ADMINISTRATIVE APPEALS IN THE BIDDING PROCESS ACCORDING TO LAW NO. 14,133/2021 AND THE GUARANTEE OF THE CONSTITUTIONAL PRINCIPLES OF THE ADVERSARIAL PRINCIPLE AND DEFENSE.
REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.7931074
Raphael Soares Silva1
Leonardo Antunes Ferreira da Silva2
RESUMO
O presente artigo científico tem como temática a análise dos recursos administrativos no processo licitatório, conforme a Lei 14.133/2021, buscando-se verificar a garantia dos princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa. Em razão dos grandes valores econômicos que o Estado dispõe por meio de compra de produtos e contratação de serviços, a temática objeto de pesquisa é de grande relevância para a sociedade civil e acadêmica. Portanto, têm-se como objetivo geral analisar as garantias constitucionais do contraditório e ampla defesa; e, como objetivos específicos compreender os recursos administrativos; analisar os recursos conforme a Lei nº 14.133/2021; e, por fim, analisar a efetividade dos princípios constitucionais supracitados. A presente pesquisa consiste em um estudo bibliográfico; foi adotada uma abordagem qualitativa; e exploratória, uma vez que busca a compreensão do fenômeno dos recursos administrativos no processo licitatório e sua relação com os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Como resultado, verificou-se que a Nova Lei de Licitações, ou seja, a Lei nº 14.133/2021 buscou efetivar o contraditório e ampla defesa. Contudo, mesmo assim, verificou-se riscos de violação a esses princípios, sobretudo em razão dos prazos reduzidos e procedimentos mais simplificados. No entanto, diante da natureza constitucional dos princípios supra, e sua aplicabilidade do processo administrativo, verificou-se a possibilidade de interposição de embargos de declaração, mesmo que seja recebido como pedido de reconsideração pela Administração Pública.
Palavras-chave: Ampla defesa. Contraditório. Processo Licitatório. Recursos.
ABSTRACT
This scientific article aims to analyze administrative appeals in the bidding process, according to Law 14,331/2021, seeking to verify the guarantee of constitutional principles of due process and defense. Due to the large economic values that the state has through the purchase of goods and services, the research topic is of great relevance to civil society and academia. Therefore, the general objective is to analyze the constitutional guarantees of due process and defense, and the specific objectives are to understand administrative appeals, analyze appeals according to Law 14,331/2021, and analyze the effectiveness of the aforementioned constitutional principles. This research consists of a bibliographic study, adopting a qualitative and exploratory approach, since it seeks to understand the phenomenon of administrative appeals in the bidding process and its relation to the principles of due process and defense. As a result, it was found that the New Public Procurement Law, Law 14,331/2021, aimed to effectively guarantee due process and defense. However, there are still risks of violating these principles, mainly due to reduced deadlines and simplified procedures. Nevertheless, given the constitutional nature of the aforementioned principles and their applicability in the administrative process, the possibility of filing appeals for clarification was verified, even if it is received as a request for reconsideration by the Public Administration.
Keywords: Defense. Adversarial principle. Bidding process. Appeals.
1. INTRODUÇÃO
O processo licitatório é um tema fundamental para a Administração Pública, uma vez que ele é o meio pelo qual a Administração adquire bens e serviços para a prestação de serviços essenciais à população. Além disso, a sua realização de maneira transparente e pautada pela legalidade é fundamental para evitar a ocorrência de fraudes, corrupção e garantir a efetiva concorrência entre os participantes do certame, com a escolha da melhor proposta técnica e financeira.
Desta forma, a análise dos recursos administrativos no processo licitatório e sua relação com os princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa é relevante para a compreensão dos mecanismos que garantem a lisura e legalidade das contratações públicas. A presente pesquisa contribui para aprimorar a compreensão sobre a importância dos recursos administrativos na defesa dos direitos dos participantes do certame e na busca por processos licitatórios mais justos e transparentes. Ainda, este artigo científico delimita-se à análise sob a perspectiva na Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, a Lei nº 14.133 de 1º de abril de 2021, a qual tem previsão para entrar em vigência plena a partir de 1º de abril de 2023.
A temática abordada nesta pesquisa diz respeito aos recursos administrativos no processo licitatório e sua relação com a garantia dos princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa. O processo licitatório é um procedimento complexo, que tem como objetivo selecionar a melhor proposta para a contratação de bens e serviços pela administração pública.
Com a entrada em vigor da Nova Lei de Licitações (Lei nº 14.133/2021), novos desafios e oportunidades se apresentam para a condução desses processos. A nova lei busca aprimorar a efetividade das contratações públicas, com medidas como a ampliação dos prazos para a realização dos certames e a adoção de novos critérios de julgamento, como a modalidade de licitação de técnica e preço. Nesse contexto, é fundamental garantir a efetiva concorrência entre os participantes do certame, bem como assegurar os princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa para garantir a lisura do processo.
