THE CHAIN OF CUSTODY OF EVIDENCE APPLIED IN THE CIVIL PROCEDURE: (IN)VALIDITY OF EVIDENCE OBTAINED BY WHATSAPP AND ITS CONTRADICTIONS IN ARTICLE 369 OF LAW 13.105/2015
REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.7944525
Luana Rosa De Souza1
Marcos Vinicius Silva Coelho2
RESUMO
Este projeto evidencia que o mundo está mudando constantemente, cada vez mais são usadas mais ferramentas técnicas, disponibilizando inúmeras maneiras no que concerne a comunicação, contato e produção. No entanto, essas mudanças não só afetam o nosso sistema ordenamento jurídico, mas também a sociedade em geral. À medida que o Marco Civil da Internet de 2014 entrou em vigor, assim como o novo Código de Processo Civil de 2015, é clarividente a forma implícita que os legisladores ainda vêm tentando incluir esses fenômenos dentro do direito. Dito isso, houve o surgimento da prova digital e juntamente com esse advento surgiu diversas controvérsias judiciais acerca deste novo meio de prova, o qual tornou o sistema judiciário mais célere e de fácil acesso. Ressalta-se que seu uso é possível no novo código, porém, o Marco Civil da Internet cria um sistema de freios e contrapesos para que quando for usada imagens, fotos, arquivos digitais, não seja violada a privacidade de comunicações e conteúdos disponíveis na web. Deste modo, o presente artigo perpassa por esses adventos demonstrando a importância da evolução humana, bem como a judicial, sendo assim, será abordado temas do direito digital, executando uma pesquisa exploratória, utilizando inicialmente uma reflexão baseada em revisões bibliográficas. Assim, os novos desdobramentos indicaram a necessidade de planejar as medidas a serem debatidas, de forma a poder extrair as considerações finais necessárias.
Palavras-chave: Prova Digital, Meios Lícitos, WhatsApp, Processo Civil.
ABSTRACT
This project shows that the world is constantly changing, more and more technical tools are used, making available countless ways in which communication, contact, and production can take place. However, these changes not only affect our legal system, but also society in general. As the 2014 Marco Civil da Internet came into effect, as well as the new 2015 Code of Civil Procedure, it is clairvoyant how implicitly legislators have still been trying to include these phenomena within the law. That said, there was the emergence of digital evidence and along with this advent came several judicial controversies about this new means of proof, which has made the judicial system faster and easier to access. However, the Marco Civil da Internet creates a system of checks and balances so that when images, photos, digital files are used, the privacy of communications and content available on the web is not violated. In this way, this article goes through these events demonstrating the importance of human evolution, as well as the judicial one, thus, digital law themes will be approached, executing an exploratory research, using initially a reflection based on bibliographic reviews. Thus, the new developments indicated the need to plan the measures to be discussed, in order to be able to extract the necessary final considerations.
Keywords: Digital Evidence, Lawful Means, WhatsApp, Civil Process.
1 INTRODUÇÃO
Um dos fundamentos indispensáveis no processo civil brasileiro é a produção de provas, sobre o qual se baseia as decisões judiciais. Uma vez que seja dada sua ausência, a validade de qualquer decisão poderia ser questionada, pois se desviaria do ordenamento jurídico brasileiro contemporâneo.
Nesse sentido, o princípio do contraditório é um dos princípios mais relevantes em um Estado Democrático de Direito, pois por meio dele soma-se a equidade às decisões judiciais. Um aspecto da contradição é apresentar provas no tribunal para convencer os juízes de que os supostos direitos são realmente reais. Essa constatação pode ser confirmada pela revisão das provas apresentadas aos magistrados em casos específicos.
Neste sentido, a prova desempenha um papel importante no processo civil brasileiro, seja pela concessão dos chamados direitos, seja pela celeridade das providências judiciais de acordo com a qualidade da prova apresentada, pois permite a realização de julgamentos justos.
Relacionados a este, os objetivos específicos da pesquisa serão: descrever a evolução histórica do ordenamento processual civil sobre a antinomia das provas delineadas dentro do sistema processual, perscrutar os meios de provas, sobretudo as provas digitais, além de descrever sua aplicação no direito processual civil, possibilitando a verificação das controvérsias contidas no art. 369, do CPC, frente às decisões dos tribunais, identificar a ata notarial como forma de garantir a autenticidade de provas digitais, bem como se as provas obtidas por meio do WhatsApp são válidas ou inválidas para compor o conjunto probatório do processo civil.
