ESTATUTO DO NASCITURO: A (IN)VIABILIDADE DO PROJETO DE LEI N.478/2007 EM FACE DO DIREITO DA PERSONALIDADE DO EMBRIÃO

Direito, Volume 27 - Edição 127/OUT 2023 / 26/10/2023

STATUTE OF THE UNBIRTH: THE FEASIBILITY OF PROJECT OF LAW N. 478/2007 IN FACE OF THE RIGHT OF THE EMBRYO’S PERSONALITY

REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.10027971

Rhaquel Tessele¹

RESUMO: Desde 2007 tramita na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei n. 478/2007 que dispõe sobre o Estatuto do Nascituro, o qual pretende tornar integral a proteção ao nascituro, sobretudo no que se refere aos direitos de personalidade. O presente artigo irá abordar as três correntes existentes no ordenamento jurídico que delimitam o início da vida, sendo elas a teoria natalista, concepcionista e a da personalidade condicionada. Bem como, qual a teoria majoritária e suas implicações no ordenamento jurídico brasileiro. Por fim, analisará a viabilidade do presente projeto de lei através do método hipotético- dedutivo, o qual propõe o estudo de um problema ou lacuna no conhecimento científico.

PALAVRA-CHAVE: Direito da Personalidade. Estatuto do Nascituro. Projeto de Lei n. 478/2007. Teoria Natalista. Teoria Concepcionista. Teoria da Personalidade Condicionada.

ABSTRACT: Since 2007, Bill n. 478/2007, which provides for the Statute of the Unborn, which aims to make the protection of the unborn child integral, especially with regard to personality rights. This article will address the three currents in the legal system that delimit the beginning of life, being the natalist, conceptionist and conditioned personality theory. As well as, what is the majority theory and its implications in the Brazilian legal system. Finally, it will analyze the feasibility of this bill, uses the hypothetical-deductive method, which proposes the study of a problem or gap in scientific knowledge

KEYWORD: Personality Law. Statute of the Unborn. Bill no. 478/2007. Natalist Theory. Conceptionist Theory. Conditioned Personality Theory.

1. INTRODUÇÃO

Ainda hoje se discute sobre o marco jurídico do início da vida, pois dentro do ordenamento jurídico brasileiro não se pode precisar a partir que momento pode-se considerar que a vida humana deverá ser tutelada.

Diante de todas as evoluções científicas, não só a ciência e a religião têm- se se preocupado em definir, principalmente, o marco inicial da vida, mas também o Direito tem buscado essa resposta, no intuito de uma tutela jurídica adequada.

Podem-se elencar basicamente três correntes doutrinárias quanto aos direitos do nascituro e o princípio da vida, sendo elas a Teoria Natalista, Concepcionista e a da Personalidade Condicionada, contudo, adianta-se que existe divergência de posicionamentos sobre qual teoria adotar.

Nesse sentido, sabe-se que a vida é mais do que um processo vital e ela deve necessariamente ser delimitada juridicamente, pois tem ocorrido casos em que envolvam situações nunca antes imaginadas, como, por exemplo, a manipulação genética do ser humano, dando origem à eugenia, à sexagem, à redução embrionária e a demais procedimentos.

No intuito de resolver tal questionamento e pontuar o marco jurídico do início da vida para o Direito, foi proposto pelos Deputados Luiz Bassuma (PT) e Miguel Martini (PHS) o Projeto de Lei n. 478/2007, denominado de “Estatuto do Nascituro”.

Todavia, desde a apresentação do Projeto de Lei do Estatuto do Nascituro já se passaram 15 anos e foram apensados sobre ele mais de vinte um Projetos de Leis e até o presente momento continua em tramitação, sem uma solução legal para a pergunta: quando se inicia a vida para o Direito?

Dessa forma, não são faltas de tentativas em solucionar as pendências jurídicas relacionadas ao nascituro, diante dos inúmeros projetos de lei apresentados em nosso Congresso Nacional.

Dito isso, o presente artigo visa analisar a viabilidade do Projeto de Lei n. 478/2007 (Estatuto do Nascituro) diante do ordenamento jurídico brasileiro, bem como o posicionamento majoritário dos tribunais acerca do tema.

2. DO NASCITURO

Com o desenvolvimento científico vivenciado atualmente o Direito ainda não conseguem dar a resposta necessária para a tutela de certas situações existentes, como, por exemplo, uma devida proteção jurídica ao embrião.

Um dos pontos mais discutidos na atualidade diante dessas evoluções científicas é justamente a falta de regulamentação devida na regulamentação jurídica de uma possível personalidade jurídica do embrião.

Ademais, cientificamente pode-se diferenciar as fases iniciais de vida da pessoa como ovócito, espermatozoide, zigoto, embrião, concepto (nascituro) e feto.

Ovócito – Este termo refere-se à célula germinativa feminina ou célula sexual produzida nos ovários. Quando maduro, o ovócito é denominado ovócito secundário ou ovócito maduro.

Espermatozoide – Este termo refere-se à célula germinativa masculina ou célula sexual produzida nos testículos. Numerosos espermatozoides são expelidos da uretra masculina durante a ejaculação.

