INJUNCTIONS, DOES THE ASSIGNMENT OF CONCRETE EFFECT CONFIGURE HYPOTHESIS OF JUDICIAL ACTIVISM BY STF?
REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.7922599
Kerolaine Nayara de Oliveira Prado Machado1
Lucinéris Alves de Souza Cruz2
Drª Vera Mônica Queiroz Fernandes Aguiar3
RESUMO
O presente trabalho tem por objeto analisar se, no mandado de injunção, a atribuição de efeito concreto configura hipótese de ativismo judicial. Para chegar a esta conclusão, caberá analisar o mandado de injunção, a evolução da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre as decisões concessivas em mandado de injunção e a evolução legislativa. Neste ponto, serão apresentadas algumas das principais decisões cujo entendimento prevaleceu no Supremo Tribunal Federal. Desenvolver-se-á o ativismo judicial com a visão de doutrinadores sobre o surgimento e situações em que foram levadas a efeito. Abordando uma análise conjunta do mandado de injunção e do ativismo judicial, sob o ponto de vista da adequação da atuação do judiciário nas situações em que chamado a intervir por meio do ajuizamento de ações de mandado de injunção. Por fim, será considerado, após análise dos pontos abordados, se, no mandado de injunção, a atribuição de efeito concreto configura hipótese de ativismo judicial.
Palavras-chave: Mandado de Injunção. Ativismo judicial. Efeitos da decisão.
ABSTRACT
The purpose of this work is to analyze whether, in the injunction, the attribution of concrete effect configures a hypothesis of judicial activism. To reach a conclusion, we will analyze injunction, the evolution of Federal Supreme Court’s jurisprudence about concessive decisions in court injunction and legislative evolution. At this point, we will introduce some of the most important decisions that understanding prevailed in the Federal Supreme Court. We will analyze judicial activism underneath the indoctrinators´s view about the appearance and situations which it was carried out. We will address a joint analysis of the injunctions and judicial activism, from the point of view of the adequacy of the judiciary´s performance in situations which it is called upon to intervene through the filing of injunction actions. Finally, we will present conclusions, after analyzing the points raised, if in the injunction, the attribution of a concrete effect configures the hypothesis of judicial activism.
Key words: Injunction. Judicial activism. Decision effects.
1. INTRODUÇÃO
Em cinco de outubro de 1988, considerando a crise de não efetividade dos direitos constitucionais, a Constituição da República Federativa do Brasil – CRFB, instituiu o mandado de injunção, conforme estatuído no inciso LXXI de seu artigo 5°. Aludido remédio constitucional foi criado como um instrumento adequado para permitir eficácia aos direitos e liberdades constitucionais que, em decorrência de omissão legislativa, não puderem alcançar o seu fim, pois carecem de norma regulamentadora para ocasionar os efeitos almejados.
Mais recentemente, tem ganhado força o discurso do ativismo judiciário, principalmente do Supremo Tribunal Federal – STF, frente às questões a que tem sido chamado a decidir sobre temas relevantes para a sociedade brasileira.
O presente instrumento baseia-se nas conjecturas a respeito do mandado de injunção e em especial se seu efeito concreto consubstancia-se ativismo judicial ou pleno exercício da jurisdição. Sendo o remédio constitucional utilizado para suprir omissão ou lacuna legal para o exercício de direito fundamental, o Mandado de Injunção – MI outrora não garante o pleno exercício do direito por simplesmente declarar a omissão existente. Tal fato gerou discussões, pormenorizadas no decorrer deste trabalho, no âmbito do Supremo Tribunal Federal que exercendo sua competência jurisdicional, garantiu a efetividade da execução do direito pleiteado nos julgados explanados a seguir.
Outrossim, o objetivo da pesquisa baseou-se em concluir por intermédio do enfrentamento de normas constitucionais e legais, bem como da evolução jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal – STF sobre a matéria, se é ativismo judicial a atribuição de efeito concreto em mandado de injunção. Analisando o mandado de injunção, remédio constitucional, sua evolução jurisprudencial no STF; o que é o ativismo judicial e se a decisão em mandado de injunção que atribui efeito concreto configura hipótese de ativismo judicial.
