e alcance de acesso à justiça e, consequentemente, do princípio do acesso à justiça tem que ser mais amplo do que o simples acesso ao Poder Judiciário, ou seja, o direito e a garantia do acesso à justiça não se esgotam ao mero acesso aos lindes Poder Judiciário e, também, com a simples entrega da prestação jurisdicional ao jurisdicional, sem a preocupação da realização da ordem jurídica justa. É necessário, ainda, neste último caso, contar, quando possível, com a participação popular, no que é chamado, atualmente, de “quadro da democracia participativa”, ante o alargamento da legitimidade ad causam, como ocorre nos casos das ações coletivas. (RUIZ,2017).
Logo, de acordo com Ivan Ruiz (2017) é equivocado pensar que o acesso à Justiça só ocorre pela jurisdição estatal. Ele explica que, alguns casos, em que são tutelados direitos muito sensíveis, que exigem obrigatoriamente a intervenção do Estado (como famílias, fundações e registros), esta jurisdição será necessária e indispensável, por representar o interesse público.
Logo, Ruiz defende uma concepção ampla de acesso à justiça, conforme se expõe abaixo:
O Acesso à Justiça deve ser compreendido, assim, como o acesso obtido, alcançado, tanto por intermédio dos meios alternativos de solução de conflitos de interesses, quanto pela via jurisdicional e das políticas públicas, de forma tempestiva, adequada e eficiente, realizando uma ordem de valores fundamentais e essenciais que interessam a toda e qualquer pessoa. É a pacificação social com a realização do escopo da justiça. (RUIZ, 2017).
Ruiz, por sua vez, expressa a necessidade de diferenciar os conceitos de justiça e de jurisdição. Enquanto o primeiro seria “[…] dar a cada um o que é seu[…] (RUIZ, 2017), a jurisdição seria referente à resolução, à solução do conflito.
Em 1988, Kazuo Watanabe já apontava também a necessidade de promover um acesso mais que ao simples Poder Judiciário, mas a uma justiça mais ampla, alinhada à realidade social e compromissada em realmente transformá-la. Veja-se:
1. A problemática do acesso à Justiça não pode ser estudada nos acanhados limites do acesso aos órgãos judiciais já existentes. Não se trata apenas de possibilitar o acesso à Justiça enquanto instituição estatal, e sim de viabilizar o acesso à ordem jurídica justa.
2. Uma empreitada assim ambiciosa requer, antes de mais nada, uma nova postura mental. Deve-se pensar na ordem jurídica e nas respectivas instituições, pela perspectiva do consumidor, ou seja do destinatário das normas jurídicas, que é o povo, de sorte que o problema do acesso à Justiça traz à tona não apenas um programa de reforma como também um método de pensamento, como com acerto acentua Mauro Cappelletti.
Hoje, lamentavelmente, a perspectiva que prevalece é a do Estado, quando não do ocupante temporário do poder, pois, como bem ressaltam os cientistas políticos, o direito vem sendo utilizado como instrumento de governo para a realização de metas e projetos econômicos. A ética que predomina é da eficiência técnica, e não da equidade e do bem-estar da coletividade.
3. Há que se preocupar, outrossim, com o direito substancial, que, sobre ser ajustado à realidade social, deve ser interpretado e aplicado de modo correto. Já se disse alhures que, para a aplicação de um direito substancial discriminatório e injusto, melhor seria dificultar o acesso à Justiça, pois assim se evitaria o cometimento de dupla injustiça. (WATANABE, 1988 apud RUIZ, 2018).
Mauro Capelleti, por sua vez, também trouxe imensurável contribuição para o amadurecimento do acesso à justiça e seu tratamento como não limitado ao acesso ao Poder judiciário:
Na introdução de sua citada obra, Cappelletti e Garth (op. cit., p. 8) afirmam que “a expressão ‘acesso à justiça’ é reconhecidamente de difícil definição, mas serve para determinar duas finalidades básicas do sistema jurídico – os sistemas pelo qual as pessoas podem reivindicar seus direitos e/ou resolver seus litígios sob os auspícios do Estado. Primeiro, o sistema deve ser igualmente acessível a todos; segundo, ele deve produzir resultados que sejam individual e socialmente justos. Nosso enfoque, aqui, será primordialmente sobre o primeiro aspecto, mas não poderemos perder de vista o segundo. Sem dúvida, uma premissa básica será a de que a justiça social, tal como desejada por nossas sociedades modernas, pressupõe o acesso efetivo. (CAPPELLETTI, 1988, p. 8 apud GONÇALVEZ; SILVA, 2020, p. 41).
Tiago Gonçalves e Paula Silva (GONÇALVEZ; SILVA, 2020) ressaltam que, apesar da abertura do acesso à justiça pela Constituição de 1988, de forma histórica e de haver preocupação de transformação da realidade, o princípio de inafastabilidade do Poder Judiciário, previsto no art. 5º, manteve o monopólio do Estado nas resoluções e celeumas judiciais.
Contudo, segundo esses autores, a jurisdição centrada unicamente no Estado e em seu Poder Judiciário, devido às muitas formalidades e morosidades, demonstrou-se insuficiente para solucionar todos os conflitos invocados perante o Judiciário. Em razão disso, a busca do acesso à justiça expandiu-se por novas fronteiras:
Surge, então, a preocupação de se expandir os limites do acesso à justiça para além das fronteiras da atividade jurisdicional estatal, a fim de buscar a possibilidade de aplicação de outros meios – que não o modelo do processo judicial – para tratar os conflitos entre os indivíduos ou grupos (e obter, via de consequência, a pacificação social), nos moldes de um sistema multiportas em que o jurisdicionado possa optar por uma ou mais entre diversas opções colocadas ao seu dispor pelo ordenamento jurídico a fim de buscar a tutela de seus interesses. (GONÇALVEZ; SILVA, 2020, p.40).