1 O CONTEXTO HISTÓRICO DAS PROVAS
Durante a construção deste artigo, percebeu-se a escassez de estudos sobre o tema proposto, pois, certamente, adentrar na perspectiva do contexto histórico das provas, o qual buscaremos discutir sobre estes meios perpassando desde os primórdios até o atual Código de Processo Civil. Logo, abordaremos sobre a origem das provas, o advento do direito comum, bem como o surgimento do processo civil moderno e do direito processual civil, além de ressaltar a importância da evolução do Código de Processo Civil (1973-2015).
O Novo Código Processo Civil (BRASIL, 2015), trouxe algumas mudanças importantes em processos cíveis relativos ao aumento do envolvimento da mídia, dos documentos eletrônicos em negócios jurídicos e nos próprios processos, possibilitando o reconhecimento de documentos assinados digitalmente sem a necessidade de sua verificação por outros meios. Desta forma, o documento digital torna-se confiável e utilizável em ambientes corporativos do sistema judiciário.
Com isto, as provas digitais ou eletrônicas estão incluídas na lista de provas típicas pelo Novo Código De Processo Civil (BRASIL, 2015), uma vez que no código anterior (BRASIL, 1973) existia apenas referências não reguladas acerca das provas digitais.
1.1 A ORIGEM DAS PROVAS
É corolário que a princípio o ordenamento jurídico não tinha um código ou legislação escrita, sendo assim, antigamente o direito era perpassado através de sacerdotes e reis, os quais ditavam as regras e o seguimento do direito e, com o tempo, essa leis passaram a se tornar algo costumeiro, caracterizando como as primeiras decisões judiciais.
Gusmão (1999) salienta que a lei permaneceu válida graças à memória dos primeiros juízes e sacerdotes que guardavam em segredo os decretos da lei, uma vez que no início era transmitido oralmente e tornou-se uma tradição sagrada naquela época, portanto, conforme os casos eram parecidos os julgadores tinham que seguir fielmente o julgamento anterior.
Entretanto, por não haver códigos ou leis naquela ocasião, o segredo era o conhecimento da lei que os sacerdotes e anciãos guardavam com muito zelo, preservando assim sua condição social e privilégios. Com o tempo, a lei evoluiu para uma série de decisões judiciais casuísticas e, muito mais tarde, essas decisões infinitamente repetidas tornaram-se diárias, configurando assim o costume jurídico. Ainda, Gusmão (1999) aduz sobre a evolução dos meios de julgamento:
Quando este sistema de julgamento foi implantado, o direito já havia evoluído muito, tendo ultrapassado a fase de justiça privada, isto é, a “Lei do Talião” (dente por dente, olho por olho), impondo represália igual à ofensa (pena privada). A vingança, tornando-se fonte de insegurança e de intranquilidade, acabou substituída pela composição pecuniária, a princípio maior que o prejuízo, em regra o dobro, inicialmente com caráter facultativo (pena privada), como prescrevia, por exemplo, o Código de Ur-Namu, descoberto depois da última guerra, contido na “tabuinha de Istambul”, muito anterior ao Hamurabi (GUSMÃO, 1999, p.287).
Com isso, podemos dizer que aos poucos as tradições e costumes deixaram de prevalecer, surgindo assim uma necessidade de código escrito ao invés de segredos. Além disso, a vingança também deixou de ser um dos métodos e passou a utilizar-se a cobrança em pecúnia como forma de suprir o direito do ofendido.
Quanto aos métodos utilizados e à influência da religião, Lopes (2002, p.19) afirma que “a prova dos fatos era, então, fortemente influenciada pela religião, isto é, invocavam a proteção divina na busca da verdade. Entre os métodos utilizados incluíam-se as ordálias, o juramento e o duelo” (LOPES, 2002, p. 19). A ordália é um tipo de teste usado para identificar e determinar culpa e inocência por meio de elementos naturais, cujo resultado é interpretado como vontade divina.
Os duelos também funcionavam como provações usadas para resolver questões duvidosas ou que precisavam ser provadas a alguém, sendo o vencedor do duelo declarado inocente e o perdedor destinado à punição pelo crime. O juramento, por outro lado, baseava-se na convocação de uma divindade como testemunha, que poderia generalizar a punição do acusado caso este fosse suspeito de mentir. Ainda, Lopes (2002) salienta que:
As ordálias, também denominadas julgamentos ou juízos de Deus, foram utilizadas pelos germanos antigos e tinham por finalidade a descoberta da verdade mediante emprego de expedientes cruéis e até mortais, como a “prova pelo fogo”, a “prova das bebidas amargas”, a “prova das serpentes”, a prova da água fria” etc (LOPES, 2002, p. 19).