Ademais, o efeito concreto do Mandado de Injunção satisfaz a necessidade do impetrante, suprindo a mora do legislativo até que este, por sua vez, confeccione o dispositivo legal necessário inerente ao direito colacionado.
Nos dias atuais, principalmente após o pleito eleitoral de 2022, tem-se discutido e muito se tem ouvido a respeito do ativismo judicial. Alguns atos veiculados pela mídia acabaram por tornar mais conhecida a locução “ativismo judicial” que não é nada além da atuação do judiciário em competência diferente de sua competência precípua, a de dizer o direito no caso concreto.
Logo, discorrer se houve expansão de competência do judiciário para o legislativo ou não nos casos de MI, reitera a importância de sua existência para o direito.
2. MATERIAL E MÉTODO
Foi utilizado o método exploratório, cujo material, em sua grande maioria livros, constavam no acervo da biblioteca virtual da universidade UNIRON, sendo livros de direito constitucional, além de revistas e sites disponíveis na internet, bem como massivo uso de jurisprudências das instâncias superiores. Destarte, todo o apanhado literário fora revisado a fim de obter-se a análise da evolução legislativa e jurisprudencial do mandado de injunção no STF, quanto aos efeitos das decisões.
3. O MANDADO DE INJUNÇÃO
Estando em questão direitos individuais e coletivos consagrados na Constituição Federal de 1988, cujo exercício é obstado em face da mora legislativa, e o instrumento posto para a garantia dos direitos, que é o mandado de injunção, também de sede constitucional, insta estudar o mandado de injunção, seus requisitos, e o alcance das decisões, e evolução jurisprudencial.
Neste diapasão, o artigo 5º, inciso LXXI, da Constituição Federal de 1988 leciona:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade,nos termos seguintes:
[…]
LXXI – conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;
Mendes (2011) ressalta que o mandado de injunção tem por objeto o descumprimento do dever constitucional de legislar que, de alguma forma, atinge direitos constitucionalmente garantidos. Inexiste, portanto, norma regulamentadora a tornar irrealizável o exercício de direitos e das liberdades constitucionais, das prerrogativas intrínsecas à soberania e à cidadania.
Moraes (2020) afirma que o mandado de injunção consiste em uma ação constitucional de caráter civil e de procedimento especial, que visa suprir uma omissão do Poder Público, no intuito de viabilizar o exercício de um direito, uma liberdade ou uma prerrogativa prevista na Constituição Federal. Juntamente com a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, visa ao combate à síndrome de inefetividade das normas constitucionais.
No mesmo sentido, Gonçalves (2016) defende que o mandado de injunção possui por finalidades viabilizar o exercício de direitos preconizados na Constituição Federal, aceitar a inércia do legislador ou a chamada síndrome de inefetividade dos Poderes Públicos em não complementar a Constituição ou em complementar de forma insuficiente a Constituição.
Paulo (2017), afirma que a preocupação, portanto, é conferir efetiva aplicabilidade e eficácia ao texto constitucional, para que este não se torne “letra morta” em razão da omissão do legislador ordinário na sua regulamentação.
O doutrinador Tavares (2019) assevera que existe celeuma quanto à natureza da decisão em mandado de injunção, se é meramente declaratória da inércia insuportável dos Poderes Públicos ou se constitutiva de novas circunstâncias. Daí porque a disputa sobre a posição do Poder Judiciário na concretização plena dos direitos fundamentais, que para os contrários à tese consiste em um inaceitável ativismo judicial.
Paulo et al (2017) expõem que são, portanto, 03 (três) os pressupostos legais do mandado de injunção: a falta, total ou parcial, de norma regulamentadora de um preceito constitucional de natureza mandatária; a inviabilização, para o impetrante, do exercício de um direito ou liberdade constitucional, ou prerrogativa intrínseca à nacionalidade, à soberania e à cidadania, advinda dessa ausência da norma regulamentadora; e também o transcurso de plausível prazo para a elaboração da norma regulamentadora, sem que a mesma seja então editada.
