REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.10010474
Lorena Constanza Gazal
RESUMO
No presente artigo busca-se analisar, a partir do panorama judicial brasileiro e através de pesquisas bibliográfica, doutrinária e jurisprudencial, quais são os caminhos para a otimização e o fomento à adoção dos meios consensuais de resolução de controvérsias, bem como a viabilidade de utilização de outras ferramentas distintas para tal fim – como a governança corporativa e a autorregulação – e a importância do advogado nesse caminho, sabendo de antemão que cabe a ele analisar de antemão a causa e desenhar-lhe a melhor solução que pode, ou não, ser contenciosa.
Palavras–chave: Panorama judicial. Cultura do litígio. Cultura da pacificação. Meios consensuais. Governança Corporativa. Autorregulação. Viabilidade. Possibilidade. Importância do advogado.
1. Introdução
De há anos o mundo do direito vem buscando novas formas de abordar conflitos e disputas. Formas que permitam aos interessados a resolução efetiva dos embates, de maneira mais simples, célere, econômica e eficiente, evitando-lhes que fiquem anos ou décadas aguardando um provimento judicial cuja execução, muitas das vezes, sequer é exitosa.
Apesar da sabida beligerância brasileira e da resistência da cultura do litígio, esses meios consensuais vêm ganhando espaço pelo fato de que, sem sombra de dúvidas, há um aspecto sumamente positivo para o Poder Judiciário que, limitado e, porque não dizê-lo, sucateado, já não consegue dar vazão, em tempo e condição razoáveis, às dezenas de milhões de processos que possui em seu acervo.
Nesse cenário de quase caos, organizações e instituições tentam se equilibrar, se sustentar e sobreviver, resolvendo suas pendências e conflitos internos e externos da forma menos danosa possível.
Dentro desse panorama delineado, o este artigo busca, de forma simples e direta e partindo da premissa de que a via judicial contenciosa nem sempre é a melhor saída para todos e quaisquer conflitos, analisar quais são os caminhos para a otimização e o fomento à adoção dos meios consensuais de resolução de controvérsias, bem como a utilização de outras ferramentas distintas para tal fim – como a governança corporativa e a autorregulação –, e a importância do advogado nesse caminho, sabendo de antemão que cabe ao advogado – primeiro juiz da causa – analisá-la e desenhar-lhe a melhor solução que pode, ou não, ser contenciosa.
2. O panorama judicial e a crise da Justiça
Uma das principais razões para a busca de outros meios de soluções de conflitos, diversos do judicial, reside, nas palavras de Arnoldo Wald e Arnoldo Wald Filho[1], na crise da justiça, que “ainda não consegue julgar as causas em tempo razoável, como determina a Emenda Constitucional 45” de 2004, que inseriu o inciso LXXVIII ao artigo 5° da Constituição Federal, com o seguinte teor: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.
Embora tal emenda não traga a definição do que seja “a razoável duração do processo” e nem penalidades pela não observação do princípio constitucional estabelecido, a doutrina e a jurisprudência têm se inclinado no sentido de que a razoabilidade ou não da duração do processo está relacionada a determinados critérios, a saber: i) natureza e complexidade do caso; ii) comportamento das partes; e iii) atuação do órgão jurisdicional[2].
Inclusive, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou sobre a observância desses critérios na análise de alegações de excesso de prazo, especialmente nos Habeas Corpus de números 114.758[3] e 114.1664.
Mas a perspectiva de uma ação judicial atualmente não é célere. Não é raro que uma demanda ainda demore 10, 15 ou 20 anos para chegar ao seu termo, apesar de todas as relevantes modificações legislativas, estruturais e jurisprudenciais vistas especialmente nos últimos 50 anos[4].
O contrato, a propriedade, a responsabilidade civil e a família são exemplos de conceitos fundamentais que foram recaracterizados e cujos regimes jurídicos sofreram modificações importantes nesse período. Houve, também, mudanças na estrutura do Poder Judiciário, mormente após a Constituição de 1988.
Nos últimos anos vimos a modernização de grande parte do Poder Judiciário, com a digitalização de acervos e procedimentos em boa parte do território nacional, altos investimentos em tecnologia da informação, criação de novas unidades judiciárias, órgãos, bem como diretrizes e políticas de planejamento estratégico[5].
Diz-se que a digitalização do acervo e procedimentos ocorreu em boa parte do território nacional porque de fato ela não foi uniforme. Cada Tribunal desenvolveu um sistema. No caso da Justiça Cível, houve estados que fizeram isso de maneira unificada utilizando um único sistema e um único momento para a transição, como São Paulo, mas outros Estados utilizaram ao menos dois sistemas e momentos diferentes de transição, fazendo com que algumas unidades trabalhassem de maneira digital e outras não. Como exemplos, podemos citar o Ceará, Santa Catarina, Pernambuco e Paraná[6].