Isto posto, Theodoro Júnior (2008) ressalta que o processo naquela época era muito rígido e formal e que as provas que poderiam ser utilizadas limitavam-se a hipóteses legais em que o juiz não tinha liberdade, sendo um mero executor que apenas assegurava que a justiça fosse feita ou não. O processo bárbaro era acusatório, começando pela denúncia do criminoso que se julgava prejudicado ou ofendido, e o ônus da prova era do acusado.
Portanto, é evidente que os métodos supracitados foram perdendo o valor e a eficácia de acordo com a evolução humana, pois mediante a estes atos terríveis dos quais os indivíduos eram acusados de praticar os crimes sem qualquer meios de provas passou a causar grandes revoltas e, assim sendo, ao longo de pequenas e grandes revoluções os direitos e deveres de todos passaram a ser exigidos, trazendo a necessidade de se criar ordenamentos jurídicos próprios e escritos que respeitassem os seres humanos e, principalmente, defendendo e limitando esses direitos.
Contudo, esta mudança foi provocada pela Revolução Francesa, que passou a adotar princípios atuais como o livre julgamento do juiz, eliminando os vestígios de pagamentos por provas, primeiro em processos criminais, depois em processos civis. Deste modo, a Revolução Francesa foi um marco importante no início de uma nova fase no direito probatório, concedendo ao juiz a função de deliberar livremente na decisão dos litígios (THEODORO JÚNIOR, 2007).
1.2 O ADVENTO DO DIREITO COMUM
O direito comum se desenvolveu em alguns países por meio de decisões judiciais, em vez de ações legislativas ou executivas. Assim, forma uma família jurídica distinta da família romano-germânica, que enfatiza a atividade legislativa, portanto, seu berço e caso mais paradigmático é o direito inglês. Conceitualmente, o direito comum passou a ganhar essa nomenclatura diante ao fato das decisões tornaram-se banais em todas as cortes, ou seja, as lide eram decididas com base em outras decisões já solucionadas, repetindo os mesmos julgamentos, bem como salienta Gaio Júnior (2011):
A sistemática adotada pelo sistema germânico perdurou por vários séculos até a fase bem adiantada da Idade Média. Paralelamente ao Direito Bárbaro, a Igreja Católica preservava as instruções do Direito Romano, adaptando-as ao Direito Canônico. Assim, a partir da adaptação, e fusão entre as normas e institutos dos direitos romano, germânico e canônico, surgiu o Direito Comum, também denominado Intermédio, passando esse a atingir toda a Europa Continental, vigorando desde o século XI até o século XVI, encontrando-se vestígios seus até hoje nas legislações processuais do Ocidente (GAIO JÚNIOR, 2011, p.12).
Todavia, Theodoro Júnior (2008) aduz que o Direito Comum deu origem a um processo comum que existiu nos séculos XI e XVI e tem traços no direito processual ocidental até os dias de hoje. O processo geral foi escrito, lento e excessivamente complicado, mas se espalhou pela Europa e assumiu a essência que, ao ser aperfeiçoada, inspirou o processo moderno. Provas e julgamentos voltaram a refletir o sistema romano, mas continuaram a aceitar erga omnes res judicata, este último influenciado pela lei germânica. A influência do direito canônico foi marcada pela recepção de um processo sumário que buscava eliminar alguns formalismos.
Sendo assim, o sistema jurídico brasileiro não adotou tal teoria, uma vez que o escopo jurídico é formado por códigos, portanto, é notável o costumeiro ato de adotar leis escritas. Apesar de, em regra, o Common Law não ser o regime adotado, percebesse que nos últimos tempos o judiciário tem exercido certo papel na sociedade que, devido a alguns posicionamentos polêmicos, trouxe em evidência esse sistema ao proferir decisões introdutórias que repercutem em todo os órgãos do judiciário, bem como a Súmula Vinculante, o qual o entendimento do Supremo Tribunal Federal reverbera por todas as decisões vinculando-as.
1.3 O SURGIMENTO DO PROCESSO CIVIL MODERNO E DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL
A sociedade moderna é dinâmica e em constante desenvolvimento, que reiteradamente não tem sido acompanhada de leis processuais civis adequadas, sendo necessário que o desenvolvimento e a constante atualização possibilitem o atendimento dos requisitos para garantir a disponibilidade da tutela jurisdicional para ser feito dentro de um prazo razoável e de forma eficiente e satisfatória.