Zigoto – Esta célula, formada pela união de um ovócito e um espermatozoide, é o início de um novo ser humano (ou seja, um embrião). A expressão ovo fertilizado refere-se a um ovócito secundário (ovo) que foi penetrado por um espermatozoide; quando a fertilização é completa, o ovócito torna-se um zigoto.

Embrião – Este termo refere-se ao ser humano em desenvolvimento durante seus estágios iniciais. O período embrionário estende-se até o final da oitava semana, época na qual já estão presentes os primórdios de todas as principais estruturas.

Concepto – Este termo refere-se a todos os produtos da concepção, da fertilização em diante (o embrião ou o feto) e suas membranas (por exemplo, a placenta).

Feto – Após o período embrionário (oito semanas), o ser humano em desenvolvimento é chamado de feto. Durante o período fetal (da nona semana até o nascimento), ocorre o crescimento e diferenciação dos tecidos e órgãos forma dos durante o período embrionário.2

Neste sentido, o ser humano pode ser visivelmente identificado pelos estágios de seu desenvolvimento. O estágio inicial é onde se encontra o que se conhece por embrião. Posteriormente, ao ser implantado ou fecundado no útero materno, o feto ou nascituro passa a existir. Finalmente, após seu nascimento com vida, a pessoa.³

É certo que o embrião não pode ser confundido com um nascituro ou com uma pessoa, pois, apesar de possuírem a mesma natureza, estão em estados de desenvolvimento diferenciados. Isto quer dizer que a pessoa difere do embrião porque tem discernimento, livre arbítrio e interage em sociedade, ente de autonomia, enquanto o embrião apenas possui uma vida em expectativa, em potencial, é um ser em situação de vulnerabilidade.

Surge então, o questionamento se o embrião humano se classifica como titular de personalidade jurídica, considerando a existência de uma individualidade genética autônoma que ocorrerá depois da junção dos gametas feminino e masculino. A personalidade jurídica nas lições de Flávio Tartuce é:

(…) a soma de caracteres corpóreos e incorpóreos da pessoa natural ou jurídica, ou seja, a soma de aptidões da pessoa. Assim, a personalidade pode ser entendida como aquilo que a pessoa é, tanto no plano corpóreo quanto no social. No Brasil, a personalidade jurídica plena inicia-se do nascimento com vida, ainda que por poucos instantes; segundo os adeptos da teoria natalista. Não se exige, como em outras legislações, que o recém nascido seja apto para a vida conforme determina o Código Civil Francês.4

O embrião, a partir deste momento, torna-se geneticamente uno, visto que metade de seus cromossomos foram originados da mãe e a outra metade do pai, o que culmina em uma nova combinação genética.

No intuito de delimitar ou ao menos chegar a um conceito do início da vida em comum a todos, a doutrina tem apresentado algumas teorias científicas e religiosas. Para a ciência, pode-se resumir principalmente nessas cinco posições5:

“(…) 1. Visão genética: A vida humana começa na fertilização, quando espermatozoide e óvulo se encontram e combinam seus genes para formar um indivíduo com um conjunto genético único. Assim, é criado um novo indivíduo, um ser humano com direitos iguais aos de qualquer outro. É também a opinião oficial da Igreja Católica. 2. Visão embriológica: A vida começa na 3.ª semana de gravidez, quando é estabelecida individualidade humana. Isso porque até 12 dias após a fecundação, o embrião ainda é capaz de se dividir e dar origem a duas ou mais pessoas. É essa ideia que justifica o uso da pílula do dia seguinte e contraceptivos administrados nas duas primeiras semanas de gravidez. 3. Visão neurológica: O mesmo princípio da morte vale para a vida. Ou seja, se a vida termina quando cessa a atividade elétrica no cérebro, ela começa quando o feto apresenta atividade cerebral igual à de uma pessoa. O problema é que essa data não é consensual. Alguns cientistas dizem haver sinais cerebrais já na 8.ª semana. Outros, na 20.ª. 4. Visão ecológica: A capacidade de sobreviver fora do útero é que faz do feto um ser independente e determina o início da vida. Médicos consideram que um bebê prematuro só se mantém vivo se tiver pulmões prontos, o que acontece entre a 20.ª e a 24.ª semana de gravidez. Foi o critério adotado pela Suprema Corte dos EUA na decisão que autorizou o direito do aborto. 5. Visão metabólica: Afirma que a discussão sobre o começo da vida humana é irrelevante, uma vez que não existe um momento único no qual a vida tem início. Para essa corrente, espermatozoide e óvulos são tão vivos quanto qualquer pessoa. Além disso, o desenvolvimento de uma criança é um processo contínuo e não deve ter um marco inaugural”.