E mesmo após toda essa mudança de legislação, estrutura e jurisprudência, o Poder Judiciário Brasileiro ainda continua repleto de processos. Segundo informação do Conselho Nacional de Justiça, em números absolutos, no ano de 2020, foram ajuizados 25,8 milhões (!) de novos processos e havia um estoque pendente de 77,7 milhões de processos (acesso ao site em 9.10.2023). No ano de 2021, foram ajuizados 28,7 milhões de novos processos e em 2022 mais 31,5 milhões de novos processos, com estoque pendente de 79,6 milhões e 81,4 milhões de processos, respectivamente, em 2021 e 2022[7].
Desse mesmo Relatório do Conselho Nacional de Justiça, se extrai que, embora tenha havido um aumento na quantidade de novos casos no ano de 2019 da ordem de 2 milhões de casos – em 2019 foram 30,2 milhões contra 28,2 milhões em 2018 – o Poder Judiciário baixou cerca de 3,6 milhões de processos, fazendo com que a tendência de queda nos processos pendentes se mantenha estável.
Contudo, a forte queda no número de casos novos apresentados no ano de 2020 obviamente teve intensa influência da pandemia de COVID-19, declarada em março/2020, que suspendeu as atividades como um todo – não somente do Poder Judiciário – durante boa parte daquele ano. Nos dois anos seguintes, 2021 e 2022, como já mencionado acima, houve aumento tanto na quantidade de novos casos quanto no estoque pendente.
Embora desde 2018 os relatórios do Conselho Nacional de Justiça apontem uma certa estabilidade no volume de casos pendentes, com essa quantidade atual de processos pendentes – mais de oitenta e um milhões de casos ainda a apreciar (!) – é inviável garantir a razoável duração do processo e a celeridade da sua tramitação.
Máxime porque, desde 2015, não obstante o trabalho tenha aumentado, o quadro de servidores da Justiça vem lentamente diminuindo, conforme demonstra o gráfico abaixo, retirado do já aqui mencionado Relatório do Conselho Nacional de Justiça de 2023.
Fonte: Conselho Nacional de Justiça/2023.
O fato é que, ainda que o Poder Judiciário venha se esforçando para superar essa situação de quase “ineficiência” na garantia da prestação jurisdicional em tempo razoável, nos moldes do que prevê a Emenda Constitucional n° 45 de 2004, a multiplicação dos ramos do direito, a globalização, o desenvolvimento tecnológico, a intensificação das relações internacionais e o crescente aumento da competitividade em diversos ramos de atividades, todos com repercussões jurídicas, exigem-lhe uma agilidade de procedimentos e de medidas que o Poder Judiciário não está preparado para tomar na mesma velocidade.
A carência de pessoal, aliada ao excesso de trabalho e à precariedade da estrutura do Poder Judiciário, gera uma pressão cada vez maior sobre os magistrados a produzir e decidir cada vez mais, sem preocupação com o conteúdo das decisões proferidas, gerando insegurança jurídica.
Neste contexto atual, de proliferação de relações jurídicas dos mais diversos tipos e complexidades, rapidez na troca de informações no mundo globalizado, mudanças legislativas a todo momento, não basta à jurisdição responder às demandas.
Mas deve fazê-lo em tempo oportuno e de acordo às particularidades de cada caso, sob pena de se transformar a justiça (“atrasada”) em “injustiça qualificada e manifesta”, como disse Rui Barbosa em seu discurso aos formandos da turma de 1920 do Largo de São Francisco (“Oração aos Moços” de 29.3.1921), quando foi paraninfo daquela turma[8].
Aqui vale a ressalva de que quando Rui Barbosa, em seu discurso acima mencionado, criticava a lentidão da Justiça não falava da lentidão do Judiciário com instituição, mas sim dos maus juízes, daqueles que “magistrados, nas mãos de quem os autos penam como as almas do purgatório, ou arrastam sonos esquecidos como as preguiças do mato” ou “esses outros juízes, que, com tabuleta de escrupulosos, imaginam em risco a sua boa fama, se não evitarem o contato dos pleiteantes, recebendo-os com má sombra, em lugar de os ouvir a todos com desprevenção, doçura e serenidade”[9].
Esse é o panorama do nosso Poder Judiciário hoje: crescente quantitativo e qualitativo de litígios, falta de recursos humanos, precariedade de parte da infraestrutura.
E é nesse cenário de quase caos que organizações e instituições empresariais e não empresariais tentam se equilibrar, sobreviver e se sustentar no tempo, resolvendo suas controvérsias e embates, sejam elas com o Estado, com outras organizações/instituições, com o mercado em geral ou mesmo internas.
E obviamente a ninguém interessa a demora na solução de qualquer controvérsia e a insegurança jurídica gerada pelo sistema existente. Daí surgem a necessidade e a busca incessante por inovações, criatividade e eficiência nessas soluções, especialmente no mundo corporativo, tão impregnado pelo dinamismo e pela rapidez das mudanças dos mercados e da sociedade.