A problemática da pesquisa reside na análise da efetividade dos recursos administrativos no processo licitatório, em relação à garantia dos princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa. Embora esses recursos sejam previstos pela legislação, sua utilização ainda é vista com desconfiança por parte dos participantes do certame, que muitas vezes não conseguem reverter decisões desfavoráveis ou enfrentam dificuldades burocráticas para interpor recursos.
Diante da relevância do processo licitatório para a realização de serviços públicos essenciais e o grande vulto de valores econômicos envolvidos, a garantia do contraditório e da ampla defesa é fundamental para garantir o interesse público, resguardando o bem comum da sociedade. Ainda, com a Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos a análise da temática é de grande relevância para o meio acadêmico.
Objetiva-se com a presente pesquisa analisar a efetividade da garantia do contraditório e ampla defesa como princípios constitucionais aplicáveis ao processo licitatório no âmbito da Administração Pública sob a égide da Lei nº 14.133/2021. Portanto, como objetivos específicos busca-se compreender os recursos administrativos; os recursos administrativos previsto na Lei nº 14.133/2021 e sua respectiva fase recursal; e, por fim, analisar a efetividade dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa no processo licitatório.
2. MATERIAL E MÉTODOS
A presente pesquisa consiste em um estudo bibliográfico que tem como objetivo analisar os recursos administrativos no processo licitatório sob a ótica dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Para tanto, foi adotada uma abordagem qualitativa, com foco na análise de conteúdo de artigos científicos, legislação e jurisprudência relacionados ao tema. A natureza da pesquisa é exploratória, uma vez que busca a compreensão do fenômeno dos recursos administrativos no processo licitatório e sua relação com os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.
Para a coleta de dados, foram utilizados artigos científicos, legislação e jurisprudência relacionados ao tema, selecionados por meio de buscas em bases de dados eletrônicas como a Google Acadêmico, SciELO e JusBrasil, bem como em doutrinas específicas. A análise dos dados foi realizada por meio da técnica de análise de conteúdo, que permite a categorização e identificação dos principais temas e subtemas abordados nos documentos selecionados.
A pesquisa tem como objetivo geral analisar a garantia dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa no processo licitatório, a partir da análise dos recursos administrativos previstos na Lei nº 14.133/2021. Para alcançar esse objetivo, foram definidos três objetivos específicos que orientam a pesquisa.
O primeiro objetivo específico é compreender os recursos administrativos no processo licitatório. Para isso, serão realizadas pesquisas bibliográficas e documentais para identificar e entender as diferentes etapas e procedimentos dos recursos administrativos no contexto de processos licitatórios. Serão explorados os conceitos e definições fundamentais sobre recursos administrativos, bem como a legislação aplicável e a jurisprudência relacionada.
O segundo objetivo específico é analisar os recursos administrativos previstos na Lei nº 14.133/2021 e sua respectiva fase recursal. A partir da leitura e análise da lei, serão identificados e descritos os recursos administrativos previstos e suas etapas, assim como as peculiaridades de cada um. Também será examinada a fase recursal, ou seja, o momento em que é possível apresentar recursos administrativos, e como isso ocorre no processo licitatório.
O terceiro objetivo específico é analisar a efetividade dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa no processo licitatório. Para isso, será realizada uma análise crítica do sistema de recursos administrativos, a fim de verificar se as garantias do contraditório e da ampla defesa são efetivamente garantidas. Serão avaliados fatores como a transparência do processo, o direito de defesa, a duração razoável do processo e a possibilidade de produção de provas e sustentação oral em recurso.
Por meio desses objetivos específicos, espera-se contribuir para o entendimento da complexidade do sistema de recursos administrativos no processo licitatório, assim como para o debate sobre a garantia dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa nesse contexto. A pesquisa se baseia em metodologia bibliográfica, com coleta de dados em fontes documentais e análise crítica da legislação e da jurisprudência pertinente.
Por fim, cabe ressaltar que a presente pesquisa tem como limitação o fato de se tratar de um estudo bibliográfico, o que pode limitar a obtenção de dados empíricos. No entanto, essa abordagem é fundamental para a compreensão do estado da arte sobre o tema e para a proposição de medidas que possam contribuir para aprimorar a utilização dos recursos administrativos no processo licitatório.
3. RESULTADOS
A Lei 14.133/2021 trouxe importantes alterações aos recursos administrativos, incluindo no âmbito dos processos licitatórios. Além disso, a lei estabeleceu a figura do “juízo de retratação”, que permite à autoridade julgadora rever suas próprias decisões quando constatada alguma irregularidade ou ilegalidade. Essas mudanças visam aprimorar a efetividade dos recursos administrativos, garantindo maior transparência, celeridade e segurança jurídica nos processos. Neste sentido, os incisos I e II do art. 165, estabeleceram como principais recursos o recurso administrativo ou recurso voluntário e o pedido de reconsideração.