Assim, Gonçalves (2005, p.3/4) ensina que o Direito Processual Civil é o “ramo do direito que contém as regras e os princípios que tratam da jurisdição civil, isto é, da aplicação aos casos concretos, para a solução dos conflitos de interesses pelo Estado-juiz” (GONÇALVES, 2005, p.3/4). É verdade que, muito ainda precisa ser feito para aprimorar tais instituições para que, eventualmente, tenham um processo mais rápido e eficiente, uma vez que o objetivo da tese do contencioso é sincronizar o processo com o desenvolvimento da sociedade para satisfazer suas necessidades jurídicas.
Dito isso, o processo civil brasileiro (BRASIL, 2015) precisa se desenvolver até conseguir atingir os objetivos principais de acesso à justiça, ou seja, permitir resolver disputas e exercer os direitos de forma igualitária, mas também tomar decisões individuais com um objetivo justo em mente para a sociedade humana.
2 DOS MEIOS LÍCITOS DE PROVAS
Os aspectos que regem a licitude na produção de provas digitais, o ordenamento jurídico torna o sistema regulador do equilíbrio social de mais valor, pois impede a prática de atos ilícitos e, na impossibilidade, responsabiliza-se o agente causador.
Corolário, a Constituição Federal (BRASIL, 1988) traz em seu art. 5º, inciso LVI, fundamenta que “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos” (BRASIL, 1988, s/p), portanto, qualquer prova legal, com ou sem previsão legal, pode ser utilizada para provar a veracidade das afirmações.
Dito isso, a Emenda 85/2015 à Constituição Federal (BRASIL, 1988) estabeleceu e organizou um capítulo dedicado à ciência, tecnologia e inovação para delinear as normas que determinam a missão de que “o Estado promoverá e incentivará o desenvolvimento científico, a pesquisa, a capacitação científica e tecnológica e a inovação” (BRASIL, 1988, s/p). Isto posto, os documentos probatórios devem ser legais e não violar quaisquer garantias constitucionais ou infraconstitucionais do ordenamento jurídico brasileiro.
Destarte, a inexistência de previsão expressa para as provas digitais torna-a uma prova atípica, assim sendo, Amaral (2017) elucida de forma positiva que a atipicidade “trata-se de identificar se existem mesmo mecanismos que não se enquadrem no modelo legal, mas que sejam admissíveis no processo como método para se acessar uma fonte de prova e elucidar uma questão fática controvertida” (AMARAL, 2017, p. 68).
2.1 DAS PROVAS DIGITAIS
Os avanços tecnológicos dos últimos anos mostraram que a mídia digital não é mais um complemento, mas uma protagonista das relações interpessoais, seja entre indivíduos, entre corporações ou ambos, neste contexto, Thamay e Tamer (2020) aduz que o conceito de prova digital é:
[…] o instrumento jurídico vocacionado a demonstrar a ocorrência ou não de determinado fato e suas circunstâncias, tendo ele ocorrido total ou parcialmente em meios digitais ou, se fora deles, esses sirvam como instrumento para sua demonstração. A prova digital é o meio de demonstrar a ocorrência de um fato ocorrido em meio digital, ou que tem no meio digital um instrumento de demonstração de determinado fato de seu conteúdo (THAMAY; TAMER, 2020, s/p).
Ainda, as provas digitais podem ser produzidas em sistemas de informação da empresa, ferramentas de geoprocessamento, informações publicadas em redes sociais e até dados biométricos. Qualquer sapiência eletrônica armazenada em bancos de dados pode ser usada como evidência digital para comprovar a verossimilidade da informação, bem como ensina Didier Júnior (2020) que:
Num sentido comum, diz-se que a prova é a demonstração da verdade de uma proposição. No sentido jurídico, são basicamente três as acepções com que o vocábulo é utilizado: a) às vezes, é utilizado para designar o ato de provar, é dizer, a atividade probatória; é nesse sentido que se diz que àquele que alega um fato cabe fazer prova dele, isto é, cabe fornecer os meios que demonstrem a sua alegação; b) noutras vezes, é utilizado para designar o meio de prova propriamente dito, ou seja, as técnicas desenvolvidas para se extrair a prova de onde ela jorra; nesse sentido, fala-se em prova testemunhal, prova pericial, prova documental, etc.; c) por fim, pode ser utilizado para designar o resultado dos atos ou dos meios de prova que foram produzidos no intuito de buscar o convencimento judicial e é nesse sentido que se diz, por exemplo, que o autor fez prova dos fatos alegados na causa de pedir (DIDIER JÚNIOR, 2020, p. 54/55)
Casey (2011, p. 26) salienta que “a prova digital pode ser alterada ou obliterada maliciosamente pelos infratores ou acidentalmente durante a coleta, sem deixar nenhum sinal óbvio de distorção” (CASEY, 2011, p.26). Complementar, Vaz (2012) diz que “os dados digitais permitem a sua transferência a outros dispositivos eletrônicos, em sua integralidade. Por essa razão, ele admite a execução de infinitas cópias, todas iguais, sem que se possa falar em um exemplar original” (VAZ, 2012).