Em se tratando do aperfeiçoamento do acesso à justiça, tem-se como marco teórico o desenvolvimento teórico de Mauro Capelleti, conforme se explica da citação de Gonçalves e Silva (2020) a seguir:
O projeto Florença é considerado o marco histórico desse movimento de remodelação da garantia de acesso à justiça7, tendo sido capitaneado, nos anos 70, pelos estudos de Mauro Cappelletti, que, juntamente com Bryant Garth8, consolidou ideia mais ampla de acesso à justiça em relação ao que até então se discorria a respeito do tema, firmada, pois, para além da garantia de simples ingresso no Poder Judiciário, em sistema acessível a todos e capaz de produzir resultados socialmente justos. A partir desta concepção amplificada, os referidos juristas também sistematizaram os obstáculos encontrados ao acesso efetivo do jurisdicionado à justiça e apresentaram as soluções práticas para transpô-los, que denominaram de “ondas de acesso à justiça. (GONÇALVEZ; SILVA, 2020, p.40).
Em verdade, fala-se que o acesso à justiça passou por três ondas: a primeira onda diz respeito à promoção de acesso à justiça aos pobres, pois percebeu-se que não só a hipossuficiência econômica os impedia de ter acesso a justiça, mas também há dificuldade de identificarem a violação de seus direitos; a segunda onda ocorreu na criação de procedimentos para proteção de direitos difusos; e, finalmente, a terceira onda, mais importante em nosso estudo, ampliou a visão das primeiras ondas e identificou que uma hora empecilho ao acesso à justiça era a cultura de sentença, isto é, o tratamento do acesso à justiça unicamente através dos operadores do direito em uma situação de litígio. Nesta onda, pois, passou a se defender que cada conflito teria uma forma de solução diferente e que deveria ser procurada a mais eficiente para o caso concreto, o que não necessariamente representaria a necessidade da jurisdição pelo Estado. (GONÇALVEZ; SILVA, 2020).
3.2 O avanço do acesso à justiça no Brasil: soluções alternativas de resolução de conflitos
No contexto brasileiro, de forma visual didática, Leonardo Cunha explica que a “justiça multiportas decorre de uma metáfora: seria como se houvesse, no átrio do fórum, várias portas: a depender do problema apresentado as partes seriam encaminhadas para a porta da mediação, ou da conciliação, ou da arbitragem, ou da justiça estatal”. (CUNHA, 2016, p. 637)
De acordo com Didier, o sistema brasileiro de justiça multiportas possui como características marcantes: 1) ser um sistema auto organizado, isto é, não planejado; (DIDIER JUNIOR, 2023). 2) ser um sistema aberto em variadas direções, em constante expansão. (DIDIER JUNIOR, 2023).
Ele é um sistema em constante expansão, sujeito a criação de portas novas constantemente, não somente com sujeitos novos, mas com fontes novas (com destaque para a força crescente das resoluções do CNJ, regimentos dos tribunais, atos das agências reguladoras, atos normativos, diretrizes expedidas por entidades administrativas). Didier defende que o sistema multiporta brasileiro é, portanto, “every expanding”, em contante expansão. (DIDIER JUNIOR, 2023).
É uma expansão não somente externa, mas também internamente. Exemplo são os CEJUSC, SIREC, ODR do poder judiciário, todos sistemas que permitem cadastro e resolução de disputas pré-processuais, posto que extrajudiciais. A AGU (Advocacia Geral da União) também possui previsão de possibilidade de resolução de auto composição e heterocomposição. (DIDIER JUNIOR, 2023).
A reflexão desse sistema deve ter um enfoque de busca de compreensão maior das nuances conforme a realidade brasileira, porque cada nação possui tradições peculiares tanta em relação a questões sociais diferentes, como também quanto à própria tradição jurídica, que possui influência tanto do direito continental europeu quanto do direito norte americano. (DIDIER JUNIOR, 2023).
Didier explica que a ideia de acesso à justiça, ideia chave para compreender o processo civil brasileiro, por muito tempo foi sinônimo de acesso ao Poder Judiciário. Os estudos clássicos tendiam nessa visão. Hoje esse aceso à justiça foi todo resinificado, pois o acesso à justiça é ter seu direito assegurado por uma das portas da justiça. (DIDIER JUNIOR, 2023).
Didier cita Nicolas Luman, sociólogo mais importante do século XX, o qual estudou os tribunais como centro da resolução dos problemas jurídicos. Porém, hoje o Poder Judiciário é visto só como mais uma das portas para a tutela de direitos. Então, a própria Justiça, seu conceito, foi resignificado. (DIDIER JUNIOR, 2023).
O Conselho Nacional de Justiça (CNJ), que nasceu em 2004, foi criado por uma emenda constitucional 45/2004, também foi criado como uma ideia de agência reguladora, como um órgão de conselho nacional de justiça e atua, hoje, como um grande agente articulador do sistema multiportas e do Poder Judiciário. (DIDIER, 2023). Sua função originária era a de fiscalizar e promover a transparência da justiça perante à sociedade.
Isto posto, no Brasil, o esforço teórico e legal, no avanço do acesso à justiça, iniciou-se na década de 1980. Em 1984, a lei 7.244 criou o juizado especial de pequenas causas, a qual criou um tribunal que julgaria casos menos complexos de forma mais informal e célere, previu a conciliação e o juízo arbitral.