No processo licitatório, há uma clara preferência pelo princípio do contraditório e ampla defesa em detrimento da celeridade. Isso se deve à importância de garantir a transparência e lisura do processo, bem como a possibilidade de assegurar a ampla participação dos interessados. Nesse sentido, é comum que os prazos para apresentação de recursos e impugnações sejam estendidos e que sejam garantidas oportunidades para a defesa e manifestação das partes envolvidas. Embora isso possa implicar em um maior tempo de tramitação do processo, essa escolha é fundamental para a preservação dos princípios constitucionais e da legalidade.
Apesar da preferência pelo contraditório e ampla defesa no processo licitatório, é comum que haja prejuízos a esses princípios na fase recursal. Isso acontece devido à limitação de prazos para a apresentação de recursos e contrarrazões, bem como à falta de fundamentação adequada por parte da administração na análise dos recursos interpostos. Além disso, muitas vezes a comissão de licitação não permite a produção de novas provas ou argumentos durante a fase recursal, o que pode prejudicar a defesa dos interessados. É fundamental, portanto, que sejam garantidos prazos razoáveis e oportunidades para a ampla manifestação das partes envolvidas, a fim de assegurar a efetividade do contraditório e ampla defesa nessa etapa do processo.
Ainda, verificou-se que a possibilidade de interpor embargos de declaração é um exemplo de garantia ao contraditório e ampla defesa no processo licitatório. Esse recurso permite que as partes interessadas apresentem pedidos de esclarecimentos e correções em relação a eventuais omissões, contradições ou obscuridades presentes na decisão proferida pela administração. Com isso, é possível corrigir possíveis erros ou lacunas que poderiam prejudicar a defesa dos interessados, bem como garantir uma maior transparência e fundamentação das decisões. A utilização dos embargos de declaração é, portanto, uma importante forma de assegurar a efetividade do contraditório e ampla defesa no processo licitatório.
É importante destacar que a Lei 14.133/2021, que traz alterações aos recursos administrativos no processo licitatório, ainda não está em vigor e, portanto, não tem gerado muitas discussões jurídicas e acadêmicas. Isso se deve ao fato de que muitos dos efeitos da nova lei só serão sentidos na prática, a partir de sua implementação. Além disso, é possível que ocorram questionamentos jurídicos em relação à sua aplicação e interpretação. Dessa forma, é fundamental acompanhar de perto as mudanças trazidas pela nova legislação e a forma como elas irão se refletir na prática, a fim de avaliar a efetividade das garantias ao contraditório e ampla defesa no processo licitatório.
4. DISCUSSÃO
4.1 Os recursos administrativos no processo licitatório
A realização de licitações é um processo essencial para as atividades da Administração Pública, visando garantir a transparência, eficiência e lisura na contratação de serviços ou aquisição de bens. No entanto, é possível que, durante o andamento da licitação, ocorram erros ou problemas que possam prejudicar os participantes e, consequentemente, a própria Administração. Nesse sentido, é fundamental que os recursos administrativos sejam utilizados para garantir a segurança jurídica e a equidade no processo licitatório.
Recurso administrativo, em sentido amplo, é expressão que designa todos os meios postos à disposição dos administrados para provocar o reexame dos atos da Administração. O artigo 109 da Lei nº 8.666/93 prevê os recursos administrativos cabíveis dos atos decorrentes da licitação e do contrato: recurso, representação e pedido de reconsideração. Na Lei nº 14.133, os recursos são previstos no artigo 165. (DI PIETRO, 2022, p. 1051)
A importância dos recursos administrativos no processo licitatório se justifica pela possibilidade de os licitantes apresentarem eventuais contestações em relação a atos praticados pela Administração, visando à revisão do processo e a correção de eventuais equívocos. Essa ferramenta permite que os interessados na licitação possam defender seus direitos e garantir que o processo licitatório ocorra de acordo com a legislação vigente.
No entanto, é necessário seguir um procedimento específico para apresentação dos recursos administrativos. É importante ressaltar que os recursos devem ser interpostos dentro do prazo legal, que geralmente é de cinco dias úteis a partir da data em que se tomou conhecimento do ato ou fato que deu origem ao recurso, sendo que a Nova Lei de Licitações e Contratos alterou esse prazo para três dias (CARVALHO, 2021). Além disso, o recurso deve ser fundamentado e conter argumentos claros e objetivos, a fim de que seja possível a análise da autoridade competente.