Para as religiões, o tema é ainda mais complexo, pois envolve crenças. No entanto, são cinco importantes ponderações6:

“(…) 1. Catolicismo: A vida começa na concepção, quando o óvulo é fertilizado formando um ser humano pleno e não um ser humano em potencial. Por mais de uma vez, o papa Bento 16 reafirmou a posição da Igreja contra o aborto e a manipulação de embriões. Segundo o papa, o ato de ‘negar o dom da vida, se suprimir ou manipular a vida que nasce é contrário ao amor humano’. 2. Judaísmo: ‘A vida começa apenas no 40º dia, quando acreditamos que o feto começa a adquirir forma humana’, diz o rabino Shamai, de São Paulo. ‘Antes disso, a interrupção da gravidez não é considerada homicídio’. Dessa forma, o judaísmo permite a pesquisa com células-tronco e o aborto quando a gravidez envolve risco de vida para a mãe ou resulta de estupro. 3. Islamismo: O início da vida acontece quando a alma é soprada por Alá no feto, cerca de 120 dias após a fecundação. Mas há estudiosos que acreditam que a vida tem início na concepção. Os muçulmanos condenam o aborto, mas muitos aceitam a prática, principalmente quando há risco para a vida da mãe. E tendem a apoiar o estudo com células-tronco embrionárias. 4. Budismo: A vida é um processo contínuo e ininterrupto. Não começa na união de óvulo e espermatozoide, mas está presente em tudo o que existe – nossos pais e avós, as plantas, os animais e até a água. No budismo, os seres humanos são apenas uma forma de vida que depende de várias outras. Entre as correntes budistas, não há consenso sobre aborto e pesquisa com embriões. 5. Hinduísmo: Alma e matéria se encontram na fecundação e é aí que começa a vida. Como o embrião possui uma alma, deve ser tratado como humano. Na questão do aborto, hindus escolhem a ação menos prejudicial a todos os envolvidos: a mãe, o pai, o feto e a sociedade. Assim, em geral se opõem à interrupção da gravidez, menos em casos que colocam em risco a vida da mãe.”

Em que pese todas essas posições doutrinárias científicas ou religiosas, as principais teorias estudadas são a Teoria Concepcionista, a Natalista e da Personalidade Condicionada.

3. TEORIA CONCEPCIONISTA

Na ótica dos concepcionistas, que encontram adeptos entre os cientistas e religiosos, a vida começa com a fertilização ou concepção, que é o encontro do espermatozoide com o ovócito, no qual formará o zigoto – célula que tem potencial para originar um ser humano.7

A corrente defende que a personalidade jurídica se inicia no momento da concepção. Logo, os direitos personalíssimos estariam garantidos, não dependendo de nenhum evento ulterior, e não estariam condicionados ao nascimento com vida, sendo somente os direitos patrimoniais adstritos a esse evento.8

Nesse sentido, a Teoria Concepcionista, considera a primeira etapa do desenvolvimento embrionário humano, entendendo que o embrião possui um estatuto moral semelhante ao de um ser humano adulto, o que equivale a afirmar que a vida humana se inicia com a fertilização do ovócito secundário pelo espermatozoide. É a partir desse momento que o embrião tem condição de pessoa, ou seja, possui a complexidade de valores inerentes ao ente em desenvolvimento.9

Ainda, Sérgio Abdalla Semião afirma que alguns doutrinadores dividem a escola concepcionista em duas: a verdadeiramente concepcionista e a concepcionista da personalidade condicional. A primeira sustenta que a personalidade começa da concepção, não no nascimento. Apenas os efeitos de alguns direitos patrimoniais dependem do nascimento com vida. Já a segunda, reconhece a personalidade desde a concepção, sob a condição do infans conceptus nascer com vida.10

No entanto, ainda hoje, surgem discussões neste aspecto. Maria Helena Diniz divide a personalidade jurídica entre formal e material, em que a primeira faz relação com os direitos de personalidade, pois já possui uma carga genética desde a concepção, então, o sujeito já teria o resguardo desses direitos. Já na segunda, chamada de personalidade jurídica material, há uma relação aos direitos patrimoniais e obrigacionais, na qual há um estado potencial, somente com o nascimento do nascituro com vida.11

Ao lado deste aspecto, cumpre ainda ressaltar que o direito à vida, por ser essencial ao ser humano, condiciona os demais direitos de personalidade. Dessa forma, a vida humana deve ser protegida contra tudo e contra todos, sendo norma de direito natural que abrangerá os direitos de nascer, de continuar vivo e de ter uma subsistência digna.12

De forma inegável pela Teoria Concepcionista, os direitos absolutos da personalidade, como o direito à vida, o direito à integridade física e à saúde – espécies do qual o gênero é o direito à integridade física –, independem do nascimento com vida para serem tutelados. Assim, devem ser resguardados desde a concepção, haja vista ser o momento de início da vida humana.

4. TEORIA NATALISTA

Para os adeptos da Teoria Natalista, a personalidade jurídica se inicia pelo nascimento com vida; assim, o nascituro não seria considerado pessoa, embora receba tutela legal. Ao discorrer sobre o tema, Flavio Tartuce assevera que, na teoria natalista, a personalidade jurídica é adquirida apenas com o nascimento com vida. Assim, o nascituro teria apenas expectativa de direitos.13

Dessa forma, deduz-se que, pela Teoria Natalista, o nascituro possui apenas expectativa de direitos, que só serão efetivos com o seu nascimento com vida. Logo, não é considerado como pessoa. Isso não quer dizer que retira do nascituro direitos de proteção. Contudo, esses direitos só serão efetivados após o nascimento com vida. O nascituro ter somente expectativas de direitos é o motivo da própria legislação distinguir os direitos que se consolidam com o nascimento com vida.