A Constituição da República de 1988, por sua vez, positivou, no artigo 5°, incisos XXXV e LXXIV, o acesso à justiça como um princípio constitucional representado pelo princípio da inafastabilidade jurisdicional e da assistência judiciária gratuita aos insuficientes de recurso. Também foi positivada a criação dos juizados especiais no artigo 98, inciso I:
Art. 98. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão: I -juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumariíssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau. (BRASIL, 1988). (BRASIL, 1988).
Outro ponto que é destacado por Kazuo Watanabe (WATANABE, 2018 apud GONÇALVEZ; SILVA, 2020, p. 43) é de que a previsão pela Constituição de direitos e garantias fundamentais e de muitos direitos sociais implicou também na necessidade de que eles fossem efetivados e que sua tutela fosse assegurada, pressionando o modelo de justiça monopolizada no Estado.
Apesar dos esforços e da grande contribuição da Constituição da República de 1988, o Marco da valorização da solução de conflitos por meios alternativos foi a resolução de n° 125 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) de 29 de novembro de 2010. Essa resolução criou o sistema de Justiça multiportas no Brasil à medida que instituiu a Política Judiciária Nacional de tratamento dos conflitos de interesses e assegurou a todos a solução dos conflitos por meios adequados conforme sua natureza e sua peculiaridade, que é exatamente o que é pregado pela justiça. Na resolução de nº 125 do CNJ também foi previsto que antes das resoluções por sentença, que sejam oferecidos pelos órgãos judiciários outros mecanismos de solução de controvérsias, especial de os consensuais como a mediação e a conciliação os órgãos judiciais prestam atendimento e orientação aoa cidadãos. É de ressaltar que as ideias contidas nessa resolução vão ao encontro justamente da teoria do criador da Justiça multiportas, o norte americano Frank Sander. Estas previsões estão, inclusive, na literalidade do artigo 1º da mencionada Resolução:
Art. 1º Fica instituída a Política Judiciária Nacional de tratamento dos conflitos de interesses, tendente a assegurar a todos o direito à solução dos conflitos por meios adequados à sua natureza e peculiaridade. (Redação dada pela Emenda nº 1, de 31.01.13 Parágrafo único. Aos órgãos judiciários incumbe, nos termos do art. 334 do Novo Código de Processo Civil combinado com o art. 27 da Lei de Mediação, antes da solução adjudicada mediante sentença, oferecer outros mecanismos de soluções de controvérsias, em especial os chamados menos consensuais, como a mediação e a conciliação, bem assim prestar atendimento e orientação ao cidadão. (Redação dada pela Emenda nº 2, de 08.03.16). (BRASIL, 2010).
Posteriormente, o Código de Processo Civil de 2015 também passou a estimular a resolução de conflitos por vias alternativas e de pacificação social, como se depreende do artigo 3º daquele:
Art. 3º Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito.
§ 1º É permitida a arbitragem, na forma da lei.
§ 2º O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos.
§ 3º A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial. (BRASIL, 2015).
A mediação, a conciliação e a arbitragem são, todas, formas de solução alternativa de conflitos. Porém a mediação e conciliação podem ser judiciais ou extrajudiciais, mais arbitragem é necessariamente extrajudicial podendo ser levado ao judiciário. Na mediação, há um mediador que facilita o diálogo entre as partes, mas são as próprias partes que apresentam as soluções. Na conciliação, a participação mais efetiva é do conciliador, que sugere soluções às partes em conflito. Já na arbitragem, as partes indicam um árbitro que dará solução para o caso ao invés de levar ao Poder Judiciário. Portanto, embora pareçam, à luz do Código de Processo Civil semelhantes, a mediação e a conciliação difere pois nesta a uma participação mais assertiva do conciliador e o CPC indica esta para ações em que não haja vínculos entre as partes. A mediação, por sua vez, indicada para as relações em que há vínculo entre as partes de forma que se busca o restabelecimento da aproximação das partes com menor interferência do mediador em relação à conciliação.
A metodologia dessas técnicas e soluções alternativas de resolução de conflitos é prevista no art. 165 do Código de Processo Civil, vejamos:
Art. 165. Os tribunais criarão centros judiciários de solução consensual de conflitos, responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação e pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição.
§ 1o A composição e a organização dos centros serão definidas pelo respectivo tribunal, observadas as normas do Conselho Nacional de Justiça.
§ 2o O conciliador, que atuará preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes, poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem.
§ 3o O mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes, auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos. (BRASIL, 2015).
No art. 166 do Código de Processo Civil, por sua vez, preveem-se os princípios informadores da conciliação e da mediação: “A conciliação e a mediação são informadas pelos princípios da independência, da imparcialidade, da autonomia da vontade, da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão informada”. (BRASIL, 2015).
A mediação, por sua vez, também foi ainda mais minuciosamente regulamentada pela lei 13.140 de 2015, segundo a qual, conforme parágrafo único, do art. 1: “Considera-se mediação a atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia”. (BRASIL, 2015). Esta lei ainda previu princípios para a mediação, quais sejam:
Art. 2º A mediação será orientada pelos seguintes princípios:
I – imparcialidade do mediador;
II – isonomia entre as partes;
A arbitragem, por sua vez, é prevista pela Lei 9.307/96. Trata-se de uma convenção entre partes que contratam um terceiro imparcial, um árbitro, para que decida o litígio, sem intervenção do poder judiciário. O árbitro é pessoa com notório saber no tema e suas decisões além de ter eficácia de sentença, não são passíveis de recurso. (BRASIL, 1996). Destarte, ressalta-se a previsão legal nesta lei a fim de reforçar essa sistemática:
Art. 3º As partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral.