O julgamento dos recursos administrativos é realizado pela autoridade competente, que deve analisar se o recurso é tempestivo, se o recorrente tem legitimidade para recorrer e se o recurso está de acordo com as normas do processo licitatório (CALASANS JUNIOR, 2021). A autoridade pode decidir por manter ou anular o ato impugnado, bem como determinar a realização de novas diligências ou esclarecimentos. A decisão final deve ser fundamentada e comunicada aos interessados. Diante do exposto, é possível afirmar que os recursos administrativos no processo licitatório são uma ferramenta essencial para garantir a lisura e a transparência no processo de contratação pública. A possibilidade de os licitantes apresentarem contestações é fundamental para assegurar a igualdade entre os participantes e proteger os interesses dos licitantes e da Administração Pública (DI PIETRO, 2022). Por isso, é fundamental que os procedimentos para apresentação dos recursos sejam seguidos corretamente e que o julgamento dos recursos seja realizado de forma imparcial e fundamentada.
Para que se possa garantir a eficácia do processo licitatório, é necessário que o procedimento para apresentação dos recursos administrativos seja realizado com rigor. O prazo para interposição dos recursos deve ser cumprido, além disso, é fundamental que sejam apontados, de forma fundamentada, os erros ou irregularidades que motivaram a interposição do recurso. Ademais, para que a autoridade competente possa analisar o recurso de maneira adequada, é imprescindível que ele seja objetivo e claro.
A apresentação dos recursos deve seguir um modelo padrão, que pode variar de acordo com a legislação e as normas internas de cada órgão (MAZZA, 2022). Em geral, é preciso protocolar o recurso no órgão responsável pela licitação, informando a fase do processo e o objeto do recurso. Outro ponto relevante é a necessidade de identificação do recorrente e a apresentação dos documentos que comprovem a legitimidade para recorrer, a qual possui natureza difusa em razão do interesse público envolvido, conforme prescreve autor abaixo citado.
Ora, a licitação constitui procedimento administrativo típico, que tem por objetivo resguardar os interesses superiores da sociedade, relativamente aos dispêndios que resultarão da contratação de obras, serviços ou compras da Administração Pública. A observância das regras disciplinadoras desse procedimento administrativo (princípio da legalidade) constitui direito subjetivo coletivo, afeto a todo cidadão, por isso que a própria nova Lei de Licitações assegura a qualquer “pessoa física ou jurídica” a possibilidade da representação (art. 170, § 4º) “contra irregularidades na aplicação desta Lei”. Independentemente dos interesses pertinentes àqueles que participam do certame licitatório, todos os cidadãos têm interesse em que o resultado seja o mais vantajoso, sob o aspecto financeiro, para a coletividade, daí porque “a defesa do erário” pode, sim, ser classificada como direito difuso, apto a legitimar a interposição de recurso, por parte de qualquer cidadão, em face de decisão que implique, ou possa acarretar, prejuízo para a Administração Pública. Portanto, não parece haver razão jurídica que desautorize a legitimação do cidadão não licitante para recorrer, no procedimento licitatório, contra atos ilegais que afetem o interesse público. (CALASANS JÚNIOR, 2021, p. 103-104).
Cabe à autoridade competente analisar o recurso e verificar se ele está de acordo com as normas do processo licitatório e se foi interposto no prazo correto. Caso o recurso seja considerado irregular, o recorrente pode ser notificado para que as devidas correções sejam realizadas em um prazo determinado. Se o recurso for aceito, a autoridade deverá decidir se mantém ou anula o ato impugnado, podendo solicitar esclarecimentos adicionais ou diligências.
É importante destacar que a interposição de recursos administrativos não interrompe os prazos da licitação, a menos que a autoridade competente determine expressamente a suspensão, realidade esta alterada pela Nova Lei de Licitações, atribuindo-se efeito suspensivo, conforme art. 168 da referida norma legislativa (DI PIETRO, 2022). Sendo assim, os licitantes devem estar atentos aos prazos para apresentação dos recursos, a fim de não perderem a oportunidade de contestar equívocos na licitação.
Portanto, é fundamental que o processo de interposição de recursos administrativos seja realizado de forma transparente e justa, garantindo a lisura do processo licitatório. É necessário que sejam seguidos os procedimentos corretamente e que a autoridade competente seja imparcial na análise dos recursos, para garantir a igualdade entre os participantes e a proteção dos interesses dos licitantes e da Administração Pública.
O julgamento dos recursos administrativos é uma etapa fundamental do processo licitatório. É por meio dessa análise que serão avaliadas as contestações apresentadas pelos licitantes, a fim de garantir que as decisões tomadas sejam justas e objetivas. Nesse sentido, o julgamento dos recursos administrativos deve ser feito com base em critérios técnicos e de acordo com as normas previstas na legislação.