A respeito do início da personalidade, enuncia o art. 2.º do atual Código Civil que “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”14

Com efeito, por essa teoria, o nascituro seria pessoa humana com um potencial, pois, para exercer os direitos que lhes são reservados no útero materno, faz-se necessário que nasça com vida, uma vez que não é detentor de personalidade jurídica ou capacidade jurídica.

Assim sendo, o nascituro não teria direitos, mas mera expectativa de direitos. Partem esses autores de uma interpretação literal e simplificada da lei, que dispõe que a personalidade jurídica começa com o nascimento com vida, o que traz a conclusão de que o nascituro não é pessoa.

5. TEORIA CONDICIONADA

Existe ainda uma teoria intermediária ou “mista” entre a Teoria Concepconista e a Teoria Natalista, referida por alguns autores, como Maria Helena Diniz, e denominada de “Teoria da Personalidade Formal ou Condicional”, segundo a qual o nascituro teria formalmente personalidade para titularizar direitos personalíssimos, como o direito à vida, direito à proteção pré- natal, mas quanto aos direitos patrimoniais (herança, doação), estes só seriam consolidados sob a condição de nascer com vida.

De acordo com Flávio Tartuce, a teoria da personalidade condicional

é aquela pela qual a personalidade civil começa com o nascimento com vida, mas os direitos do nascituro estão sujeitos a uma condição suspensiva, ou seja, são direitos eventuais. Como se sabe, a condição suspensiva é o elemento acidental do negócio ou ato jurídico que subordina a sua eficácia a evento futuro e incerto. No caso, a condição é justamente o nascimento daquele que foi concebido 15

De acordo com Gustavo Tepedino e Rafael Rodrigues A teoria da personalidade condicional consiste na afirmação da personalidade desde a concepção, sob condição de nascer com vida. Desta forma a aquisição de direitos pelo nascituro operaria sob a forma de condição resolutiva, portanto, na hipótese de não se verificar o nascimento com vida não haveria personalidade.16

Desta maneira a Teoria da Personalidade Condicionada, admite que os nascituros são detentores de direitos, que a personalidade existe a partir do momento da concepção, mas para efetivação de todos os seus direitos que a lei resguarda, estão subordinados a uma condição suspensiva, que seria o nascimento com vida.

6. TEORIA APLICADA NO BRASIL

Primeiramente cumpre esclarecer que a Constituição Federal foi omissa em relação aos direitos do nascituro, servindo como fonte de interpretação para as normas infraconstitucionais e entendimentos jurisprudências.

Em regra, entende-se que o Brasil adota a Teoria Natalista, pois o Código Civil em seu artigo 2°, é bem claro ao dizer “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”.

Segundo Alexandre Alberton, deve ser feita uma interpretação do art. 2º do Código Civil em consonância com o art. 5º da Constituição Federal, sendo portanto, o nascituro titular do direito à vida.17

Em contrapartida, o próprio Supremo Tribunal Federal (STF), ao interpretar casos concretos, não tem uma opinião definida a respeito, sendo que ele tem aplicado as duas teorias, ora seguindo a Teoria Natalista, ora seguindo a Teoria Concepcionista.18

Essa incerteza sobre qual teoria o STF adota ficou visível no julgamento realizado no dia 26 de novembro de 2016, onde a 1ª turma deferiu pedido de Habeas Corpus impetrado por um médico e outros réus que atuavam em uma clínica clandestina de aborto na região de Duque de Caxias (RJ), decisão essa que abriu precedentes para decisões todos os tribunais do Brasil.

Apesar do julgamento tratar sobre a tipificação do crime de aborto e a interrupção da gravidez no primeiro trimestre de gestação, que não é tema de discussão do presente artigo, deve-se atentar ao voto do Ministro Barroso que no decorrer da sua decisão, por diversos momentos, tratou sobre o direito à vida do nascituro. Segue trechos do voto:

“[…] Em relação à necessidade, é preciso verificar se há meio alternativo à criminalização que proteja igualmente o direito à vida do nascituro, mas que produza menor restrição aos direitos das mulheres.[…]

É preciso reconhecer, porém, que o peso concreto do direito à vida do nascituro varia de acordo com o estágio de seu desenvolvimento na gestação. O grau de proteção constitucional ao feto é, assim, ampliado na medida em que a gestação avança e que o feto adquire viabilidade extrauterina, adquirindo progressivamente maior peso concreto […]

Nada obstante isso, para que não se confira uma proteção insuficiente nem aos direitos das mulheres, nem à vida do nascituro, é possível reconhecer a constitucionalidade da tipificação penal da cessação da gravidez que ocorre quando o feto já esteja mais desenvolvido[…]” (grifo nosso)19

Adverte-se que o Ministro não adentrou na discussão da situação jurídica do nascituro, porém a única teoria aplicável ao defender o direito à vida do nascituro é a Teoria Concepcionista, seguindo o mesmo posicionamento do STJ. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) já sedimentou o seu posicionamento seguindo a Teoria Concepcionista, conhecendo assim o nascituro como de direito a reparação do dano moral.