Art. 17. Os árbitros, quando no exercício de suas funções ou em razão delas, ficam equiparados aos funcionários públicos, para os efeitos da legislação penal.
Art. 18. O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário. (BRASIL, 1996).
De acordo com Gonçalves e Silva o novo direcionamento da justiça brasileira vai ao encontro do sistema multiportas conforme a explicação que se reproduz a seguir:
Tal direcionamento vai ao encontro do sistema que atualmente se convencionou denominar de multiportas, nomenclatura sugerida em 1976 por Frank Sander, Professor Emérito da Harvard Law School, que identificou a Multi-door Corthouse como a imagem de um tribunal contendo várias portas que o jurisdicionado pode optar por entrar a fim de buscar a tutela de seus interesses41.A escolha da porta mais adequada para a entrada – e também para a saída do jurisdicionado – deve levar em conta a análise efetiva do conflito e tal diretriz é imposta tanto pelo órgão de controle do Poder Judiciário quanto pelo Código de Processo Civil em vigor, ambos direcionados pela atual concepção de acesso à justiça, albergada pela Constituição de 1988. (GONÇALVES; SILVA, 2020, p.53).
Contudo, o novo sistema de Justiça não significa a extinção do processo pela via judicial, isto é, a desjudicialização, mas sim que são disponibilizadas além da jurisdição estatal outras portas de resolução de conflitos tais quais a mediação, a conciliação, a arbitragem, e estas técnicas de negociação também poderão ser utilizadas nos processos sob jurisdição do Estado. De toda forma, o órgão jurisdicional terá também a função de orientação dos cidadãos sobre as possibilidades existentes para a resolução e sobre a mais indicada para o caso concreto (assim como preconizava Frank Sander e na forma de órgãos de admissão que existiam nos tribunais dos Estados Unidos).
Identificar o meio mais adequado para um caso concreto “[…] significa identificar no conflito as características que se amoldam a cada tipo de tratamento”. (GONÇALVES; SILVA, 2020, p.54). Um exemplo dado por esses autores é do campo do direito empresarial, no qual a valorização da autonomia é crescente e a inferência do estado cada vez menos desejadas, inclusive na resolução de conflitos. Portanto, se esse ramo do direito valoriza a praticidade, a celeridade e autonomia da vontade, trata-se de um ramo em que se visualiza com muito mais sucesso e satisfação para as partes e eficiência na resolução de conflitos a aplicação de técnicas de negociação e alternativas à jurisdição. Isso se explica porque:
Ora, se a temática das relações empresariais valoriza a autonomia da vontade, resta claro que a utilização de um sistema engessado pela ingerência estatal, que impede – ou dificulta – a customização das soluções não vai ser o mais adequado para o tratamento dos conflitos que surgirem neste tipo de relação. (GONÇALVES; SILVA, 2020, p.54).
Ademais, é de ressaltar que, como bem explicado pelo professor Didier (2023), o sistema de justiça multiportas do Brasil é aberto, havendo possibilidades para a criação de outras portas para além da mediação, da conciliação e da arbitragem.
Uma dessas novas possibilidades são as plataformas de ODR (online dispute resolutions), as quais ganham força no cenário de Justiça multiportas pela sua praticidade e pela possibilidade de resolução sem demandar de um novo processo judicial.
Segundo Carla Lima (2021), a resolução de disputas online é uma alternativa de solução de conflitos que utiliza a tecnologia para “[…] complementar, apoiar ou administrar um processo de solução de litígio”. (RULE, 2002, p. 44 apud LIMA, 2021). Portanto, a tecnologia, nessa técnica, é utilizada como mais uma forma de auto composição com o uso das técnicas já mais tradicionais de solução alternativa de conflitos ou com inovações.
Conforme Lima (2021) há quatro classificações para este tipo de técnica de resolução de conflito: 1) E-negociação: totalmente automatizada, com negociação feita por um algoritmo; 2) E-mediação assistida: as partes negociam entre si por meios online (e-mail, vídeo chamada, etc) e chegam a um consenso; 3) E- mediação tradicional: há um terceiro que media as partes no conflito online tentando fazê-las ter um diálogo e chegar a uma solução; 4) E- arbitragem: semelhante à arbitragem convencional em que há um árbitro cuja decisão tem efeito de sentença, contudo, essa mediação ocorre no ambiente online. (SILVA, 2021).
Segundo Silva (2021), o site e-commerce e-Bay foi um dos precursores na resolução de conflitos pela via online. O site especializado em compra de venda de produtos e serviços criou um próprio sítio eletrônico de resolução de conflitos em que há uma primeira fase de negociação entre as partes, em que ambas tentam solucionar o conflito, caso não haja consenso ambas podem se manifestar por escrito, anexar documentos foto, pois, após, um terceiro, do próprio e-Bay, irá emitir uma decisão conforme as regras e limites internos do site. (SILVA, 2021).
Várias plataformas semelhantes surgiram após a do e-Bay. De acordo com Silva, é de destacar a plataforma do governo federal, criado pela secretaria nacional do consumidor, o portal consumidor.gov.br, o qual permite a negociação entre consumidor e fornecedor pela sua plataforma. (SILVA, 2021).
Essas plataformas possibilitam a resolução célere, eficaz e econômica dos litígios, estando em expansão no Brasil. Tanto é que, de acordo com Silva, em 2021, já havia no site da Associação Brasileira de lawtechs ou legaltechs 19 registradas. (SILVA, 2021).