No caso de recursos contra deferimento ou indeferimento de pré-qualificação, de decisão de habilitação ou inabilitação ou de julgamento das propostas, os licitantes devem manifestar essa intenção imediatamente, sob pena de preclusão (art. 45, § 1º). Nos termos do artigo 53 do Decreto nº 7.581/11, nos casos de recurso contra os atos de julgamento ou da habilitação, a intenção deve manifestar-se imediatamente após o término de cada sessão, sob pena de preclusão. Encerrada a fase recursal, começa a correr o prazo para apresentação de contrarrazões, que é o mesmo prazo previsto para o recurso (art. 45, § 2º). Nos termos do § 6º do artigo 45, o recurso será dirigido à autoridade superior, por intermédio da autoridade que praticou o ato recorrido, cabendo a esta reconsiderar sua decisão no prazo de cinco dias úteis ou, nesse mesmo prazo, fazê-lo subir, devidamente informado, devendo, neste caso, a decisão do recurso ser proferida dentro do prazo de cinco dias úteis, contados do seu recebimento, sob pena de apuração de responsabilidade. Repete-se a mesma norma do artigo 109, § 4º, da Lei nº 8.666/93. (DI PIETRO, 2022, p. 1054-1055).
O processo de julgamento dos recursos administrativos começa com a análise do pedido de reconsideração apresentado pelos licitantes. Nessa etapa, a administração pública pode rever a decisão anterior e, se necessário, retificar eventuais equívocos ou irregularidades. Caso a decisão seja mantida, o licitante pode apresentar recurso em segunda instância, que será julgado por uma comissão especial.
Durante o julgamento dos recursos administrativos, é importante que sejam levados em consideração os argumentos apresentados pelos licitantes, bem como as normas e critérios previstos no edital. O objetivo é assegurar a lisura e a transparência do certame, bem como garantir que todas as etapas do processo sejam realizadas de forma objetiva e imparcial (CALASANS JUNIOR, 2021).
No entanto, é importante destacar que o julgamento dos recursos administrativos não pode ser utilizado como uma forma de protelar o processo licitatório (DI PIETRO, 2022). O objetivo é garantir a legalidade e a transparência do certame, não atrasá-lo ou prejudicá-lo. Sendo assim, é fundamental que as análises dos recursos sejam realizadas de maneira célere e objetiva, sem prejudicar o andamento do processo.
Por fim, é importante ressaltar que o julgamento dos recursos administrativos deve ser conduzido por uma comissão técnica e imparcial, com conhecimento na área em questão. É preciso que essa comissão tenha capacidade para analisar as questões técnicas apresentadas pelos licitantes e tomar decisões com base em critérios objetivos e transparentes (CARVALHO, 2021). A sua atuação é fundamental para garantir a lisura do processo licitatório e a justa competição entre os participantes.
Em suma, o julgamento dos recursos administrativos é uma etapa crucial do processo licitatório, que visa garantir a transparência e a objetividade do certame. É importante que essa etapa seja conduzida com responsabilidade e imparcialidade, a fim de assegurar que todas as decisões tomadas sejam justas e em conformidade com as normas previstas na legislação.
4.2 Os recursos administrativos previstos na Lei nº 14.133/2021
A Lei nº 14.133/2021, conhecida como a nova Lei de Licitações, prevê diversos tipos de recursos administrativos no processo licitatório. Dentre eles, destacam-se: o recurso hierárquico, o recurso voluntário, o pedido de reconsideração. No art. 165, incisos I e II da Lei 14.133/2021, há referência ao recurso voluntário, pedido de reconsideração e recursos hierárquicos. Diferentemente da Lei 8.666/1993, não há previsão expressa de representação (DI PIETRO, 2022).
O recurso hierárquico é aquele interposto contra decisões proferidas por autoridade inferior àquela que julga o recurso. Ele é cabível quando há previsão legal expressa e deve ser dirigido à autoridade imediatamente superior àquela que proferiu a decisão recorrida (DI PIETRO, 2022). Resume-se à possibilidade do interessado ver uma segunda decisão administrativa sobre a questão, mas agora de uma autoridade administrativa superior.
Aparentemente, a instituição da “fase recursal” única propicia maior fluidez ao procedimento licitatório, que deixa de sofrer interrupções provocadas por recursos intercorrentes, muitas vezes de propósito emulativo e procrastinatório. Entretanto, a vantagem dessa alteração procedimental é de eficácia aparente, pois, em verdade, apenas se desloca, de um momento intercorrente para o momento final do procedimento licitatório, a interposição dos recursos, os quais continuam implicando a paralisação do processo, pelo efeito suspensivo de que se revestem. Se antes era a conclusão da licitação que podia ser retardada, agora é a formalização do contrato (objetivo final da licitação) que pode ser procrastinada. (CALASANS JUNIOR, 2021, p. 274).