Um caso polêmico e de repercussão foi quando o humorista Rafael Bastos foi condenado por, em 2011, durante o programa “CQC”, diante de comentários sobre a beleza da cantora Wanessa Camargo, declarar que “comeria ela e o bebê, não tô nem aí”. A situação foi judicializada e chegou ao STJ, que manteve a condenação que majorou a indenização para 50mil reais para cada um dos autores da ação, que eram Wanessa, seu marido e o filho do casal, o qual, na época da propositura da ação, ainda era nascituro. 20

Em outro caso, o STJ entendeu que o nascituro tem direito também pela morte do pai. Esse direito já havia sido reconhecido anteriormente. Porém o fato de não ter conhecido o pai em vida influencia na fixação do quantum, pois entende-se que a dor que o nascituro passa seja menor. 21

Ainda, em um julgado do STJ que houve o reconhecimento de indenização por danos pessoais aos pais do nascituro, prevista na legislação regulamentadora do seguro de Danos Pessoais Causados por Veículos Automotores de Via Terrestre – DPVAT – em face da morte do feto. 22

Por fim, pode perceber uma verdadeira insegurança jurídica ao tentar delimitar o início da vida, momento que o Código Civil adota a Teoria Natalista, o Supremo Tribunal Federal (STF), não tem uma opinião certa, divergindo entre a Teoria Natalista e Concepcionista, já o Superior Tribunal de Justiça (STJ) é o único que tem sedimentado o uso da Teoria Concepcionista.

7. PROJETO DE LEI N. 478/2007 – O ESTATUTO DO NASCITURO

Diante do exposto, no intuito de resolver tal questionamento e pontuar o marco jurídico do início da vida foi proposto pelos Deputados Luiz Bassuma (PT) e Miguel Martini (PHS) o Projeto de Lei n. 478/200723, denominado de “Estatuto do Nascituro”, com a justificativa principal do projeto sendo a seguinte:

Em 25 de março de 2004, o Senado dos Estados Unidos da América aprovou um projeto de lei que concede à criança por nascer (nascituro) o status de pessoa, no caso de um crime. No dia 1º de abril, o presidente George W. Bush sancionou a lei, chamada “Unborm Victims of Violence Act” (Lei dos Nascituros Vítimas de Violência).

De agora em diante, pelo direito norte-americano, se alguém causar morte ou lesão a uma criança no ventre de sua mãe, responderá criminalmente pela morte ou lesão ao bebê, além da morte ou lesão à gestante.

Na Itália, em março de 2004, entrou em vigor uma lei que dá ao embrião humano os mesmos direitos de um cidadão. Não seria má ideia se o Brasil, seguindo esses bons exemplos, promulgasse uma lei que dispusesse exclusivamente sobre a proteção integral ao nascituro, conforme determinou o Pacto de São José de Costa Rica, assinado por nosso País.

Eis uma proposta de “Estatuto do Nascituro”, que oferecemos aos Colegas Parlamentares. Se aprovada e sancionada, poderá tornar-se um marco histórico em nossa legislação. O presente projeto de lei, chamado “Estatuto do Nascituro”, elenca todos os direitos a ele inerentes, na qualidade de criança por nascer. Na verdade, refere-se o projeto a expectativa de direitos, os quais, como se sabe, gozam de proteção jurídica, podendo ser assegurados por todos os meios moral e legalmente aceitos.

Vários desses direitos, já previstos em leis esparsas, foram compilados no presente Estatuto. Por exemplo, o direito de o nascituro receber doação (art. 542. Código Civil), de receber um curador especial quando seus interesses colidirem com os de seus Pais (art. 1.692, Código Civil), de ser adotado (art. 1.621, Código Civil), de se adquirir herança (art. 1.798 e 1.799, 1 Código Civil), de nascer (Estatuto da Criança e do Adolescente, art. 7º), de receber do juiz uma sentença declaratória de seus direitos após comprovada a gravidez de sua mãe (arts. 877 e 878, Código de Processo Civil).

O presente Estatuto pretende tornar integral a proteção ao nascituro, sobretudo no que se refere aos direitos de personalidade. Realça-se, assim, o direito à vida, à saúde, à honra, à integridade física, à alimentação, à convivência familiar, e proíbe-se qualquer forma de discriminação que venha a privá-lo de algum direito em razão do sexo, da idade, da etnia, da aparência, da origem, da deficiência física ou mental, da expectativa de sobrevida ou de delitos cometidos por seus genitores.

A proliferação de abusos com seres humanos não nascidos, incluindo a manipulação, o congelamento, o descarte e o comércio de embriões humanos, a condenação de bebês à morte por causa de deficiências físicas ou por causa de crime cometido por seus pais, os planos de que bebês sejam clonados e mortos com o único fim de serem suas células transplantadas para adultos doentes, tudo isso requer que, a exemplo de outros países como a Itália, seja promulgada uma lei que ponha um “basta” a tamanhas atrocidades.