3. A cultura do litígio e suas consequências
Como já se mencionou em diversas oportunidades, a morosidade dos processos judiciais, além de muitas das vezes retirar a eficácia dos direitos sub judice, tornando o processo inócuo ao seu fim, eleva os seus custos, despesas e honorários.
Mas por que, mesmo sabendo de todos os problemas de acionar o Poder Judiciário, o brasileiro ainda é tão litigante?
Uma das razões dessa intensa litigância, segundo o Professor Kazuo Watanabe, vem do fato de o brasileiro ser muito dependente do Estado. Em todos os setores, inclusive na Justiça[10].
E diferentemente de outros países, no Brasil, não há um controle social informal através da vizinhança, escola, trabalho. É esse controle social que condiciona, por exemplo, o comportamento dos japoneses: o japonês que vai a um tribunal ao invés de buscar uma solução amigável, passa a ser mal visto em sua vizinhança, em seu trabalho.
No Brasil, ao contrário, dificilmente uma pessoa passa pela vida adulta sem ajuizar ao menos uma demanda para a solução de alguma controvérsia, por menor que seja.
Além desse caldo cultural, como diz o Professor Watanabe, é certo que as escolas de direito por todo o país treinam intensamente seus alunos para o litígio, abordando o sistema contencioso de solução de controvérsias durante quase todo o curso de direito, por quatro anos ou até mais. E, normalmente, sequer oferecem os meios consensuais (negociação, conciliação e mediação) como matéria, seja optativa ou dentro da grade curricular.12
Nesse cenário, parece natural que os advogados, intensamente treinados nos bancos das faculdades de direito para o litígio, se lancem ao mercado com garras afiadas e prontas ao ataque, não cogitando, em qualquer hipótese, soluções amigáveis ou mesmo pensem em como prevenir litígios.
Mencione-se, ainda, o certo “preconceito” vindo da magistratura quanto aos meios alternativos de soluções de controvérsias, na medida em que seu “poder” ficaria comprometido se pessoas alheias ao Judiciário puderem solucionar conflitos de interesses[11].
Está formado assim o tripé que sustenta indefinidamente a “cultura do litígio” ou a “cultura da sentença”, nas palavras do Professor Watanabe: i) povo litigante, com extrema dependência do Estado inclusive para a solução de seus conflitos; ii) advogados formados intensamente para o litígio durante todo o curso de direito e sem acesso a formação de qualidade sobre meios consensuais; iii) magistratura resistente aos meios consensuais, seja por preconceito ou mesmo por entender – muitas vezes com razão, diga-se de passagem – que a conciliação seria atividade menos nobre que julgar na exata medida em que atividades conciliatórias, assim como outras atividades administrativas atinentes à sua função, não teriam o mesmo peso que uma boa sentença[12].
E as consequências dessa cultura não poderiam ser mais nefastas: um Poder Judiciário cada vez mais atolado de processos, cuja estrutura encontra-se sucateada e com pouco pessoal; advogados que desconhecem outros métodos de resolução de conflitos e magistratura que resiste a outros métodos.
Estes fatores, é claro, contribuem para a crise do Judiciário recém delineada.
4. O caminho para a cultura da pacificação
Mas qual seria o caminho para sair desse cenário tão beligerante e chegar à chamada “cultura de paz” defendida pelo Professor Kazuo Watanabe?
O caminho é longo e árduo.
Envolve, nas palavras de Fernanda Tartuce, grande esforço coletivo, exigindo
significativa mudança de postura de todos os integrantes da cadeia do conflito: advogado, jurisdicionado e administrador da justiça[13].
Todo o tripé da cultura do litígio precisa ser alterado, sob pena de perpetuação do meio normal litigioso de solução de controvérsias.
O primeiro passo para a alteração desse tripé, obviamente, é modificação do ensino jurídico, de forma que se apresentem ao aluno diversas formas de soluções de conflitos e não unicamente a via contenciosa.
O futuro operador do direito ou administrador da justiça deveria ser conscientizado, nos bancos das faculdades, que a função precípua do bacharel em direito – inscrito ou não na Ordem dos Advogados do Brasil – é resolver conflitos, resolver problemas, seja da forma que for e não necessariamente através do processo judicial.
Sim! O bacharel em direito nada mais é do que um “resolvedor” de problemas e a ele deveriam ser franqueadas todas as armas disponíveis para desenvolver essa função a contento. Não somente a forma litigiosa como ocorre hoje e como vem ocorrendo desde o início dos cursos de direito.
O aluno de direito deveria ter acesso à negociação, à conciliação, à mediação, à arbitragem e a quaisquer outras ferramentas que lhe permitam alcançar a sua função precípua recém mencionada com êxito.
E isso sem falar em técnicas preventivas, que sequer chegam ao conhecimento desses estudantes. E provavelmente nem são do conhecimento de muitos dos professores, já que normalmente são abordadas em cursos de pós-graduação.