Do mesmo modo, ante a inexistência de norma infraconstitucional a regulamentar o procedimento do mandado de injunção, o Supremo Tribunal Federal – STF enfrentou a matéria em diversas ações, onde houve uma evolução jurisprudencial até que chegasse ao entendimento de efetividade ou concretude do direito.
A Lei nº 13.300, de 23/06/2016, que veio disciplinar o processo e o julgamento dos mandados de injunção individual e coletivo, ratificou a jurisprudência mais atual do STF, de palpabilidade ao caso concreto. A aludida Lei Federal seguiu linha de posicionamento parecida com o que foi aplicado na jurisprudência majoritária do Supremo Tribunal Federal – STF, para dar efetividade ao direito da parte, impaciente com a negligência do Poder Legislativo.
O artigo 8º da Lei nº 13.300/2016, aduz que:
Reconhecido o estado de mora legislativa, será deferida a injunção para:
I – determinar prazo razoável para que o impetrado promova a edição da norma regulamentadora;
II – estabelecer as condições em que se dará o exercício dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas reclamadas ou, se for o caso, as condições em que poderá o interessado promover ação própria visando a exercê-los, caso não seja suprida a mora legislativa no prazo determinado.
Parágrafo único. Será dispensada a determinação a que se refere o inciso I do caput quando comprovado que o impetrado deixou de atender, em mandado de injunção anterior, ao prazo estabelecido para a edição da norma.
Observamos da leitura do dispositivo acima que, em havendo mora pelo Poder Legislativo, será proferida decisão para que, em prazo admissível, o impetrado promova a edição de norma a regulamentar o tema, preconizando os requisitos em que se ocorrerá o exercício dos aludidos direitos, das liberdades ou das prerrogativas então postuladas ou, apresentar as condições em que poderá o interessado requerer ação adequada com o objetivo de praticá-los, caso não ocorra a supressão da mora legislativa no prazo verificado.
3.1. EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL DOS EFEITOS DAS DECISÕES CONCESSIVAS DE MANDADO DE INJUNÇÃO
Mendes (2019) afirma que a adoção do mandado de injunção e do processo de controle abstrato da omissão têm dado ensejo à intensa controvérsia na doutrina. O conteúdo, o significado e a amplitude das decisões proferidas nesses processos vêm sendo analisados de forma diferenciada pela doutrina e jurisprudência.
Merece destaque a análise feita sobre o histórico da natureza jurídica da decisão judicial no mandado de injunção e seus efeitos, realizada por Alexandre de Moraes citando pronunciamento do Ministro Néri da Silveira:
“Em relação ao histórico sobre a natureza jurídica da decisão judicial no mandado de injunção e seus efeitos, necessário transcrevemos parcialmente o pronunciamento do Ministro Néri da Silveira, que com absoluta clareza resumiu as posições iniciais existentes no Supremo Tribunal Federal em relação ao mandado de injunção:
“Há, como sabemos, na Corte, no julgamento dos mandados de injunção, três correntes: a majoritária, que se formou a partir do Mandado de Injunção nº 107, que entende deva o Supremo Tribunal Federal, em reconhecendo a existência da mora do Congresso Nacional, comunicar a existência dessa omissão, para que o Poder Legislativo elabore a lei. Outra corrente, minoritária, reconhecendo também a mora do Congresso Nacional, decide, desde logo, o pedido do requerente do mandado de injunção e provê sobre o exercício do direito constitucionalmente previsto. Por último, registro minha posição, que é isolada: partilho do entendimento de que o Congresso Nacional é que deve elaborar a lei, mas também tenho presente que a Constituição, por via do mandado de injunção, quer assegurar aos cidadãos o exercício de direitos e liberdades, contemplados na Carta