4 DIREITO EMPRESARIAL E SOLUÇÃO DE CONFLITOS
4.1 As múltiplas possibilidades de resoluções de conflitos empresariais pelas ADR
De acordo com o artigo 966 da lei 10.406 de 2002, Código Civil, a definição de empresário é a seguinte:
Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para produção ou a circulação de bens ou de serviços.
Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa. (BRASIL, 2002).
O empresário, portanto, é aquele que organiza os fatores de produção ou de circulação de bens e serviços e assume os riscos de uma atividade econômica a qual irá exercer com a habitualidade, isto é, como profissionalismo.
Nas palavras de Melo: “A empresa é considerada como uma organização econômica que deverá promover o desenvolvimento econômico e social não aferindo somente o lucro, mas exercendo sua atividade com uma empresa cidadã”. (MELO, 2021, p. 121).
Como analisado na sessão anterior, o direito empresarial é um ramo em que há uma valorização da autonomia privada das partes. Logo, o desejo de autonomia das partes é crescente na mesma proporção em que também se deseja a menor interferência do Estado inclusive na resolução de conflitos. Portanto, as relações empresariais não são compatíveis com o sistema engessado de jurisdição monopolizada no estado e procedimentalizada em processos demorados burocráticos e longos. Nesse sentido, o direito empresarial e suas relações são um ramo próspero de aplicação das ADR ou soluções alternativas de resoluções de conflitos.
Dentre essas alternativas, o Conselho nacional de Justiça promove conciliações virtuais pelo CEJUSC empresarial e os CEJUSC do cidadão. O CEJUSC é a sigla para centros judiciários de solução de conflitos e cidadania e é onde ocorre a conciliação e a mediação. Preza-se a agilidade, o sigilo e a privacidade das negociações. Em 2021, um relatório do CNJ concluiu que 12,5% de processos judiciais haviam sido resolvidos nessa Seara através da conciliação. Segundo Melo, entre 2014 e 2015 houve um aumento de 79%, passando de 362 para 649. O tribunal com maior número é o tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, com 154 centros, o tribunal da Bahia possui 107, odo Ceará 90 e o de Minas gerais, 55. (MELO, 2021).
Melo (2021) também destaca no Tribunal do Estado de São Paulo a iniciativa de tornar empresas interessadas em soluções pacíficas de conflitos junto aos consumidores. Prova disso é o regulamento da portaria 9.447 de 2017, que criou o programa “empresa amiga da justiça” e “parceiro institucional do programa empresa amiga da Justiça”.
Esses programas incentivam a utilização de métodos de solução de conflitos auto compositivos com fim de incentivar a cultura de pacificação social. As empresas que estão na parceira assumem o compromisso de dois anos, através da adesão voluntária a um termo de compromisso público, e possuem metas de aumento de quantidade de número de acordos, passam por monitoramento quanto aos processos que são distribuídos nesse período e quanto à forma que os tratam e as ações que adotam para fomentar a cultura de pacificação. (MELO, 2021).
Em contrapartida a instituição recebe uma certificação denominada “empresa amiga da Justiça” ou “parceiro institucional do programa empresa amiga da Justiça”, o qual pode ser utilizado pela empresa em campanhas institucionais e é mais um selo que mostra sua idoneidade perante os seus consumidores e contribui também para uma melhor satisfação no meio dos consumidores e uma melhor reputação e confiabilidade no mercado de consumo. Em 2020 contabilizou-se um total de mais de 838 mil acordos no programa entre as empresas conveniadas e seus consumidores. (MELO, 2021).
O autor menciona que, além da possibilidade de composição e de maior satisfação para as partes, outras vantagens são: “[…] a confidencialidade, a rapidez e a praticidade por resolver os conflitos sem buscar o Judiciário e, como consequência, economizar aos cofres público”. (MELO, 2021, p. 122).
O Conselho nacional de Justiça também possui um sistema de mediação digital no qual as partes podem ser cadastradas, descrever o conflito, a outra parte pode fazer propostas e caso, haja acordo, há encaminhamento para o juiz homologar. O sistema online permite a realização sem intervenção do juiz, sendo sua participação ao final do acordo. (MELO, 2021).
Durante a pandemia do Covid-19, houve grande repercussão na atividade econômica e, consequentemente, empresarial, então o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) possibilitou duas formas de conciliação para disputas empresariais, uma no sentido de conciliação e mediação e outra para renegociação de obrigações na área de falências e recuperações judiciais decorrente do efeito da Covid. (MELO, 2021).
Outro grande exemplo envolvendo a mediação, citada por Melo, é a mediação realizada pelo CEJUSC do Tribunal de Justiça de Minas gerais (TJMG) com a empresa mineradora Vale mediante o desastre ambiental de Brumadinho. Segundo Melo, este acordo, mediado pelo Tribunal de Justiça, foi o maior da América Latina, estimado em R$37,7 bilhões de reais entre a Vale, o estado e as instituições públicas. (MELO, 2021).
A Arbitragem, que é um juízo arbitral em que as partes contratam o árbitro cuja decisão tem o mesmo valor de uma sentença judicial e não há intervenção da Justiça, é muito utilizada também nas relações empresariais, pois além da celebridade, há confidencialidade e sigilo. Melo destaca a arbitragem feita pelo grupo francês Casino direcional da Câmara de comércio internacional contra Abílio Diniz. Ele também destaca a mediação no grupo ARAMCO – companhia árabe americana de óleo formada por diversas outras empresas, que passava por conflitos internos cuja falta de solução imediata geraria prejuízo incalculáveis. (MELO, 2021)
Também como se mencionou no tópico anterior, as empresas se utilizam da auto composição online, com destaque para a plataforma e-Bay em cuja plataforma online há negociação entre consumidor e o fornecedor e, caso não haja solução, ambos podem enviar declarações por escrito documentos e submeter a um funcionário debate irá julgar a disputa. (SILVA, 2021).