Deveria ser ensinado, também, que prevenir conflitos e desenhar formas preventivas de lidar com conflitos, lançando mão de elementos de governança corporativa e autorregulação, são meios efetivos de mitigar prejuízos futuros.
Por que não ensinar ao aluno de direito que as reuniões/assembleias de sócios, por exemplo, são excelentes meios de composição de conflitos, tal como defende o Professor André Antunes Soares de Camargo[14]? Já no aprendizado do Direito Societário. Sequer seria necessária uma matéria específica. Bastaria um tópico dentro do Direito Societário, para abordar tal assunto, deveras fascinante e, porque não dizê-lo, fino e cheio de sutilezas.
Como bem salientado por Fernanda Tartuce, os poucos cursos que oferecem essas ferramentas aos bacharéis, seja através de matérias optativas ou obrigatórias, o fazem em tempo extremamente curto – normalmente um semestre – após todo o período em que o aluno foi exposto às técnicas antagonistas – teoria geral do processo, processo civil, processo penal, processo do trabalho, etc[15].
Não se pode pretender que um estudante exposto a quatro ou cinco anos de estudo intensivo de técnicas litigiosas e seis meses de técnicas consensuais, esteja apto a apresentar a um cliente as vantagens da autocomposição ou qualquer outra forma de resolver um conflito, diversa da via contenciosa, que lhe seja posto a exame. Essa modificação no ensino já atingiria quase a totalidade do tripé, já que alteraria os vértices dos operadores do direito e dos administradores da Justiça.
O vértice dos jurisdicionados vem sendo tocado pelas campanhas de incentivos à conciliação promovidas frequentemente pelos nossos Tribunais, com certo grau de sucesso. Isso sem mencionar, claro, os inúmeros dispositivos inseridos na nossa legislação com vistas, justamente a permitir a utilização desses meios durante o processo.
O exemplo mais significativo é o da Semana Nacional de Conciliação, promovida pelo Conselho Nacional de Justiça anual e simultaneamente nos tribunais da Justiça Estadual, Fa Federal e do Trabalho, como um esforço coletivo do Poder Judiciário no sentido de conciliar o maior número de processos em todo o país, resolvendo conflitos em menos tempo, com menos burocracia e mediante a colaboração de todas as partes envolvidas[16].
Já no campo dos dispositivos inseridos na nossa legislação, no Capítulo atinente às normas fundamentais do processo civil do Código de Processo Civil de 2015 (Lei 13.105/2015), foi inserida a previsão no sentido de que “A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial”.
Ainda no Código de Processo Civil em vigor, o artigo 165 prevê a criação, pelos tribunais, de centros judiciários de solução consensual de conflitos, responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação e pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição. Há previsão, ainda, sobre quais princípios sustentarão a conciliação e a mediação (artigo 166) e sobre procedimentos da conciliação e mediação (artigos 167 a 175).
Não menos importante é o artigo 334 do Código de Processo Civil em vigor, que dispõe sobre a realização de audiência de conciliação ou de mediação, no caso em que a petição inicial preencha os requisitos essenciais e não seja o caso de improcedência liminar do pedido.
Outro exemplo é a Lei de Mediação, promulgada em 26.6.2015 (Lei 13.140/2015), que dispõe sobre a mediação entre particulares como meio de solução de controvérsias e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública.
Ainda no vértice dos jurisdicionados e abrindo o leque para as instituições e organizações, sejam elas empresariais ou não (e aqui incluem-se profissionais liberais, escritores, artistas de qualquer expressão, técnicos e alguns exercentes de atividades rurais e cooperativas[17]), muito se tem falado sobre governança corporativa e autorregulação como meios de mitigar e prevenir conflitos, como se verá mais detidamente no próximo tópico.
É de se ressaltar, também, que alguns operadores do direito, ante a dura prática encontrada nos Tribunais vêm se abrindo aos meios consensuais, facilitando aos jurisdicionados o conhecimento e acesso a tais meios[18]. Até porque, diante da proliferação de relações jurídicas dos mais diversos tipos e complexidades, rapidez na troca de informações no mundo globalizado, mudanças legislativas a todo momento, não resta outra alternativa aos operadores do direito diversa da profissionalização e especialização nessas áreas mais promissoras21.
5. A Governança Corporativa e a Autorregulação como meios de prevenção e de solução de conflitos Sem sombra de dúvidas, a crise do nosso sistema jurídico impacta de maneira bastante negativa a solução de controvérsias como um todo, especialmente se considerarmos a falta de agilidade do Poder Judiciário, os custos e despesas gerados para ou por sua utilização, e a insegurança jurídica causada pelo cenário quase caótico existente no Brasil e já descrito neste ensaio.
É dentro desse panorama que organizações e instituições, sejam elas empresariais ou não, buscam meios de resolver suas questões internas e externas de maneira mais célere e efetiva, com o menor desgaste possível. E fala-se desgaste em vários sentidos, seja de tempo, econômicofinanceiro, reputacional, emocional, etc.