Sendo assim, expõe a fragilidade das provas digitais, mas que, ao mesmo tempo, facilita os meios de comunicação, bem como as provas. Os meios de provas digitais devidamente qualificados podem tornar-se formas confiáveis de evidências, além de se enquadrar na atual realidade, o qual os indivíduos usam as redes sociais como terra sem lei, assim o uso das provas digitais transformou o atípico em típico.
Ainda, A Lei Geral de Proteção de Dados em seus arts. 7º, VI, e 11, II, a (BRASIL, 2018) permite o tratamento de dados pessoais no exercício dos seus direitos em processos judiciais. Assim, presume-se que os documentos digitais são válidos e autênticos e atendem aos requisitos estabelecidos nesta lei.
Destarte, um dos meios mais usados é o print screen, a tela de impressão é uma imagem capturada da tela de um computador, celular ou tablet que pode ser usada para identificar atos de prova em processos judiciais. Para que a impressão seja considerada mais fidedigna e seja submetida a um juiz deve ser lavrada escritura pública, documento dotado de fé pública lavrado por tabelião público. No entanto, esse tipo de mídia é considerado pouco confiável, pois a imagem virtual pode ter sido modificada de alguma forma.
Nesse diapasão, com as frequentes dúvidas sobre a garantia da prova obtida pelo meio digital, pode-se concluir a possibilidade de dois mecanismos que seja considerado algo mais verossímil e possa ser apresentado perante o juiz, seja o Verifact ou o blockchain.
Blockchain é uma nova ferramenta mais segura que a tela impressa e pode comprovar a autenticidade de documentos virtuais, que são criptografados e os dados não podem ser alterados, o que aumenta a segurança jurídica ao utilizar esse meio como meio de prova. De forma bem simples, pode ser entendido como um banco de dados online, público e descentralizado, criado para tornar a divulgação de informações transparente e confiável, sem a necessidade de agentes externos e centrais para verificação do processo.
O Verifact difere de uma tela impressa porque não requer reconhecimento de firma e é semelhante ao blockchain porque permite perícia e outros meios eficazes para prevenir fraudes e contaminação de evidências, ou seja, um serviço cujo objetivo é aumentar a autenticidade dos documentos.
Portanto, há muitas maneiras diferentes de autenticar materiais on-line para que possam ser apresentados como prova em tribunal. Alguns podem ser considerados mais seguros do que outros, mas todos podem ser usados para verificar documentos on-line para serem usados como prova digital.
2.2 A APLICAÇÃO DAS PROVAS DIGITAIS NO ÂMBITO PROCESSUAL CIVIL
Enquanto a ciência se desenvolve nos mais diversos campos do conhecimento, é evidente que os antigos dogmas jurídicos devem ser revistos para adequá-los à nova realidade. Com isso, o homem moderno passou a buscar cada vez mais atuar pela praticidade e rapidez e o que não difere na advocacia.
Isto posto, à adaptabilidade da lei às mudanças na sociedade, especialmente na tecnologia, o direito deve acompanhar essas mudanças para responder efetivamente aos acontecimentos cotidianos, caso contrário, torna-se desatualizado e frustrante (MONTENEGRO FILHO, 2018).
À vista disso, as provas digitais e os processos eletrônicos são os meios adequados de conseguir celeridade, nesse sentido, Gonçalves (2017) afirma que a busca pela eficiência processual e uma duração razoável incentiva o uso de meios eletrônicos e a informatização dos processos, percebe-se que a sociedade está se afastando dos documentos físicos, inclusive livros, e utiliza cada vez mais os documentos online.
Em freios e contrapesos, o Código de Processo Civil e a Constituição Federal proíbem a prova digital ilícita, conforme o artigo 5º, LVI, (BRASIL, 1988) que “trata-se de direito fundamental do jurisdicionado: o direito de não ver produzida contra si uma prova ilícita ou obtida ilicitamente. Esta é uma das regras fundamentais que concretizam o devido processo legal” (DIDIER JÚNIOR; BRAGA; OLIVEIRA, 2018, p.111).