Outra inovação do presente Estatuto refere-se à parte penal. Cria-se a modalidade culposa do aborto (que até hoje só é punível a título do dolo), o crime (que hoje é simples contravenção penal) de anunciar processo, substância ou objeto destinado a provocar aborto, elencam- se vários outros crimes contra a pessoa do nascituro e, por fim, enquadra-se o aborto entre os crimes hediondos. […]

Todavia desde a apresentação do Projeto de Lei (PL) já foram apensados sobre ele mais de vinte uns novos projetos de lei, sendo eles:

O PL 788/201924 pela Deputada Flordelis (PSD); PL 489/200725 pelo Deputado Odair Cunha (PT); PL 8.116/201426 pelos Deputados Alberto Filho (PMDB), Arolde de Oliveira (PSD) e Aníbal Gomes (PMDB); PL 4.149/201927, PL 1.979/202028 e PL 564/201929 pela Deputada Chris Tonietto (PSL); PL 518/202030 pelo Deputado Diego Garcia (PODE); PL 1085/201131 pelo Deputado

Cleber Verde (PRB); PL 3.748/200832 pela Deputada Sueli Vidigal (PDT); PL 1763/200733 pelo Deputado Jusmari Oliveira (PR); PL 11.105/201834 pelo Deputado Eros Biondini (PROS); PL 11.148/201835 pelo Deputado Gilberto Nascimento (PSC); PL 434/202136 pelas Deputadas Chris Tonietto (PSL) e Alê Silva (REPUBLIC); PL 260/201937 pelo Deputado Márcio Labre (PSL); PL 1006/201938, PL 1.007/201939 e PL 1.009/201940 pelo Deputado Capitão Augusto (PR); PL 2.125/202141 pelo Deputado Junio Amaral (PSL); PL 4.148/202142 pelo Deputado Alex Manete (CIDADANIA); PL 537/202043 pela Deputada Paula Belmonte (CIDADANIA); PL 883/202244 pela Deputada Carla Zambelli (PL);

Todos os Projetos de Lei versam sobre o nascituro em si, nascituro decorrente da fertilização in vitro, sobre o nascituro decorrente de estupro, a possibilidade de pensão alimentícia paga pelo estado, bem como a criminalização da prática de manipulações genéticas ou qualquer ato que lese o nascituro.

A Deputada Chris Tonietto (PSL) foi a que mais apresentou Projetos de Lei sobre o tema (PL 4149/2019, PL 564/2019, PL 434/2021 e PL 1979/2020), em uma linha conservadora na justificativa do PL 1979/202045 pontuou:

O direito à vida é, inegavelmente, o maior e mais importante dos direitos, já que, para se fruir das demais categorias de direitos, é necessário estar vivo.

Tal direito é resguardado pela Constituição Federal, no caput de seu artigo 5º1 , classificado como cláusula pétrea, o que tem o condão de torná-lo imutável, na forma do §4º, I do artigo 60 dessa mesma Carta Política.

De igual modo, o Código Civil, em seu artigo 2º, in fine, declara que “a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”.

Ademais, cabe registrar que o Brasil é signatário da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), de 22 de novembro de 1969, a qual estabelece em seu artigo 1º, item 2, que “pessoa é todo ser humano” e em seu artigo 3º, que: “Toda pessoa tem direito ao reconhecimento de sua personalidade jurídica” . Acrescenta ainda, em seu artigo 4º, item 1, que: “Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente.”.

Observe-se também que a Declaração dos Direitos da Criança, adotada pela Assembléia Geral das Nações Unidas e ratificada pelo Brasil desde o ano de 1990, assegura proteção à criança, “tanto antes quanto após seu nascimento”.

Há que se registrar também os direitos – previstos na Lei nº 10.406/2002 (Código Civil) – que o nascituro tem de receber doação (artigo 542), de ser curatelado (artigo 1.799) e de receber herança (artigo 1.798).

Ainda no que diz respeito ao âmbito da legislação, vale colacionar a especial proteção conferida à gestante, assegurando-lhe atendimento pré-natal (artigo 8º do Estatuto da Criança e do Adolescente), e também a concessão dos chamados alimentos gravídicos (previstos na Lei nº 11.804/2008), cuja titularidade é, na verdade, do nascituro e não da mãe, sendo certo que em ambos os casos busca-se garantir o direito à vida e à saúde do nascituro.

Assim, se ao nascituro são garantidos todos os direitos e considerando que o Estatuto da Criança e do Adolescente visa ofertar proteção integral à criança e ao adolescente, não há melhor forma de assegurar essa mesma proteção ao nascituro – estritamente em consonância com a legislação pátria – que não modificando a Lei nº 8.069/1990 Note-se também que a própria jurisprudência brasileira confere proteção à vida intrauterina desde a concepção, com fundamento no princípio da dignidade da pessoa humana.