Busca-se, na verdade, diminuir tanto quanto se possa, as instabilidades existentes no sistema atual, de forma que as organizações e instituições possam atuar de forma confiável e consistente no tempo.
E a governança corporativa, consistente no “sistema pelo qual as empresas e demais organizações são dirigidas, monitoradas e incentivadas, envolvendo os relacionamentos entre sócios, conselho de administração, diretoria, órgãos de fiscalização e controle e demais partes interessadas”[19], vem como um dos meios para mitigar e até mesmo evitar essas questões e conflitos internos e externos, na medida em que seus princípios básicos se convertem em recomendações objetivas com a finalidade de preservar e otimizar o valor econômico de longo prazo dessas organização/instituições, facilitando seu acesso a recursos e contribuindo para a qualidade da gestão da organização, sua longevidade e o bem comum.
Princípios esses consubstanciados na transparência (disponibilização de informações de interesse das partes interessadas, não só aquelas impostas por leis/regulamentos e não restritas ao desempenho econômico-financeiro), equidade (tratamento justo e isonômico de sócios e demais partes interessadas considerando consideração seus direitos, deveres, necessidades, interesses e expectativas), prestação de contas (clara, concisa, compreensível e tempestiva, com responsabilização dos agentes de governança pelos seus atos e omissões; e atuação com diligência e responsabilidade no âmbito dos seus papéis) e responsabilidade corporativa (os agentes de governança devem zelar pela viabilidade econômico-financeira das organizações, reduzir as externalidades negativas de seus negócios e suas operações e aumentar as positivas, levando em consideração, no seu modelo de negócios, os diversos capitais – financeiro, manufaturado, intelectual, humano, social, ambiental, reputacional, etc. – no curto, médio e longo prazos)[20].
A própria aplicação desses princípios na administração e gestão de organizações e instituições, de maneira firme e assentada sempre nos quatro pilares da governança corporativa (ESTRUTURA – PROCESSOS – PESSOAS – CULTURA), já é capaz de diminuir sensivelmente a quantidade de atritos, crises, conflitos e distúrbios dentro delas e externamente.
Problemas sempre existirão, até porque é natural que existam vícios e falhas na estruturação dos planos de governança corporativa e na sua efetivação e aplicação, mas é fato que a governança corporativa bem desenhada e aplicada é um excelente meio de prevenção de conflitos.
E se engana quem pensa que governança corporativa é só para organizações empresariais.
Embora sua origem remonte à teoria do Agente Principal de Jensen e Meckling (1976) e à divisão entre acionistas e gestores – que não vem ao caso esmiuçar neste artigo – a governança corporativa, seus princípios, pilares e práticas podem e devem ser adotados em organizações não empresariais, visando ao alinhamento de interesses das partes interessadas para o sucesso e longevidade dessas organizações.
Nesse sentido é a orientação do próprio IBGC, estampada em seu sítio institucional, ao orientar a aplicação de princípios e práticas de governança a todas as organizações da sociedade civil, sejam elas não empresariais, cooperativas e, até mesmo, as organizações do terceiro setor.
Vale o destaque para o Guia de Compliance para Escritórios de Advocacia, lançado pela Comissão de Estudos em Compliance da 3ª Subseção de Campinas/SP da Ordem dos Advogados do Brasil, que dedica um capítulo inteiro a Governança e Políticas para Escritórios de Advocacia[21].
No mesmo sentido o Manual de Compliance para a Advocacia, editado pela Ordem dos Advogados do Brasil – Seção do Estado da Bahia, que contém todo um capítulo dedicado a políticas/ações de governança corporativa para escritórios de advocacia[22].
Finalmente, ainda neste tópico, é de suma importância destacar a importância da autorregulação privada ou soft law26, como fonte de normatização de condutas e comportamentos, através da prescrição de obrigações, compromissos, recomendações e deveres, com força vinculativa entre as partes.
Através de estatutos sociais, contratos sociais, códigos de conduta, políticas corporativas, recomendações de boas práticas, contratos, os agentes privados – aqui entendidos genericamente como sócios de uma empresa ou as partes interessadas (stakeholders) – criam regras e normas internas para a boa convivência dentro das organizações e instituições, sejam elas empresariais ou não, prevenindo atritos ou conflitos ou até mesmo prevendo como agir em momentos de crise ou distúrbios.
Contratos e demais negócios jurídicos feitos entre organizações e instituições igualmente podem conter diversas disposições sobre soluções de controvérsias, evitando a utilização do tão atolado Poder Judiciário.
6. A importância do advogado
Como já se mencionou, a função precípua do advogado é resolver problemas, não necessariamente pela via contenciosa.
O advogado é essencial à realização da justiça, sendo peça fundamental para a colaboração e orientação do cliente à não litigância, estimulando os meios consensuais sempre que isso seja razoável e possível.