Política, mas dependentes de regulamentação. Adoto posição que considero intermediária. Entendo que se deva, também, em primeiro lugar, comunicar ao Congresso Nacional a omissão inconstitucional, para que ele, exercitando sua competência, faça a lei indispensável ao exercício do direito constitucionalmente assegurado aos cidadãos. Compreendo, entretanto, que, se o Congresso Nacional não fizer a lei, em certo prazo que se estabeleceria na decisão, o Supremo Tribunal Federal pode tomar conhecimento de reclamação da parte, quanto ao prosseguimento da omissão, e, a seguir, dispor a respeito do direito in concreto. É, por isso mesmo, uma posição que me parece concilia a prerrogativa do Poder Legislativo de fazer a lei, como o órgão competente para a criação da norma, e a possibilidade de o Poder Judiciário garantir aos cidadãos, assim como quer a Constituição, o efetivo exercício de direito na Constituição assegurado, mesmo se não houver a elaboração da lei. Esse tem sido o sentido de meus votos, em tal matéria. De qualquer maneira, porque voto isolado e vencido, não poderia representar uma ordem ao Congresso Nacional, eis que ineficaz. De outra parte, em se cuidando de voto, no julgamento de processo judicial, é o exercício, precisamente, da competência e independência que cada membro do Supremo Tribunal Federal tem, e necessariamente há de ter, decorrente da Constituição, de interpretar o sistema da Lei Maior e decidir os pleitos que lhe sejam submetidos, nos limites da autoridade conferida à Corte Suprema pela Constituição”.
Para Moraes (2010), a doutrina e a jurisprudência do STF permitiram classificar as diversas posições em relação aos efeitos do mandado de injunção a partir de dois grandes grupos: concretista e não concretista.
Observamos que no grupo não concretista, a decisão é meramente declaratória, visando reconhecer a omissão legislativa e cientificar o Poder competente exortando-o a supri-la.
Exemplo deste momento é a decisão no Mandado de Injunção 107/DF, que teve como Relator o Ministro Moreira Alves, em que o STF reconheceu a mora, mas não materializou o exercício do direito, apenas recomendou ao legislador que suprisse a mora. Decisão assim ementada:
MANDADO DE INJUNÇÃO. QUESTÃO DE ORDEM SOBRE SUA AUTO APLICABILIDADE, OU NÃO. – EM FACE DOS TEXTOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL RELATIVOS AO MANDADO DE INJUNÇÃO, É ELE AÇÃO OUTORGADA AO TITULAR DE DIREITO, GARANTIA OU PRERROGATIVA A QUE ALUDE O ARTIGO 5., LXXI, DOS QUAIS O EXERCÍCIO ESTÁ INVIABILIZADO PELA FALTA DE NORMA REGULAMENTADORA, E AÇÃO QUE VISA A OBTER DO PODER JUDICIÁRIO A DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DESSA OMISSÃO SE ESTIVER CARACTERIZADA A MORA EM REGULAMENTAR POR PARTE DO PODER, ÓRGÃO, ENTIDADE OU AUTORIDADE DE QUE ELA DEPENDA, COM A FINALIDADE DE QUE SE LHE DÊ CIÊNCIA DESSA DECLARAÇÃO, PARA QUE ADOTE AS PROVIDÊNCIAS NECESSÁRIAS, À SEMELHANÇA DO QUE OCORRE COM A AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO (ARTIGO 103, PAR-2., DA CARTA MAGNA), E DE QUE SE DETERMINE, SE SE TRATAR DE DIREITO CONSTITUCIONAL OPONÍVEL CONTRA O ESTADO, A SUSPENSÃO DOS PROCESSOS JUDICIAIS OU ADMINISTRATIVOS DE QUE POSSA ADVIR PARA O IMPETRANTE DANO QUE NÃO OCORRERIA SE NÃO HOUVESSE A OMISSÃO INCONSTITUCIONAL. – ASSIM FIXADA A NATUREZA DESSE MANDADO, E ELE, NO ÂMBITO DA COMPETÊNCIA DESTA CORTE – QUE ESTÁ DEVIDAMENTE DEFINIDA PELO ARTIGO 102, I, ‘Q’ -, AUTO EXECUTÁVEL, UMA VEZ QUE, PARA SER UTILIZADO, NÃO DEPENDE DE NORMA JURÍDICA QUE O REGULAMENTE, INCLUSIVE QUANTO AO PROCEDIMENTO, APLICÁVEL QUE LHE E ANALOGICAMENTE O PROCEDIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA, NO QUE COUBER. QUESTÃO DE ORDEM QUE SE RESOLVE NO SENTIDO DA AUTO APLICABILIDADE DO MANDADO DE INJUNÇÃO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.