De forma mais detalhada, o sistema de resolução dos estudos online da e-Bay tem revolucionado a forma como as empresas podem solucionar seus conflitos com os consumidores e até mesmo influenciando sistemas internacionais de Justiça para criação de cortes online. Como o e-Bay lida com milhões de conflitos por ano, Ele formou uma boa base de dados e o seu próprio algoritmo começa a realização de uma mediação – tudo através da inteligência artificial. Caso não haja composição, o sistema da eBay realiza a arbitragem. (MELO, 2021)
Esse sistema influenciou, como dito, a criação de cortes judiciais online, que estão em fase de estudo no Canadá e no Reino Unido, tanto que no Canadá foi desenvolvido um sistema ODR em que os consumidores são incentivados a procurar uma mediação online antes de acionar o poder judiciário. (MELO, 2021)
Coluna Rule criou um sistema online de resolução de disputas – Modria – baseado no modelo do e-Bay e que pode ser alugado por empresas, por corte judiciais. O sistema também permite anexação de fotos, de documentos, descrição do ocorrido e as negociações são intermediárias pelo algoritmo que apresenta soluções possibilidades de acordo e caso não ocorra, passe para mediação com intervenção humana de maneira online. Esse novo sistema pode ser utilizado tanto para conflito de baixo custo quanto mais complexos. (MELO, 2021)
É de ressaltar-se que na Europa também há um sistema online de resoluções de disputas, qual é disponível tanto para fornecedores quanto para consumidores. Nesse sentido, houve uma recuperação judicial através desse sistema, de uma empresa de telefonia móvel com débitos com 55 mil credores em valores estimado de R$ 50.000, 00. (MELO, 2021).
No Brasil, houve a utilização das resoluções de disputas alternativas de forma online através de uma mediação extrajudicial no caso de recuperação judicial da empresa Oi, feita pela plataforma online de solução de conflitos da fundação Getúlio Vargas. Para essa mediação, 200 mediadores foram credenciados e treinados pelo núcleo permanente de métodos consensuais de solução de conflitos do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, NUPEMEC, e, somente no estado do Rio de Janeiro, atendeu cerca de 20 mil credores vírgulas que receberiam valores de até R$ 50.000,00 (50.000) cada. (TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO DE JANEIRO, 2017).
Segundo a publicação do tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, o caso de recuperação judicial da Oi foi o maior e mais complexo de toda a história do Brasil com cerca de mais de 65 mil credores distribuídos em todos os Estados da federação e com dívidas superiores a 63 bilhões de reais. (TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO DE JANEIRO, 2017).
Ao final a decisão que concedeu a recuperação judicial data ou de 8 de janeiro de 2018 e todas as obrigações assumidas no plano pela empresa em recuperação, grupo Oi, foram cumpridas em 8 de janeiro de 2020, com encerramento da recuperação judicial houve o pagamento de um total de 65 bilhões de reais aos 65 mil credores, sendo esta a maior recuperação judicial da América Latina em número de credores. Só o BNDES recebeu o valor de 4,3 bilhões em pagamento de crédito. (TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO DE JANEIRO, 2022).
Gustavo Schmidt e Juliana Bumachar (2022) apontam que dentre os diversos benefícios para a adoção de soluções consensuais de resolução de conflitos, isto é de métodos não adversariais, mais pacíficos estão: a celeridade, a confidencialidade, economia processual, minimização de incertezas contra o resultado e preservação do relacionamento entre as partes envolvidas. Na visão desses autores a solução consensual é especialmente interessante para a empresa em recuperação judicial:
Como se vê, é tudo que uma empresa em situação de insolvência (ou pré-insolvência) almeja: que os conflitos com os empregados, fornecedores, consumidores e parceiros comerciais sejam resolvidos com rapidez, ao menor custo possível, de forma confidencial, com a preservação do relacionamento existente entre as partes e controlando-se minimamente o resultado da disputa. (BUMACHAR; SCHIMDT, 2022, p. 106).
Nesse cenário, a adoção de um método consensual de conflitos, na visão desses autores, possibilita a manutenção de relações não só dentro da própria sociedade empresária, dentre os sócios, entre os empregados e clientes e fornecedores, mas também entre os credores. (BUMACHAR; SCHIMDT, 2022). Além de ressaltarem o aumente da comunicação e da confiabilidade entre as partes, a mediação em uma recuperação judicial é efetiva na criação de um plano efetivo e sustentável de recuperação, conforme se destaca:
De fato, seja de forma antecedente à recuperação judicial, seja em caráter incidental ao procedimento recuperacional, a mediação pode contribuir, significativamente, para melhorar a comunicação entre as partes e para conferir maior celeridade ao processo. Pode contribuir, ainda, para a apresentação de um plano de recuperação judicial mais transparente, realístico e sustentável, que se adeque aos interesses dos credores, mas também às reais possibilidades da empresa em recuperação, aumentando o comprometimento de todos com o seu cumprimento. (BUMACHAR; SCHIMDT, 2022, p. 106).
Logo, a mediação é um instrumento não somente de resolução de disputa no campo empresarial, como também de manutenção e preservação da empresa, pois essa participação de todas as partes no plano (empresa em recuperação e credores) promove uma maior confiabilidade e cooperação entre elas. (BUMACHAR; SCHIMDT, 2022).