E como “primeiro juiz da causa” – ou seja, aquele que primeiro ouve tecnicamente o cliente – o advogado tem o poder de perceber as possibilidades e limites do ordenamento e das instituições jurídicas que tem à disposição, limitando o seu campo de escolhas e orientando-o sobre o melhor caminho a seguir, seja ele o enfrentamento contencioso ou através de meios consensuais, de forma que o interesse de seu cliente seja da melhor forma atendido[23]. De certa forma, cabe ao advogado prover ao seu cliente certo grau de previsibilidade e segurança no que tange ao caminho, jamais quanto ao resultado, claro, mas sim quanto aos passos e quanto ao desenho desse caminho como se mencionará mais adiante
Uma vez convencido de que o melhor caminho é o de algum dos meios consensuais, seja ele qual for, cabe ao bom profissional apresentar as vantagens desse meio ao cliente e convencê-lo de que a sua utilização lhe será mais benéfica que a via contenciosa. Tarefa essa que nem sempre é fácil.
E o advogado continua sendo importante durante todo o procedimento escolhido, na medida em que dele participa como co-criador do desenho de resolução da disputa em questão, assumindo uma postura de certa forma colaborativa. Cabe a ele orientar juridicamente as partes
auxiliando-as na adequada compreensão dos interesses debatidos e nas consequências da realização de um eventual acordo.
Também é sumamente importante para sanar todas e quaisquer dúvidas, conferir viabilidade aos pactos e alertar quanto aos elementos de sua exequibilidade.[24]
É o advogado quem dá a conhecer ao seu cliente as “regras do jogo” o “panorama da partida”, fornecendo certo grau de previsibilidade dos efeitos e consequências de suas escolhas, com base em referências interpretativas atuais e passadas, permitindo-lhe prever e calcular os riscos dessas escolhas.
É claro que, para chegar a esse ponto de profissionalismo, o advogado deve ter superado alguns conflitos de interesses, que soem empurrá-lo para longe dos meios consensuais.
Conflitos esses consubstanciados, normalmente: i) na percepção, muitas vezes errônea, de que há maior rentabilidade nos litígios contenciosos; ii) na possibilidade de prolongamento indefinido dos processos judiciais, diante das perspectivas econômicas; iii) possibilidade de cobrança de honorários contratuais e de sucumbência.
Essas questões precisam ser tratadas sob diversos enfoques, inclusive, o ético e o financeiro, que aqui não serão esmiuçados, destacando-se, apenas, o fato de que não convém enxergar os meios consensuais sob o ponto de vista estritamente financeiro da cobrança de honorários, como se fossem um processo judicial, porque se assim for, obviamente, a cobrança não será bem-sucedida.
É preciso que o advogado analise com cautela e desenhe, técnica e cuidadosamente, o procedimento a ser utilizado para que não tenha frustações, inclusive de cunho financeiro, depois, podendo gerar posterior conflito com seu cliente.
Na verdade, já não basta ao advogado desempenhar a sua função apenas do ponto de vista jurídico legal. Precisa o advogado abandonar “a feição retórico-legalista e o excessivo formalismo, que caracterizam a visão tradicional do direito, para, mediante uma hermenêutica flexível e criativa, construir uma ‘práxis emancipatória’, comprometida com a satisfação dos anseios da sociedade e com a concretização dos direitos fundamentais, sustentáculo da fórmula política do Estado Democrático de Direito”[25]. Cabe sim ao advogado funcionar como agente ou facilitador dessa transformação social.
No meio corporativo a atuação do advogado não é diferente. Cabe-lhe papel igualmente ativo no desenho desses procedimentos alternativos de soluções de conflitos, bem como nos preventivos de crises e distúrbios.
7. Conclusão
Embora nos últimos anos tenha havido uma modernização do Poder Judiciário, com a digitalização de acervos e procedimentos, altos investimentos em tecnologia da informação, criação de novas unidades judiciárias, órgãos, bem como diretrizes e políticas de planejamento estratégico, tal modernização não ocorreu de maneira uniforme.
Apesar de todos os esforços, o Poder Judiciário ainda vive uma situação de quase ineficiência, com crescente quantitativo e qualitativo de litígios, falta de recursos humanos e precariedade de parte da infraestrutura. Tal situação periclitante, aliada à multiplicação dos ramos do direito, à globalização, ao desenvolvimento tecnológico e à intensificação das relações internacionais, todos com repercussões jurídicas, exigem-lhe uma agilidade de procedimentos e de medidas que o Poder Judiciário não está preparado para tomar na mesma velocidade.
E mesmo nesse cenário caótico o brasileiro, extremamente dependente do Estado que é – em todos os sentidos de sua vida – segue buscando o Poder Judiciário para solucionar suas controvérsias. Essa busca pelo Poder Judiciário é ainda mais intensificada pela formação jurídica dos operadores do direito e administradores da justiça, treinados exclusivamente para o litígio desde os primeiros anos da faculdade e, muitas das vezes, sem qualquer contato com outras ferramentas não litigiosas de solução de controvérsias e pela resistência da magistratura aos meios consensuais, seja por preconceito ou por entender tratar-se de atividade menos nobre que julgar.