Já na posição concretista vemos que a decisão é constitutiva, declara a omissão inconstitucional consumando a norma a fim de oportunizar a execução do direito enquanto a norma regulamentada não é expedida pelo Poder competente.
Destaca Moraes (2020) a evolução do tema no STF:
Em histórica decisão do Supremo Tribunal Federal, salientando a “evolução do tema na jurisprudência”, o Ministro Gilmar Mendes apontou o novo posicionamento da Corte:
“No julgamento do MI nº 107/DF, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 21.9.1990, o Plenário do STF consolidou entendimento que conferiu ao mandado de injunção os seguintes elementos operacionais: i) os direitos constitucionalmente garantidos por meio de mandado de injunção apresentam-se como direitos à expedição de um ato normativo, os quais, via de regra, não poderiam ser diretamente satisfeitos por meio de provimento jurisdicional do STF; ii) a decisão judicial que declara a existência de uma omissão inconstitucional constata, igualmente, a mora do órgão ou poder legiferante, insta-o a editar a norma requerida; iii) a omissão inconstitucional tanto pode referir-se a uma omissão total do legislador quanto a uma omissão parcial; iv) a decisão proferida em sede do controle abstrato de normas acerca da existência, ou não, de omissão é dotada de eficácia erga omnes, e não apresenta diferença significativa em relação a atos decisórios proferidos no contexto de mandado de injunção; v) o STF possui competência constitucional para, na ação de mandado de injunção, determinar a suspensão de processos administrativos ou judiciais, com o intuito de assegurar ao interessado a possibilidade de ser contemplado por norma mais benéfica, ou que lhe assegure o direito constitucional invocado; vi) por fim, esse plexo de poderes institucionais legitima que o STF determine a edição de outras medidas que garantam a posição do impetrante até a oportuna expedição de normas pelo legislador. Apesar dos avanços proporcionados por essa construção jurisprudencial inicial, o STF flexibilizou a interpretação constitucional primeiramente fixada para conferir uma compreensão mais abrangente à garantia fundamental do mandado de Injunção. A partir de uma série de precedentes, o Tribunal passou a admitir soluções “normativas” para a decisão judicial como alternativa legítima de tornar a proteção judicial efetiva (CF, art. 5º, XXXV)”.
Como podemos perceber das manifestações dos Ministros Néri da Silveira e Gilmar Mendes, acima transcritas, houve uma evolução da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, partindo da posição não concretista, para a posição mais concreta atual.
A posição não concretista adotada sofreu alteração a partir das Decisões do Supremo Tribunal Federal – STF nos Mandados de Injunção nºs 670/ES, 712/PA e 708/DF, momento em que passou a adotar a posição concretista.
Fernandes (2021) afirma que estas decisões significaram a ruptura com a corrente não concretista (também chamada de subsidiária na doutrina) e a tomada de posição do Pretório Excelso em favor da efetivação plena do mandado de injunção em nosso ordenamento jurídico.