O recurso voluntário é o mais comum no processo licitatório, sendo utilizado para impugnar decisões da Administração que possam prejudicar os interesses do recorrente. Ele deve ser interposto no prazo de três dias úteis, contados da intimação da decisão recorrida, e deve conter as razões de fato e de direito que justificam o recurso (CARVALHO, 2021).
Já o pedido de reconsideração é um recurso que visa a obter a revisão de decisão proferida por autoridade superior. Ele deve ser dirigido à autoridade que proferiu a decisão recorrida e deve ser fundamentado com novos fatos ou documentos que possam alterar a decisão recorrida.
Não obstante, era evidente que a representação, tanto quanto o pedido de reconsideração, tinham finalidade e objetivo de recurso, pois, com eles, o que se desejava era, em verdade, que o ato indigitado fosse revisto, isto é, modificado, e é isso que caracteriza o recurso. (CALASANS JUNIOR, 2021, p. 275).
A representação é um recurso utilizado para comunicar à Administração a ocorrência de irregularidades no processo licitatório. Ela pode ser apresentada por qualquer pessoa, física ou jurídica, e deve conter a identificação do representante, a descrição das irregularidades e as provas que as comprovem. Contudo, a nova lei de licitações, a Lei nº 14.133/2021 não a prevê expressamente, utilizando-se o próprio pedido de reconsideração, como outra pedido à Administração Pública para corrigir irregularidade decorrentes de seu poder de autotutela (CALASANS JUNIOR, 2021).
Conforme o autor supracitado, a nova lei de licitações buscou dar mais efetividade à legalidade do certame que a sua realização em tempo célere, admitindo-se como regra a suspensão e paralisação do processo licitatório até que ocorra a resolução das impugnações realizadas. É importante ressaltar que a Lei nº 14.133/2021 estabelece prazos específicos para a interposição de cada recurso, bem como para a sua análise e julgamento. Além disso, a não observância dos requisitos legais pode levar à inadmissibilidade do recurso, prejudicando os interesses do recorrente.
4.3 A efetividade dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa no processo licitatório na fase recursal
O processo licitatório é um procedimento obrigatório que a Administração Pública deve seguir para adquirir bens e serviços e tem como objetivo garantir a escolha da proposta mais vantajosa para a Administração Pública. Nesse contexto, a ampla defesa e o contraditório são princípios constitucionais fundamentais que devem ser respeitados para garantir a efetividade do processo licitatório.
Em que pese tal afirmativa, parece exagerado falar em necessidade de “oportunidade de defesa”, em casos de anulação ou revogação da licitação: primeiro, porque, na hipótese de anulação, à autoridade administrativa está obrigada a pronunciá-la, inclusive de ofício; e, no caso de revogação, a medida visa a preservar o interesse público, não o de qualquer licitante. De outra parte, o que o preceito constitucional assegura é a garantia do contraditório, isto é, a possibilidade de o interessado manifestar-se sobre os argumentos que lhe são opostos, e a ampla defesa, que estará garantida pela possibilidade de impugnação da decisão administrativa de anulação ou de revogação da licitação, mediante o recurso que a lei prevê no inciso I, letra “d”, do art. 165. (CALASANS JUNIOR, 2021, p. 207).
O princípio da ampla defesa garante que o interessado tenha a oportunidade de se defender de todas as acusações e argumentos apresentados contra ele (DI PIETRO, 2022). Isso significa que o licitante deve ser informado sobre todo o processo, desde a abertura das propostas até a adjudicação final, e ter a oportunidade de apresentar defesa e recursos caso necessário. Dessa forma, a ampla defesa é um importante mecanismo para garantir a transparência e a imparcialidade do processo licitatório (MAZZA, 2022). O princípio do contraditório, por sua vez, garante que todas as partes interessadas tenham a oportunidade de se manifestar e apresentar argumentos contrários. Esse princípio é fundamental para garantir a lisura do processo licitatório, pois permite que todas as informações relevantes sejam apresentadas e avaliadas antes da decisão final. Além disso, o contraditório é essencial para garantir a igualdade entre os licitantes, evitando a possibilidade de benefício indevido a uma parte em detrimento das demais.
Assim, questionamos a manutenção da apreciação em fase única do recurso relativo às etapas de julgamento das propostas e de habilitação, nas situações em que há a inversão das fases nos termos do § 1º do art. 17 da NLLC. Nessas ocasiões haverá primeiramente a habilitação/inabilitação dos licitantes para, posteriormente, ocorrer a etapa de apresentação das propostas e de lances e, em seguida, o julgamento das propostas. Com isso, a pendência de questões relativas à etapa habilitatória pode trazer máculas irremediáveis ao certame. (LEONEZ; BOAVENTURA; OLIVEIRA, 2021, p. 20).