Sendo assim, o Código de Processo Civil (BRASIL, 2015) trouxe importantes alterações aos pontos-chaves do contencioso cível no que diz respeito à crescente participação dos meios eletrônicos nas próprias transações e processos jurídicos, dentre os quais o antigo código trazia a seguinte conotação (BRASIL, 1973) “art. 369. Reputa-se autêntico o documento, quando o tabelião reconhece a firma do signatário, declarando que foi aposta em sua presença.” No corolário, o código atual reafirmou o conteúdo fundamentando com alguns acréscimos ao art. 411 (BRASIL, 2015):
Considera-se autêntico o documento quando: I – o tabelião reconhecer a firma do signatário; II – a autoria estiver identificada por qualquer outro meio legal de certificação, inclusive eletrônico, nos termos da lei; III – não houver impugnação da parte contra quem foi produzido o documento (BRASIL, 2015, s/p).
Alves (2016) aduz que o ponto II deste artigo oferece a oportunidade de identificar o autor do documento por meio de assinatura digital, sem que seja necessário comprová-lo de outro meio. Dessa forma, os documentos digitais tornam-se muito mais confiáveis e utilizáveis em ambientes empresariais e até mesmo no ordenamento jurídico.
Ainda, seguindo o exemplo de países como a Espanha, o Novo Código de Processo Civil (BRASIL, 2015) adicionou a prova digital/eletrônica à lista de provas típicas. Por outro lado, a antiga codificação (BRASIL, 1973) continha apenas menções não sistematizadas de certificados digitais. Acrescentou-se assim, prevendo de forma sistemática e completa a tipicidade das provas digitais descritas no Código como provas eletrônicas, portanto, sua raiz é os meios tradicionais de prova que foram adaptados aos meios digitais, bem como salienta Didier Júnior (2016):
O desenvolvimento da tecnologia fez surgir representações do mundo fático em novas plataformas telemáticas. Da mesma forma, provas começaram a ser utilizadas das mais diversas formas. Passou-se a utilizar imagens obtidas de redes de relacionamento informático, obter áudio em arquivos digitais, fotografias digitais, comprovação de conversas via software de conversação informática, obtenção de dados de terceiros por softwares maliciosos etc (DIDIER JÚNIOR, 2016, p.691).
Assim, acertaram os legisladores ao decidirem introduzir os documentos eletrônicos para além de outros (testemunhas, confissões, provas documentais), por se tratar de um meio de prova único com características e peculiaridades que o distinguem (DIDIER JÚNIOR, 2016).
O advento da Lei 11.419/2006 (BRASIL, 2006) trouxe a implementação do chamado processo digital, trazendo significado a todos os documentos contidos no arquivo são digitais, inclusive as provas, graças aos documentos em formato PDF e às cópias digitalizadas dos documentos (PARODI, 2017). Isto posto, para utilizar evidências digitais sem questionar sua validade ou valor, deve-se respeitar pelo menos dois fatores, a saber: A autenticidade e a integridade.
A autenticidade deve ser entendida como característica essencial da prova digital que garante que os fatos nela apresentados correspondem aos fatos jurídicos ocorridos e praticados por seus respectivos autores, garantindo que não haja dúvidas sobre os fatos ou a autoria do que é dito. Além disso, autenticidade também é compreendida como “a qualidade que elimina toda e qualquer hipótese válida e estruturada de suspeição sobre quem fez ou participou da constituição do fato no meio digital” (THAMAY; TAMER, 2020, cap. 1.4).
Ainda, o documento autêntico deve ser entendido como a propriedade necessária da evidência digital de que ela não foi manipulada, ou seja, alterada ou modificada desde que foi criada. Assim, pode-se concluir que a prova digital não foi adulterada e permaneceu idônea, completa e intacta com relação aos fatos fornecidos desde a sua criação (THAMAY; TAMER, 2020).
É importante ressaltar que os fatores acima estão previstos no ordenamento jurídico pátrio, em especial o artigo 195 do Código de Processo Civil (BRASIL, 2015), referente ao registro de atos processuais eletrônicos. Dentre os aspectos da prova digital, a ata notarial, prevista no art. 7º da Lei nº 8.935/1994 (BRASIL, 1994) e no art. 394 do Código de Processo Civil (BRASIL, 2015), a escritura notarial é o trabalho do notário lavrado nas suas notas, que tem relevância jurídica no domínio probatório desde que lavrado por profissional credível.