Passamos à análise dos julgados que firmaram o entendimento jurisprudencial vigente na Corte Suprema de nosso País, principalmente o Mandado de Injunção – MI 670/ES, com a seguinte ementa:
EMENTA: MANDADO DE INJUNÇÃO. GARANTIA FUNDAMENTAL (CF, ART. 5º, INCISO LXXI). DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS (CF, ART. 37, INCISO VII). EVOLUÇÃO DO TEMA NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). DEFINIÇÃO DOS PARÂMETROS DE COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL PARA APRECIAÇÃO NO ÂMBITO DA JUSTIÇA FEDERAL E DA JUSTIÇA ESTADUAL ATÉ A EDIÇÃO DA LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA PERTINENTE, NOS TERMOS DO ART. 37, VII, DA CF. EM OBSERVÂNCIA AOS DITAMES DA SEGURANÇA JURÍDICA E À EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL NA INTERPRETAÇÃO DA OMISSÃO LEGISLATIVA SOBRE O DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS, FIXAÇÃO DO PRAZO DE 60 (SESSENTA) DIAS PARA QUE O CONGRESSO NACIONAL LEGISLE SOBRE A MATÉRIA. MANDADO DE INJUNÇÃO DEFERIDO PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DAS LEIS NS. 7.701/1988 E 7.783/1989. (…). (MI 670, Relator(a): MAURÍCIO CORRÊA, Relator(a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 25/10/2007, DJe-206, DIVULG. 30-10-2008, PUBLIC. 31-10- 2008 EMENT VOL-02339-01 PP-00001 RTJ VOL-00207-01 PP-00011).
Julgamentos semelhantes também se deram junto ao Supremo Tribunal Federal nos Mandados de Injunção, MIs nº 708/DF e 712/PA, onde foi determinada a aplicação da Lei de Greve dos Trabalhadores em Geral aos Servidores Públicos até que o Congresso Nacional elabore Lei específica sobre a greve dos servidores público, consoante preconiza o artigo 37, inciso VII, da Constituição Federal de 1.988, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998.
Anote-se que o artigo 9º da Constituição Federal de 1988 assegurou o direito de greve para o serviço privado, semelhante à redação do artigo 37, inciso II, da Carta Magna, que também procurou assegurar tal direito para o funcionário público. Lembrando que, quanto à greve no serviço privado, foi editada a Lei nº 7.783, de 28/06/1989. Apesar da regulamentação da greve no setor privado com a edição da lei 7.783/89, o serviço público não obteve tal normatização. Daí porque, o Supremo Tribunal Federal decidiu, em que pese a natureza mandamental do mandado de injunção, que preenchidos os requisitos necessários, pode ser utilizado para regulamentar o direito de greve do servidor público civil, posto que inexiste lei específica tratando da matéria.
Percebe-se que as Decisões do Supremo Tribunal Federal – STF, nos Mandados de Injunção nºs 670/ES, 712/PA e 708/DF, com data de julgamento em 25/10/2007, além de declararem a mora do Poder Legislativo, determinaram a aplicação da Lei nº 7.783/89 ao direito de greve dos servidores públicos civis.
Os Mandados de Injunção nºs 670/ES, 708/DF e 712/PA foram interpostos, respectivamente, pelo Sindicato dos Servidores Policiais Civis do Estado do Espírito Santo, pelo Sindicato dos Trabalhadores em Educação do Município de João Pessoa e pelo Sindicato dos Trabalhadores do Poder Judiciário do Estado do Pará.
Apesar de os Julgados do STF datarem de 2007, até a presente data, a matéria não foi regulamentada pelo Congresso Nacional, enfatizando-se a relevância dos julgamentos prolatados pela Suprema Corte Brasileira, que não se restringiram somente a declarar a ausência de lei, atribuindo, de fato, efetividade a um preceito previsto em nossa Constituição Federal.
A Lei nº 13.300/2016 estabeleceu em artigo 8º, que reconhecido o estado de mora legislativa será deferida a ordem de injunção para estabelecer as condições em que se dará o exercício dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas reclamados ou, se for o caso, as condições em que poderá o interessado promover ação própria visando a exercê-los, caso não seja suprida a mora legislativa no prazo determinado.