Esse é o tripé que sustenta indefinidamente a “cultura do litígio” ou a “cultura da sentença” e que precisa ser modificado para que cheguemos com sucesso à cultura da pacificação tão almejada pelo Professor Kazuo Watanabe.
O caminho para tal modificação não é fácil. Exige a alteração do ensino jurídico brasileiro, de forma que se apresentam ao estudante de direito os meios consensuais de forma mais ostensiva e não meramente incidental como ocorre hoje, nos últimos anos de faculdade. E também é necessária a conscientização desse estudante de que o advogado é, principalmente, uma pessoa que resolve problemas, com quaisquer ferramentas que tenha em mãos, e não necessariamente as judiciais/contenciosas.
Finalmente, mas não menos importante, é preciso ter em mente que o advogado é peça fundamental para a colaboração e orientação do cliente à não litigância, estimulando os meios consensuais sempre que isso seja razoável e possível.
Cabe a ele analisar em primeiro lugar a causa, sentir os anseios e angústias de seu cliente, e, conhecedor de todas as possibilidades e limites do ordenamento jurídico e suas instituições, orientar o cliente tecnicamente sobre o melhor caminho a seguir, seja ele consensual ou litigioso.
E no mundo corporativo, seja em instituições e organizações empresariais ou não, cabe, ainda, ao advogado lançar mão de outras ferramentas que lhe permitam mitigar ou prevenir conflitos de maneira mais eficiente que a contenciosa, como é o caso da governança corporativa e da autorregulação.
Melhor caminho a seguir para o cliente. Orientação que, repita-se, deve ser técnica e totalmente despida de conflitos de interesses, sejam eles éticos, financeiros ou de qualquer outra natureza.
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HC 114.166, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 05/02/2013, PROCESSO ELETRÔNICO. DJe-037 DIVULG 25/02/2013, publicado 26/02/2013). Acessado em 09/10/2023. https://portal.tcu.gov.br/tcu/paginas/contas_governo/contas_2009/Textos/Ficha%2013%20%20Judiciario.pdf acesso em 9.10.2023.
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SZTAJN, Rachel. A Incompletude do Contrato de Sociedade. São Paulo: dezembro,2004. (Não achei essa citação no seu texto)
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[1] WALD, Arnoldo; WALD FILHO, Arnoldo. A OAB, a Arbitragem e o Acesso à Justiça. In: Revista do Ministério Público do Rio de Janeiro n° 59, jan./mar. 2016, p. 61-80.
[2] CINTRA, A. C. de A; GRINOVER, A. P.; DINAMARCO, C. R. Teoria Geral do Processo. 26ª ed. São Paulo:
Malheiros, 2010, p. 93.
[3] HC 114.758, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 12/03/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-058 DIVULG 26-03-2013 PUBLIC 01-04-2013. Acessado em 09/10/2023. 4 HC 114.166, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 05/02/2013,
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-037 DIVULG 25-02-2013 PUBLIC 26-02-2013). Acessado em 09/10/2023.
[4] WALD, Arnoldo; WALD FILHO, Arnoldo. A OAB, a Arbitragem e o Acesso à Justiça. In: Revista do Ministério Público do Rio de Janeiro n° 59, jan./mar. 2016, p. 61-80.
[5] https://portal.tcu.gov.br/tcu/paginas/contas_governo/contas_2009/Textos/Ficha%2013%20%20Judiciario.pdf acesso em 9.10.2023.
[6] Conselho Nacional de Justiça. Justiça em números 2021/Conselho Nacional de Justiça. Brasília: CNJ, 2021.
[7] Conselho Nacional de Justiça. Justiça em números 2021/Conselho Nacional de Justiça. Brasília: CNJ, 2021.
[8] Edições do Senado Federal, vol. 271. Oração aos Moços. Edição comemorativa dos 170 anos do nascimento de Rui Barbosa. Brasília: Senado Federal, 2019.
[9] Edições do Senado Federal, vol. 271. Oração aos Moços. Edição comemorativa dos 170 anos do nascimento de Rui Barbosa. Brasília: Senado Federal, 2019. P. 58/59.
[10] Entrevista CONJUR ao Prof. Kazuo Watanabe. Por Alessandro Cristo e Livia Scocuglia. Publicada em 11.11.2014 em Entrevista: “Sociedade não pode ser tão dependente do Estado para resolver conflitos”, diz Kazuo Watanabe – 11/11/2014 – CNB-SP (cnbsp.org.br). Acesso e impressão em 10.11.2021. 12 WATANABE, Kazuo. Cultura da sentença e cultura da pacificação. In: Estudos em homenagem à Professora Ada Pelegrini Grinover. São Paulo: DPJ Editora, 2005.