Esses autores mencionam o grande caso de sucesso da aplicação da mediação à recuperação judicial do Grupo Oi. Segundo eles, inicialmente houve discussão sobre a possibilidade de haver mediação nesse caso de recuperação judicial, pois até então não havia uma menção expressa na lei de recuperação judicial, extrajudicial e falência a uso de métodos consensuais e alternativos de resolução de conflitos. (BUMACHAR; SCHIMDT, 2022).
A questão foi decidida pela Egrégia 8ª Câmara Cível do TJRJ e a maioria dos votos seguiu o voto da relatora Desembargadora Monica Maria Costa di Piero, que votou a favor da aplicação da mediação ao processo de recuperação. Destaca-se a ementa abaixo:
2. A controvérsia posta nos autos reside em aferir a possibilidade de o Juízo Recuperacional exercer controle prévio de legalidade, traçando, antecipadamente, parâmetros a serem seguidos pelos credores e pelas empresas recuperadas, antes mesmo de iniciado o procedimento de mediação. 3. A valorização do mecanismo do auto composição vem sendo comumente reiterada pelo Poder Legislativo por intermédio da edição de várias leis com escopo de estimular a solução consensual dos litígios, envolvendo os interessados na busca de um resultado que alcance um benefício mútuo. 4. O novo Código de Processo Civil, reconhecendo a importância do instituto, elencou os mecanismos de auto composição de conflitos no rol das normas fundamentais do processo civil, previstas nos parágrafos 2º e 3º, de seu art.3º. 5. De certo que conciliação e a mediação são informadas pelos princípios da independência, da imparcialidade, da autonomia da vontade, da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão informada (art.166, do CPC/15). 6. com efeito, a Lei nº 11.101/2005 não traz qualquer vedação à aplicabilidade da instauração do procedimento de mediação no curso de processos de Recuperação Judicial e Falência. 7. Assim, na forma do art.3º da Lei nº 13.140/2015, o qual disciplina “que pode ser objeto de mediação o conflito que verse sobre direitos disponíveis ou sobre direitos indisponíveis que admitam transação”, não remanesce dúvidas sobre a sua aplicação aos processos de Recuperação Judicial e Falência. 8. Não se perde de vista, contudo, que embora a Lei da Mediação (Lei nº 13.140/2015) seja a regra especial do instituto, sua interpretação deve se dar em harmonia com o ordenamento jurídico pátrio e, principalmente, no caso, com a Lei de Recuperação Judicial. 9. Em se tratando de procedimento de mediação, a minuta elaborada pelas empresas recuperadas não pode ser de cunho vinculativo e não encerra “acordo de adesão”, eis que, se assim o fosse, estaria divorciada da natureza jurídica do instituto proposto, o qual pressupõe a criação de um ambiente para que as partes sejam as protagonistas de uma solução conjunta para o seu impasse, a qual será alcançada, consensualmente, por intermédio de concessões mútuas. 10. tendo em vista que a mediação não deve ser solução pronta, com a estipulação prévia de paradigmas por uma das partes, qualquer pretensão nesse sentido, ainda que sob as vestes de conferir legalidade e celeridade ao procedimento, iria de encontro ao próprio instituto. 11. Diante da índole negocial que o plano de recuperação judicial apresenta, constituindo-se negócio jurídico de caráter contratual, com determinações específicas, a atuação do Estado-Juiz se restringirá à verificação se os interesses das partes para alcançar a finalidade recuperatória estão desrespeitando ou extrapolando os limites da lei. 12. considerando que o procedimento de mediação pressupõe que as partes tenham espaçosa oportunidade de, no curso do processo, negociar e eventualmente transacionar acerca das condições e dos valores de pagamento do crédito em discussão, não há como o julgador antecipar quais as soluções poderão ser alcançadas pelas partes. 13. Não se está dizendo que poderão as partes obrar em descompasso com ordenamento jurídico em vigor, assim como em desarmonia com os princípios regentes do processo de recuperação judicial, porém, não compete ao Poder Judiciário atuar como um órgão consultivo prévio, mormente sobre situações hipotéticas, já que sua função primordial é a solução de conflitos. 14. Não encerrando o consenso qualquer ilegalidade, deverá se ter em vista que a composição eficiente pressupõe a escolha de um método adequado ao seu tratamento e que o resultado propicie um benefício mútuo e positivo para ambas os polos envolvidos. 15. Constituindo-se a mediação como uma forma de auto composição de conflitos, apenas posteriormente ao procedimento é que poderá ser aferido se o acordo engendrado entre as partes suplantará os limites impostos pelo art.304 e segs. Do CC/02 e art.45, §3º, da LRF. (RIO DE JANEIRO, 2017).
A discussão da aplicação da mediação no processo de recuperação da Oi contribui para a aprovação da Lei 14.112 de 24 de dezembro de 2020, a qual modificou a lei de recuperação judicial, extrajudicial e falência incentivando o uso de conciliação, mediação e de outros métodos consensuais de conflitos que houver, a exemplo:
Art. 22
[…]
j)estimular, sempre que possível, a conciliação, a mediação e outros métodos alternativos de solução de conflitos relacionados à recuperação judicial e à falência, respeitados os direitos de terceiros, na forma do § 3º do art. 3º da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil) ;
Seção II-A
Das Conciliações e das Mediações Antecedentes ou Incidentais aos Processos de Recuperação Judicial ’
Art. 20-A. A conciliação e a mediação deverão ser incentivadas em qualquer grau de jurisdição, inclusive no âmbito de recursos em segundo grau de jurisdição e nos Tribunais Superiores, e não implicarão a suspensão dos prazos previstos nesta Lei, salvo se houver consenso entre as partes em sentido contrário ou determinação judicial. (BRASIL, 2020).