Registro a Decisão no MI nº 4733/DF, julgado em junho de 2019, que tratou do tema da criminalização da homofobia transfóbica e transfobia, o STF aplicou a posição concretista direta e com efeitos erga omnes. Eis o teor da ementa:
EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL. MANDADO DE INJUNÇÃO. DEVER DO ESTADO DE CRIMINALIZAR AS CONDUTAS ATENTATÓRIAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. HOMOTRANSFOBIA. DISCRIMINAÇÃO INCONSTITUCIONAL. OMISSÃO DO CONGRESSO NACIONAL. MANDADO DE INJUNÇÃO JULGADO PROCEDENTE. 1. É atentatório ao Estado Democrático de Direito qualquer tipo de discriminação, inclusive a que se fundamenta na orientação sexual das pessoas ou em sua identidade de gênero. 2. O direito à igualdade sem discriminações abrange a identidade ou expressão de gênero e a orientação sexual. 3. À luz dos tratados internacionais de que a República Federativa do Brasil é parte, dessume-se da leitura do texto da Carta de 1988 um mandado constitucional de criminalização no que pertine a toda e qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais. 4. A omissão legislativa em tipificar a discriminação por orientação sexual ou identidade de gênero ofende um sentido mínimo de justiça ao sinalizar que o sofrimento e a violência dirigida a pessoa gay, lésbica, bissexual, transgênera ou intersex é tolerada, como se uma pessoa não fosse digna de viver em igualdade. A Constituição não autoriza tolerar o sofrimento que a discriminação impõe. 5. A discriminação por orientação sexual ou identidade de gênero, tal como qualquer forma de discriminação, é nefasta, porque retira das pessoas a justa expectativa de que tenham igual valor. 6. Mandado de injunção julgado procedente, para (i) reconhecer a mora inconstitucional do Congresso Nacional e; (ii) aplicar, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito, a Lei 7.716/89 a fim de estender a tipificação prevista para os crimes resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional à discriminação por orientação sexual ou identidade de gênero.
4. ATIVISMO JUDICIAL
Para Barroso (2009), a ideia de ativismo está associada a uma participação mais ampla e intensa do Poder Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes. Assevera ainda, que a postura ativista se manifesta por meio de distintas condutas, que incluem:
(i) a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário;
(ii) a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição;
(iii) a imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público, notadamente em matéria de políticas públicas.
De acordo com Ramos (2013), ativismo judicial consiste na transposição das balizas demarcatórias da função jurisdicional, em detrimento precipuamente da função legislativa, como também da função administrativa, inclusive da função de governo.
Defendemos que o ativismo judicial não consiste, portanto, no exercício severo da legiferação ou então de outra função não jurisdicional, que, apesar disso, em momentos bem delimitados, possa vir a ser conferido pela própria Constituição Federal aos órgãos superiores da máquina do Poder Judiciário.
Silva (1996) também revela seu pensamento sobre o tema aduzindo que o ativismo judicial é compreendido como uma atitude, decisão ou comportamento dos julgadores brasileiros no sentido de revisar temas e questões de competência de outros poderes.
Inferimos que o ativismo judicial, guerreado por uma grande parte da doutrina, relativamente à consolidação de determinados direitos fundamentais e da dignidade da pessoa humana, com a devida precaução, admite extraordinário papel na concretização de direitos fundamentais, preconizados em nossa Constituição Federal.
Moraes (2020) ao tratar sobre o ativismo judicial afirma:
“O ativismo judicial, expressão utilizada pela primeira vez em 1947 por Arthur Schlesinger Jr., em artigo sobre a Corte Suprema dos EUA, no Direito brasileiro tornou-se, portanto, tema de extrema relevância, não só quanto à sua possibilidade, mas, principalmente, em relação aos seus limites, pois há muita polêmica sobre a prática do ativismo judicial, inclusive no tocante à sua conceituação. Ativismo judicial seria “uma filosofia quanto à decisão judicial mediante a qual os juízes permitem que suas decisões sejam guiadas por suas opiniões pessoais sobre políticas públicas, entre outros fatores” (cf. a respeito, Black’s Law Dictionary), sendo apontado por alguns doutrinadores norte-americanos como uma prática, que por vezes indica a ignorância de precedentes, possibilitando violações à Constituição; ou, seria um método de interpretação constitucional, no exercício de sua função jurisdicional, que possibilita, por parte do Poder Judiciário, a necessária colmatação das lacunas constitucionais geradas pela omissão total ou parcial dos outros Poderes, ou ainda, pelo retardamento da edição de normas que possibilitem a plena efetividade do texto constitucional?”