Destarte, a escritura notarial é um dos instrumentos de prova intimamente relacionados com o direito digital, é uma forma típica de prova por se encontrar exaustivamente no referido diploma inconstitucional. Em um contrato notarial, o notário registra as notas eletronicamente, sendo este um guia essencial para um notário público. Por lei, o ato notarial tem credibilidade e presunção de veracidade, podendo ser juris tantum, pois admite prova em contrário, conforme menciona Thamay; Tamer (2020):
Para a preservação de identificação e coleta de provas digitais. A presença do notário que acompanha pessoalmente e de forma imparcial o procedimento, com sua narrativa precisa em ata notarial, reforça a lisura da identificação e coleta da prova (THAMAY; TAMER, 2020, p. 137).
Dito isso, outro meio de prova bastante considerável é a prova pericial, ou seja, uma evidência de um profissional disciplinado no campo, segundo o art. 156, caput do Código de Processo Civil (BRASIL, 2015), quando a prova do fato se basear em conhecimento técnico ou científico, assim sendo, o art. 369 fundamenta que “as partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz” (BRASIL, 2015, s/p).
Portanto, os diplomas processuais são considerados genuínos se, na acepção da lei, o autor for identificado por outros meios legais de autenticação, inclusive eletrônico. Dessa forma, a supracitada rede blockchain possui alto nível de integridade, criptografia avançada, verificabilidade e transparência, de forma que os dados nela inseridos tornam-se imutáveis e, à luz da legislação vigente, converge para princípios constitucionais divulgados e inconstitucionalidade explícita.
Contudo, não há dúvida de que a prova documental gerada pelo sistema tem validade jurídica e que sua nulidade só pode ser revogada mediante prova conclusiva em contrário, atestada por tabelião ou ato similar (WALDRICH, 2018).
2.3 A CADEIA DE CUSTÓDIA DA PROVA DIGITAL
A cadeia de custódia é uma prática milenar na área forense onde todas as amostras, independente da especialidade, são tomadas como prova, analisadas, e os resultados apresentados em forma de laudo com a finalidade de comentar as provas investigadas. As evidências devem ser manuseadas com cuidado e todo o manuseio de evidências deve ser documentado na Cadeia de Custódia.
Logo, a cadeia de custódia é vista como a totalidade de todos os procedimentos que servem para manter e documentar o curso cronológico das evidências coletadas no local de um crime ou vítima e para rastrear a posse e o manuseio desde a descoberta até o descarte. Porém, como não estão claras as etapas exatas do processo de gestão em evidências digitais, a ABNT NBR ISO/IEC 27037:2013 pode ser utilizada como base, uma vez que são métodos que ajudam a obter a integridade da prova digital, sua admissibilidade, seu valor probatório e sua relevância em processos judiciais ou disciplinares.
Todavia, Lima (2020) preceitua a Cadeia de Custódia como um mecanismo que garante a veracidade das evidências coletadas e examinadas e afirma que os casos sob investigação sejam tratados sem manipulação. Serve, portanto, como documento formal de procedimentos que visam preservar e documentar o histórico cronológico das provas, evitando intervenções internas e externas que possam colocar em dúvida os resultados das atividades probatórias, rastrear provas desde a cena do crime até o tribunal.
Isto posto, para Badaró (2017) a expressão “Cadeia de Custódia” deve ser entendida como uma abreviação de “Documentação de Cadeia de Custódia” e é utilizada neste sentido, isso porque a própria cadeia de custódia corresponde diretamente ao grupo de pessoas que tiveram contato sucessivo com a fonte real da prova, enquanto a documentação da cadeia de custódia fornece um registro formal dessas pessoas.
De qualquer forma, é preciso prevenir situações que ameacem a integridade da cadeia de custódia da prova. Afinal, mesmo que não leve à sua destruição, a diminuição da força da prova já é uma clara consequência negativa da sociedade. Apesar de recente, é certo que a Lei nº 13.964/2019 (BRASIL, 2019) não inclui detalhes sobre a cadeia de origem das provas digitais. Argumenta-se que não cabe ao legislador esgotar a regulamentação desses elementos eletrônicos, por se caracterizarem por um contínuo desenvolvimento científico e técnico.
Compreende-se que a prova digital é a elucidação de fatos ocorridos em meio digital, portanto, corroborados pelo uso do meio digital. Ocorrendo, também, quando a evidência de sua ocorrência pode ser fornecida por meios digitais, ao invés do próprio fato ocorrido em meio digital (TAMMAY e MAURÍCIO, 2020). Além disso, considerando o processo de evidência digital desde a coleta até a exibição em casos legais Dias Filho (2012, p. 244) diz que a cadeia de custódia deve configurar em:
Sucessão de eventos concatenados, em que cada um proporciona a viabilidade ao desenvolvimento do seguinte, de forma a proteger a integridade de um vestígio do local de crime ao seu reconhecimento como prova material até o trânsito em julgado do mérito processual (DIAS FILHO, 2012, p. 244).