Apesar da importância desses princípios, a efetividade da ampla defesa e do contraditório no processo licitatório pode ser comprometida em algumas situações. Uma das principais causas é a falta de transparência no processo, o que pode impedir que o licitante tenha acesso a todas as informações necessárias para se defender de forma adequada (MAZZA, 2022). Além disso, a ausência de prazos adequados para a apresentação de defesa e recursos pode dificultar o exercício da ampla defesa pelos licitantes.
Diante dessas limitações, é necessário que os gestores públicos se empenhem em garantir a efetividade dos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório no processo licitatório. Isso pode ser feito por meio da adoção de práticas transparentes e da definição de prazos adequados para a apresentação de defesa e recursos (DI PIETRO, 2022). Além disso, é importante que a Administração pública proporcione treinamento e capacitação adequados para os servidores responsáveis pela condução do processo licitatório.
Finalmente, cabe ainda uma palavra a respeito de um princípio pouco mencionado em matéria de licitação; trata-se do princípio da ampla defesa. Na vigência da Constituição de 1988, o artigo 5º, inciso LV, torna indiscutível a exigência de observância desse princípio, com os meios e recursos a ele inerentes, e também do princípio do contraditório, em qualquer tipo de processo administrativo em que haja litígio. (DI PIETRO, 2022, p. 939).
Portanto, a ampla defesa e o contraditório são princípios fundamentais para garantir a efetividade do processo licitatório. Para que esses princípios sejam efetivamente aplicados, é necessário que a Administração Pública adote práticas transparentes e proporcione capacitação adequada aos seus servidores. Somente assim será possível garantir a lisura e a imparcialidade do processo, além de escolher a proposta mais vantajosa para a Administração Pública.
4.4 O cabimento de embargos de declaração no processo licitatório
Os embargos de declaração são um tipo de recurso processual utilizado para esclarecer pontos obscuros, contraditórios ou omissos em decisões judiciais ou administrativas (NEVES, 2022). De acordo com o artigo 1.022 do Código de Processo Civil brasileiro, os embargos de declaração podem ser interpostos quando há necessidade de se sanar omissão, contradição, obscuridade ou erro material na decisão.
Em outras palavras, os embargos de declaração têm como objetivo esclarecer pontos que não ficaram claros na decisão, corrigir eventuais erros ou contradições presentes no texto e suprir lacunas ou omissões que possam prejudicar as partes envolvidas no processo. O recurso é importante porque garante o direito das partes de se manifestarem sobre a decisão proferida, bem como a observância dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.
No contexto do processo licitatório, os embargos de declaração também podem ser utilizados como recurso para esclarecer dúvidas ou contestar decisões proferidas no âmbito da licitação (ARAÚJO, 2016). Nesse caso, é preciso que os embargos sejam fundamentados em questões relevantes para o processo e apresentem argumentos sólidos que justifiquem a sua interposição.
Vale ressaltar que os embargos de declaração não têm o objetivo de modificar a decisão proferida, mas sim de esclarecê-la e sanar eventuais omissões, contradições ou erros (NEVES, 2022). Além disso, é importante que o recurso seja interposto no prazo legal e observando as formalidades exigidas pela legislação. Assim, os embargos de declaração são um instrumento processual importante para garantir a observância dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, bem como esclarecer pontos obscuros, corrigir erros ou contradições e suprir lacunas ou omissões em decisões judiciais ou administrativas.
No processo licitatório, os embargos de declaração também podem ser utilizados como recurso para contestar decisões proferidas e garantir a transparência e a lisura do processo. Apesar de não estar expressamente previsto na Lei de Licitações, os embargos de declaração podem ser utilizados como recurso no processo licitatório, sobretudo em razão da finalidade dos recursos administrativos (CALASANS, 2021).
A possibilidade de utilizar os embargos de declaração como recurso no processo licitatório, no entanto, deve ser avaliada com cautela pelos gestores públicos. Isso porque, embora seja um recurso legalmente previsto, o seu uso pode gerar atrasos e prejuízos para a Administração Pública e para os demais licitantes (DI PIETRO, 2022). Por isso, é necessário que a utilização dos embargos de declaração seja fundamentada em questões relevantes para o processo, evitando a utilização indevida desse recurso.
Diante desse cenário, é importante que os gestores públicos analisem cuidadosamente a utilização dos embargos de declaração como recurso no processo licitatório. É fundamental garantir a efetividade dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa para os licitantes, mas também é necessário conduzir o processo licitatório de forma ágil e eficiente, sem prejuízos para a Administração Pública ou para os demais licitantes (LEONEZ; BOAVENTURA; OLIVEIRA, 2021).
Assim, sempre que uma decisão administrativa restar imotivada no âmbito de qualquer tipo de processo administrativo (disciplinar, de licenciamento, licitatório, sancionador, tributário, etc.) a utilização dos embargos de declaração será a medida adequada para compelir a Administração Pública a sanar o vício da falta de motivação. (ARAÚJO, 2016, p. 16).