Não foram raras as vezes que, para afirmar tal proteção, a justiça se pronunciou, corroborando o direito do nascituro, a exemplo da decisão do Supremo Tribunal Federal que aduziu ser direito do nascituro a ciência da identidade de seu pai por meio da coleta de material de DNA. O caso em comento se deu com a cantora Glória Trevi, então sob custódia da Polícia Federal, que alegou ter sido estuprada enquanto presa. A corporação apressou-se em pedir o exame de DNA, enquanto a cantora se negava a fazê-lo, alegando ameaça à sua integridade física.

Também o Superior Tribunal de Justiça reafirma o direito à vida do nascituro quando decide que o falecimento do feto em acidente ocasiona pagamento do DPVAT, uma vez que o “nascituro tem personalidade civil e é titular de direitos”3 : “Na mesma linha de que o nascituro é, verdadeiramente, uma pessoa, o art. 1.798 do Código Civil prevê a legitimação para suceder não só das ‘pessoas nascidas’, mas também das pessoas ‘já concebidas no momento da abertura da sucessão.”

O mesmo STJ, em sede de Recursos Especiais4 , já entendeu pela possibilidade de dano moral sofrido pelo nascituro. Os dois casos eram bastante semelhantes: as mulheres estavam grávidas e seus esposos morreram em acidente de trabalho. Foram indenizadas, ao que consta. No entanto, quando as crianças atingiram a maioridade, ajuizaram ação pela perda da oportunidade de terem conhecido os pais. […] Ressalta-se também que o Tribunal Superior do Trabalho, na Súmula 244, garante à gestante estabilidade provisória porque é um direito não só da gestante, mas do nascituro, para que este tenha seu desenvolvimento inicial assegurado.

Ora, todo o sistema jurídico pátrio confere proteção à vida da criança por nascer. Não parece coerente que quem se dedica com tanto afinco para a proteção integral da criança tenha igual e ainda mais ávida dedicação em proteger o direito superior a todos os demais, qual seja, o direito à vida? Sem a garantia do direito à vida, como garantir os direitos dele decorrentes?

Assim, em virtude dos compromissos internacionais assumidos pelo Brasil e, em virtude de todo o sistema jurídico nacional, faz-se mister proteger os direitos do nascituro, reconhecendo-lhe o status de pessoa, em igualdade de condições com os já nascidos.

Dessa forma, não são faltas de tentativas em solucionar as pendências jurídicas relacionadas ao nascituro, diante dos inúmeros projetos de lei apresentados em nosso Congresso Nacional.

8. CONCLUSÃO

A legislação pátria já salvaguarda os direitos do nascituro, nos termos do art. 2º do Código Civil de 2002 que apregoa “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”. A personalidade civil se inicia no Brasil com o nascimento com vida, que é aferida por meio da respiração efetiva.

Podem-se elencar basicamente três correntes quanto aos direitos do nascituro: a corrente natalista, que compreende que o nascituro possui expectativa de direito, só fazendo jus à personalidade após o nascimento com vida; a corrente concepcionista que estende a personalidade, desde a concepção; e a corrente da personalidade condicionada que relativiza a personalidade do nacituro, ou seja, o nascituro possui personalidade que fica condicionada ao nascimento com vida. As diferentes abordagens trazem a divergência da forma de compreensão do direito do nascituro, principalmente no que tange ao direito à vida.

Apesar do atual silêncio do texto constitucional brasileiro, entende-se que a proteção da vida é inviolável, sendo essa mesma proteção despendida aos nascituros a agora também aos embriões in vitro. Embora os mesmos não tenham constituído a personalidade jurídica, passando a tê-la somente com seu nascimento com vida, ainda assim merecem tal proteção jurídica desde a concepção.

O direito à vida é o direito pertencente a toda pessoa, configurando em pressuposto para a existência de demais direitos, pois é inerente ao ser humano. Independente da fase em que se encontra o ser humano, não se pode considerar o embrião desprovido do direito à vida, até mesmo porque possui característica de humanidade, detentor de dignidade a ser tutelada.

PL 4149/2019 pelo Deputado Chris Tonietto (PSL) Em seu grande livro “Morte e Vida Severina”, também chamado de “Auto de Natal Pernambucano”, João Cabral de Mello Neto descreve a vida. Na voz de Seu José Mestre Carpina, a vida, em “Morte e Vida Severina” é relatada com toda alegria que merece e com toda a dignidade que lhe é devida: “Mesmo quando é assim pequena / a explosão, como a ocorrida/ Como a de há pouco, franzina. /Mesmo quando é a explosão /De uma vida severina”.