De acordo com os rudimentos citados, o descumprimento das etapas e procedimentos da cadeia de custódia, bem como o não registro e rastreamento de todos os elos que compõem sua cadeia, fará com que a cadeia se rompa, tornando as provas ilegais. Neste diapasão, a Constituição Federal (BRASIL, 1988) prevê que a ilegalidade da prova pode levar à sua retirada do processo, portanto, há a necessidade de analisar tecnicamente o efeito do descumprimento dos procedimentos regulatórios sobre a evidência nos casos em que a cadeia de controle é quebrada.
Assim, sendo impossível determinar a origem da ilicitude da prova e separá-la de outros processos anteriores, a recusa da prova é uma medida coercitiva destinada a pôr cobro às violações dos princípios da prova, tornando-se em processos paradoxais e solidários.
Prado (2019) ainda ressalta que antigamente não havia legislação no Brasil para regulamentar a cadeia de custódia e seus procedimentos, por isso era uma tarefa muito trabalhosa rever as etapas pelas quais o rastro passava até ser aceito como prova. Contudo, é igualmente impossível determinar o curso de ação correta a seguir quando a cadeia de custódia é quebrada.
3 A (IN)VALIDADE DA PROVA DIGITAL
Um cenário de aprimoramento contínuo das novas tecnologias que concerne em diferentes possibilidades de comunicação e linguagem para os usuários no ciberespaço interconectado do mundo digital, sendo assim, é extremamente valioso ter regras sólidas para uma tecnologia tão ativa na vida das pessoas. Dada esta premissa, estas redes podem ser um veículo de alienação em massa se utilizadas por indivíduos sem formação, preparação ou, sobretudo, com más intenções. Inicialmente, o programa WhatsApp foi criado apenas para comunicação de entretenimento, mas com o passar dos anos, a parte desse aplicativo para redes digitais foi inédita.
Quando a criptografia foi implementada no Brasil, a tecnologia causou incidentes notáveis de bloqueio do aplicativo de mensagens WhatsApp em todo o país. Os obstáculos foram implementados para repreender a atitude descuidada da investigação criminal, a não divulgação do conteúdo das mensagens, para punir o desamparo dos donos do aplicativo. Os responsáveis pelo problema alegam não ter mais informações sobre o conteúdo das mensagens de seus usuários, pois não possuíam uma chave de acesso especial responsável por ler as mensagens e decodificar possíveis anexos.
Para apurar atos ilícitos, um juiz pode atuar do lado do provedor do aplicativo, como no caso do WhatApp, exigir credenciais e protocolos de conexão do usuário, endereços IP e localização geográfica. Nesse sentido, a legalidade ou não dos dados coletados pelo WhatsApp teve um impacto significativo nas violações de privacidade do telefone sem autorização legal nos últimos anos.
Portanto, geralmente é autenticado; que as informações contidas em aparelhos eletrônicos como celulares, smartphones, inclusive o aplicativo WhatsApp, são de teor de intimidade pessoal e essa garantia de imunidade deve ser mantida, mas essa violação deve ser concedida em casos excepcionais somente com decisão judicial prévia, precedido da aquisição dessas informações.
RESULTADOS E DISCUSSÕES
No presente artigo, buscou-se compreender que a visão jurídica da prova digital é uma ferramenta importante no direito processual brasileiro. Apesar da insuficiência da lei, as provas digitais podem ser consideradas provas atípicas, ou seja, provas que não são fornecidas pelo ordenamento jurídico pátrio, mas que, conforme a legalidade e a licitude, podem fazer parte do processo e servir como prova, sendo uma medida para implementar o princípio da discricionariedade legal, que é motivada pelo juiz na avaliação da prova. Assim, fica clara a importância das provas digitais frente ao desenvolvimento tecnológico.
Destarte, a internet e o uso de computadores possibilitaram a aplicação de diversos meios para obtenção e a produção de provas, assim como é um meio para a prática de crimes cibernéticos em todo o país. Ressalta-se que as provas digitais devem conter meios de verificação, autenticidade e integridade para serem utilizadas como prova.
In fine, as evidências digitais estão cada vez mais integradas ao processo digital do Estado, que, às vezes, é uma evidência crucial na decisão de um juiz, bastando a verificação da idoneidade da mesma para que não seja impugnada judicialmente.
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1Graduanda em Direito, pela Universidade Evangélica de Rubiataba
E-mail: luadecristalng1@gmail.com
2Docente do curso de Direito pela Universidade Evangélica de Rubiataba
E-mail: hdmarcus@hotmail.com