Conforme observado na lei acima mencionada, a mediação ou outros métodos consensuais poderão ser de dois tipos, pois serão possíveis antes da distribuição do pedido ou durante o processo. (BUMACHAR; SCHIMDT, 2022). Portanto, conclui-se por ser vantajoso à empresa em recuperação judicial ou em processos semelhantes aplicar essas técnicas aos procedimentos, observas as exigências da lei, agora devidamente regulamentada e positivada pela Lei 14.112/2020.
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Ao longo da realização desse trabalho ficou incontroverso e inconteste que o principal Marco teórico para a criação e difusão do sistema de justiça multiportas em todo o mundo e no Brasil se deveu ao professor de direito do aniversário de Harvard Frank Sander.
O professor Sander visualizou e idealizou que as cortes e tribunais de justiça do futuro seriam, em verdade, centros de resolução de conflitos, de forma que a litigância seria só mais uma forma de resolução dentre outras diversas possíveis como a mediação, a arbitragem, a conciliação e as ouvidorias.
Segundo esse sistema, idealizado pelo professor universitário da famigerada Universidade de Harvard, para cada tipo de conflito haveria uma forma mais adequada de resolução a ser aplicada. Por isso, o cidadão ao procurar um fórum ou um tribunal deveria ser, primeiro, atendido por um especialista, em um órgão especializado para tal fim dentro daqueles estabelecimentos, para que pudesse ser feito esse direcionamento.
Ao longo da realização desse trabalho ficou incontroverso e inconteste que o principal Marco teórico para a criação e difusão do sistema de justiça multiportas em todo o mundo e no Brasil se deveu ao professor de direito da universidade de Harvard Frank Sander.
Portanto, o sistema de Justiça monopolizado no poder estatal foi ressignificado e transformado para um sistema de Justiça multiportas, isto é, a justiça e o sistema judiciário baseado no exercício da jurisdição por um juiz ainda continua em vigor, mas juntou àquela jurisdição tradicional há também outras portas como a mediação, a conciliação, a arbitragem e outras.
Por fim, percebe-se que os métodos alternativos de solução de conflitos possuem várias aplicações no direito, em especial ao direito privado, com destaque anda para o empresarial, no qual deseja-se cada vez mais autonomia das partes e cada vez menos a ingerência do Estado, o que coaduna com a celeridade, praticidade e confidencialidade das soluções por métodos alternativos.
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[1] Advogada, especialista em Direito tributário, empresarial e agrário, mestranda em resolução alternativas de conflitos empresariais na Escola Paulista de Direito- EPD. E-mail: polianyalvesdefreitas@gmail.com.
[2] Pós-doutor em Direito pela Università degli Studi di Messina. Doutor em Direito Civil pela PUC/SP. Mestre em Função Social do Direito pela Faculdade Autônoma de Direito FADISP. Especialista em Direito do Consumidor na experiência do Tribunal de Justiça da União Européia e na Jurisprudência Espanhola, pela Universidade de Castilla-La Mancha, Toledo/ES. Especialista em Direito Civil pela Instituição Toledo de Ensino ITE. Especialista em Direito Civil e Processo Civil pela Escola Paulista de Direito – EPD. Graduado em Direito pelo Centro Universitário das Faculdades Metropolitanas Unidas – FMU. Professor Titular permanente do Programa de Pós-graduação Stricto Sensu (mestrado) da Faculdade Escola Paulista de Direito – EPD. Professor dos Cursos de Pós-Graduação Lato Sensu da Escola Paulista de Direito – EPD. Professor convidado no curso de pós-graduação lato sensu em Direito Civil na Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie. Professor convidado no curso de pós-graduação lato sensu em Direito Imobiliário da PUC-COGEAE. Professor convidado no curso de pós-graduação online lato sensu em Direito Civil e Processo Civil da FAAP – Fundação Armando Álvares Penteado. Árbitro, advogado e consultor jurídico em São Paulo/SP.
[3]CEJA E INECIP são as siglas do “Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA)” y el “Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales (INECIP)”.
[4] ADR é a sigla utilizada para Alternative Dispute Resolution, isto é, solução alternativas de resolução de conflitos.
[5]“The evolution of a multi-door courthouse”, na língua português: “A evolução de uma corte multiportas”. Nesse artigo os autores trazem um parâmetro geral da criação desse sistema de justiça nos Estados Unidos da América e analisam, em especial, a evolução da corte de justiça multiportas do Distrito de Columbia, capital do país e do estado de Washington.
[6]Washington, D.C. é a capital dos Estados Unidos e do estado de Washington e equivale a “Washington, Distrito de Columbia” e é comumente referenciada como “Washington, D.C.”, “Distrito de Columbia” ou como apenas “Columbia” para diferenciar-se do nome homônimo do estado a que pertence.
[7]Julgamento de bancada é denominando em inglês de “bench trial”. Segundo o dicionário legal da Cornell Law School, o termo se refere ao julgamento em que não se envolve júri e que é conduzido apenas pelo juiz, o qual narra e decide os fatos e aplica a lei ao caso concreto. (CORNELL LAW SCHOOL, 2023).
[8] The American Bar Association é o equivalente americano à Ordem dos Advogados do Brasil. Fundado em 1878 com o compromisso de estabelecer uma fundação legal e ética, é uma organização de membros e é comprometida a defesa e busca da liberdade e da justiça. (AMERICAN BAR ASSOCIATION, 2023).
[9] As semanas de acordo eram designadas, em inglês, como “Settlement Weeks”.