² MOORE, Keith L.; PERSAUD, T. V. N. Embriologia básica. Trad. Maria das Graças Fernandes Sales et. al. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, p. 2.
³ ARAÚJO, Ana Thereza Meirelles. A proteção ao ser humano no direito brasileiro: embrião, nascituro e pessoas e as condição de sujeito de direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2016, p. 119.
4 TARTUCE, Flávio. Direito Civil: Lei de Introdução e Parte Geral. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 118.
5 BARCHIFONTAINE, Christian de Paul de. Bioética no início da vida. Revista Pistis Praxis, Teol. Pastor, Curitiba, v. 2, n. 1, p. 41-55, jan./jun. 2010. p. 43-44; COSTA, Diego Amaral da. Humanidades: Mitos, desejos, sonhos e esperança. Rio de Janeiro: Clube dos Autores, 2013, p. 182
6 BARCHIFONTAINE, Christian de Paul de. Bioética no início da vida. Revista Pistis Praxis, Teol. Pastor, Curitiba, v. 2, n. 1, p. 41-55, jan./jun. 2010. p. 44-45; COSTA, Diego Amaral da. Humanidades: Mitos, desejos, sonhos e esperança. Rio de Janeiro: Clube dos Autores, 2013, p. 182-183
7 BOCCATTO, Marlene; Vieira, Tereza Rodrigues. Estudo com células-tronco e seus aspectos bioéticos. In: VIEIRA, Tereza Rodrigues (Org.). Ensaios de Bioética e Direito. 2. ed. Brasília: Consulex, 2012, p. 22.
8 FRANÇA, Rubens Limongi. Instituições de Direito Civil: São Paulo: Saraiva, 1988, p. 48-51.
9 ROCHA, Renata da. O direito à vida e a pesquisa com células-tronco: limites éticos e jurídicos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008, p. 75.
10 SEMIÃO, Sérgio Abdalla. Os direitos do nascituro: aspectos cíveis, criminais e do biodireito. 2. ed. Belo Horizonte: Del rey, 2000, p. 37.
11 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Teoria Geral do Direito Civil. 29. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 222.
12 DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 45.
13 TARTUCE, Flávio. Direito Civil: Lei de Introdução e Parte Geral. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 119.
14 BRASIL, Código Civil. Art. 2º A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03 /LEIS/2002/L10406.htm. Acesso em: 30 ago. 2022.
15 TARTUCE, Flavio. Direito civil: Lei de introdução e parte geral. 11 ed. São Paulo: Método, 2015, p. 122.
16 TEPEDINO, Gustavo; RODRIGUES, Rafael Garcia. A parte geral do novo Código Civil: estudo na perspectiva civil cconstitucional. 2 ed. São Paulo: Renovar, 2003, p. 134.
17 ALBERTON, Alexandre Marlon da Silva. O direito do nascituro a alimentos. Rio de Janeiro: Aide Editora, 2001, p. 85
18 GONÇALVES, Direito civil brasileiro, vol. 1: parte geral / Carlos Roberto Gonçalves. – 15. ed. – São Paulo: Saraiva, 2017, p. 85-86.
19 https://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/HC124306LRB.pdf
20BRASIL, STJ, REsp: 1.487.089 – SP 2014/0199523-6, Relator: Ministro MARCO BUZZI, Data de Julgamento: 23/06/2015,       T4                                      –                   quarta     turma,                Disponível                         em: https://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/stj/864134641. Acesso em: 22 de março de 2020
21 BRASIL, STJ, REsp: 399028 SP 2001/0147319-0, Relator: Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, Data de Julgamento: 26/02/2002, T4 – quarta turma, Data de Publicação: DJ 15.04.2002 p. 232 RSTJ vol. 161 p.395 RT vol. 803 p. 193. Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/293761/recurso- especial-resp-399028-sp-2001-0147319-0. Acesso em: 22 de março de 2020
22 BRASIL, STJ, REsp: 1120676 SC 2009/0017595-0, Relator: Ministro MASSAMI UYEDA, Data de Julgamento: 07/12/2010, T3 – terceira turma, Data de Publicação: DJe 04/02/2011. Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/19127963/recurso-especial-resp-1120676-sc-2009-0017595- 0-stj. Acesso em: 22 de março de 2020i.
23BRASIL. Projeto de Lei nº 478/2007. Dispõe sobre o Estatuto do Nascituro e dá outras providências. Brasília:     Câmara  dos                               Deputados,          2007.             Disponível                   em https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=345103. Acesso em: 30 ago. 2022
24BRASIL.     Câmara     dos     Deputados.     Projeto     de     Lei     nº     788/2019.           Disponível em: https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=2192070. Acesso em: 30 ago. 2022
25BRASIL. Câmara dos Deputados. Projeto de Lei nº 489/2007. Disponível em: https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=345301. Acesso em: 30 ago. 2022
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9. REFERÊNCIAS

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BARCHIFONTAINE, Christian de Paul de. Bioética no início da vida. Revista Pistis Praxis, Teol. Pastor, Curitiba, v. 2, n. 1, p. 41-55, jan./jun. 2010. p. 44-45; COSTA, Diego Amaral da. Humanidades: Mitos, desejos, sonhos e esperança. Rio de Janeiro: Clube dos Autores, 2013.

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¹Mestre em Ciências Jurídicas pela UniCesumar, Maringá/PR; Especialista em Famílias e Sucessões; Advogada no Núcleo de Estudos e Defesa dos Direitos da Infância e da Juventude (NEDDIJ), da Universidade Estadual do Oeste do Paraná (UNIOESTE), Campus de Marechal Cândido Rondon; E-mail: rhaquel.tessele@outlook.com; ORCID: https://orcid.org/0000-0001-8543-7014