[11] WATANABE, Kazuo. Cultura da sentença e cultura da pacificação. In: Estudos em homenagem à Professora Ada Pelegrini Grinover. São Paulo: DPJ Editora, 2005.
[12] WATANABE, Kazuo. Cultura da sentença e cultura da pacificação. In: Estudos em homenagem à Professora Ada Pelegrini Grinover. São Paulo: DPJ Editora, 2005.
[13] TARTUCE, Fernanda. Conciliação em juízo: questionamentos relevantes. Disponível em: www.fernandatartuce.com.br. Acesso e impressão em 5 de janeiro de 2022.
[14] CAMARGO, André Antunes Soares de. A Assembleia Geral: Melhor Forma de Solução de Conflitos Societários? In: YARSHELL, Luiz Flavio; Pereira, Guilherme Setoguti J (coords.). Processo Societário II Adaptado ao Novo CPC – Lei n° 13.105/2015. São Paulo: Quartier Latin do Brasil, 2015. P. 47-66.
[15] TARTUCE, Fernanda. Conciliação em juízo: questionamentos relevantes. Disponível em: www.fernandatartuce.com.br. Acesso e impressão em 7 de janeiro de 2022.
[16] XVII Semana da Conciliação: campanha incentiva novos começos por meio do acordo – Portal CNJ. https://www.cnj.jus.br/xvii-semana-da-conciliacao-campanha-incentiva-novos-comecos-por-meio-doacordo/. Acesso em 9.10.2023.
[17] COELHO, Fabio Ulhoa. Parecer obre o alcance de alguns dos dispositivos do novo Código Civil (Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002) atinentes ao direito de empresa que dizem respeito ao registro das sociedades simples. Disponível em https://www.rcpjrj.com.br/html/pareceres/prof-fabio-ulhoacoelho.html. Acesso em 7.6.2022.
[18] TARTUCE, Fernanda. Advocacia e meios consensuais: novas visões, novos ganhos. In: João José Custódio da Silveira; José Roberto Neves Amorim. (Org.). A nova ordem das soluções alternativas de conflitos e o Conselho Nacional de Justiça. 1ed. Brasília: Gazeta Jurídica, 2013, v. 1, p. 125-146. 21 WALD, Arnoldo; WALD FILHO, Arnoldo. A OAB, a Arbitragem e o Acesso à Justiça. In: Revista do Ministério Público do Rio de Janeiro n° 59, jan./mar. 2016, p. 61-80.
[19] Instituto Brasileiro de Governança Corporativa – IBGC. Código das Melhores Práticas de GC. 5ª Edição. Disponível em Publicacao-IBGCCodigo-CodigodasMelhoresPraticasdeGC-5aEdicao.pdf. Acesso e impressão em 8.6.2022.
[20] Instituto Brasileiro de Governança Corporativa – IBGC. Código das Melhores Práticas de GC. 5ª Edição. Disponível em Publicacao-IBGCCodigo-CodigodasMelhoresPraticasdeGC-5aEdicao.pdf. Acesso e impressão em 8.6.2022.
[21] Guia de Compliance para Escritórios de Advocacia. OAB/SP – 3ª Subseção Campinas. Disponível em
Slide 1 (oabcampinas.org.br). Acesso e impressão em 6.6.2022. (renovar todos os acessos)
[22] Manual de Compliance para a Advocacia. OAB/BA. Disponível em manualdecompliance06062017_finalizado.indd (oab-ba.org.br). Acesso e impressão em 8.6.2022. 26 CASQUET, Andréia Cristina Bezerra, Soft Law é essencial para regulação das sociedades empresariais. Disponível em ConJur – Andréia Casquet: Soft law é essencial para regulação das sociedades. Acesso e impressão em 9.6.2022.
[23] TARTUCE, Fernanda. Advocacia e meios consensuais: novas visões, novos ganhos. In: João José Custódio da Silveira; José Roberto Neves Amorim. (Org.). A nova ordem das soluções alternativas de conflitos e o Conselho Nacional de Justiça. 1ed. Brasília: Gazeta Jurídica, 2013, v. 1, p. 125-146.
Disponível em www.fernandatartuce.com.br/artigosdaprofessora. Acesso e impressão em 7.10.2021.
[24] TARTUCE, Fernanda. Advocacia e meios consensuais: novas visões, novos ganhos. In: João José Custódio da Silveira; José Roberto Neves Amorim. (Org.). A nova ordem das soluções alternativas de conflitos e o Conselho Nacional de Justiça. 1ed. Brasília: Gazeta Jurídica, 2013, v. 1, p. 125-146.
Disponível em www.fernandatartuce.com.br/artigosdaprofessora. Acesso e impressão em 7.10.2021.
[25] MARTINS, Leonardo Resende. Operadores do Direito e Mudança Social. Fortaleza: Revista Themis, 2000, v. 3, n. 1, p. 163-169.
Advogada atuante em São Paulo, mestranda em Soluções Alternativas de Controvérsias Empresariais pela Escola Paulista de Direito.