Portanto, justifica-se a utilização de embargos de declaração no processo licitatório sempre que houver lacuna nas decisões administrativas, principalmente quando viola o princípio da motivação, o qual reverbera nos princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa. Assim, ainda que não haja previsão expressa na Lei de Licitações sobre a sua aplicabilidade, a sua utilização é fundamental para corrigir decisões com vícios.
É válido destacar que a utilização dos embargos de declaração como recurso no processo licitatório deve ser feita de forma responsável e consciente, evitando o uso indevido do recurso e respeitando os princípios constitucionais que regem a Administração Pública. Desse modo, é possível garantir a lisura e a transparência do processo licitatório, bem como assegurar que os direitos dos licitantes sejam protegidos e respeitados durante todo o procedimento.
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
A Lei nº 14.133/2021, que traz o novo marco legal para as licitações e contratos públicos no Brasil, ainda não está em pleno vigor. Devido a esse fato, ainda são poucas as discussões sobre os recursos administrativos no processo licitatório, já que a maioria dos participantes e órgãos públicos ainda está se adaptando às novas regras e procedimentos previstos na Lei. Até que a nova legislação entre em vigor, a Lei nº 8.666/93 continua sendo o marco regulatório para as licitações públicas no país.
Contudo, na presente pesquisa verificou-se a importância dos recursos administrativos, pois são instrumentos essenciais para garantir o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa no processo licitatório. Esses recursos permitem aos interessados questionar decisões tomadas pela Administração Pública em relação à licitação, bem como apresentar argumentos e documentos que possam influenciar na decisão final. Desse modo, os recursos contribuem para a transparência, isonomia e legalidade do certame, assegurando aos participantes da licitação a oportunidade de se manifestar sobre questões relevantes para o processo. Ademais, o direito ao recurso é um princípio fundamental do devido processo legal, garantindo a todos o direito de serem ouvidos e de terem uma decisão justa e imparcial.
Os embargos de declaração são recursos importantes para garantir o contraditório e a ampla defesa no processo licitatório. Na fase recursal, os participantes podem solicitar esclarecimentos ou complementações sobre decisões proferidas que possam ter sido ambíguas, contraditórias ou omissas. Com isso, é possível apresentar novas informações e argumentos que contribuam para a defesa dos interesses das partes, assegurando o pleno exercício do direito à defesa.
Além de assegurar o direito à defesa dos interessados, os embargos de declaração também contribuem para a transparência do processo licitatório. Por meio desse recurso, é possível que as decisões proferidas sejam mais claras e coerentes, facilitando a compreensão dos participantes e da sociedade em geral. Assim, os embargos de declaração são um instrumento fundamental para garantir a legalidade e a isonomia do processo licitatório, evitando prejuízos decorrentes de eventuais falhas na condução do certame.
REFERÊNCIAS
ARAÚJO, Aldem Johnston Barbosa. A possibilidade de utilização dos embargos de declaração em processos administrativos conferida pelo novo código de processo civil: Um reforço ao controle dos atos administrativos pela obediência ao princípio da motivação. Revista dos Tribunais, vol. 970, ago./2016. Disponível em: <http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/documentacao_e_divulgacao/doc_biblioteca/bibli_servicos_produtos/bibli_boletim/bibli_bol_2006/RTrib_n.970.08.PDF>. Acesso em: 12 abr. 2023.
CALASANS JUNIOR, José. Manual da licitação: com base na Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021. 3. ed. Barueri, São Paulo: Atlas, 2021.
CARVALHO, Matheus. Nova lei de licitações comparada. Salvador: Editora Juspodivm, 2021.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 35. ed., 2. reimp. Rio de Janeiro: Forense, 2022.
LEONEZ, Angelina; BOAVENTURA, Carmen Iêda Carneiro; OLIVEIRA, Rafael Sérgio de. A fase recursal na nova lei de licitações: uma análise comparativa com as leis n° 8.666/93, 10.520/2002 e 12.462/2011. Departamento de Licitações – DPL, 2021. Disponível em: <https://repositorio.ufsc.br/handle/123456789/224782>. Acesso em 12 abr. 2023.
MAZZA, Alexandre. Manual de direito administrativo. 12. ed. São Paulo: SaraivaJur, 2022.
NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. Volume único. 14. ed. São Paulo: Ed. Juspodivm, 2022.
1Acadêmico do Curso de Direito. E-mail: raphassoares7@gmail.com. Artigo apresentado à União das Escolas Superiores de Rondônia – UNIRON, como requisito para obtenção do título de Bacharel em Direito, Porto Velho/RO, 2023.
2Professor Orientador. Professor do Curso de Direito. E-mail: leonardo.antunes@gruposapiens.com.br.