O ativismo judicial surgiu nos Estados Unidos da América, e segundo Moraes (2020) a história do ativismo judicial norte-americano mostra, em face de seu alto grau de subjetivismo, momentos diversos na defesa dos Direitos Fundamentais. Há, claramente, decisões ativistas alinhadas com o pensamento progressista, enquanto outras, com o mais radical conservadorismo.
Registra Barroso (2009) que o ativismo foi, em um primeiro momento, de natureza conservadora. Foi na atuação da Suprema Corte que os mais reacionários encontraram amparo para a segregação racial (Dread Scott v. Sanford, 1857) e para a invalidação das leis sociais em geral (Era Lochner, 1905-1937). Segundo o mesmo autor, a situação se inverteu a partir da década de 50, quando a Suprema Corte produziu jurisprudência progressista em matéria de direitos fundamentais.
Denotamos que o ativismo abrange, desta feita, a atividade mais extensa quanto admissível do Poder Judiciário, aprimorando a materialização do desejo do constituinte, sem, portanto, resguardar, a assunção de competências que competiriam, conforme o princípio da separação dos poderes, aos Poderes Legislativo e Executivo.
Nos tempos atuais, o termo “ativismo judicial” vem sendo utilizado como forma crítica à atuação do Poder Judiciário em variados temas sobre os quais há lacunas na legislação, ou até mesmo onde há normativo legal, mas a interpretação aplicada pelo Juiz vai além, ou com alcance diverso do que positivado.
5. MANDADO DE INJUNÇÃO X ATIVISMO JUDICIAL
Como observado nas análises acima, o ativismo judicial nos Estados Unidos da América, ora retrógrado, ora progressista, foi relevante para a formação dos direitos fundamentais da sociedade americana, principalmente quanto à desigualdade entre pretos e brancos.
No Brasil, onde temos uma Constituição de 1988, pródiga quanto aos direitos sociais, sendo importante aduzir que ainda vários destes direitos estão pendentes de regulamentação, ou quando regulamentados pelo Poder Legislativo ou Executivo esta regulamentação não possui o alcance que poderia ter, então o Poder Judiciário é chamado a intervir para tornar possível o exercício do direito obstado.
O instrumento constitucional adequado para situações em que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania é o mandado de injunção, previsto no art. 5º, inciso LXXI, da Constituição Federal.
A atuação do Poder Judiciário no caso concreto posto à sua apreciação é obrigatória, e deve apresentar a solução, independentemente da inexistência de norma reguladora da matéria. Portanto, exercício de dever constitucional de dizer o direito. Não se trata de atividade legiferante, própria do Poder Legislativo, mas exercício de atividade judiciária.
Barroso (2009) analisa a judicialização de temas constitucionais, afirmando que:
Na medida em que uma questão – seja um direito individual, uma prestação estatal ou um fim público – é disciplinada em uma norma constitucional, ela se transforma, potencialmente, em uma pretensão jurídica, que pode ser formulada sob a forma de ação judicial. Por exemplo: se a Constituição assegura o direito de acesso ao ensino fundamental ou ao meio-ambiente equilibrado, é possível judicializar a exigência desses dois direitos, levando ao Judiciário o debate sobre ações concretas ou políticas públicas praticadas nessas duas áreas.
O ativismo judicial, assim sendo, deve ser aceito como uma maneira de exercício da atividade jurisdicional, que pertence ao Poder Judiciário, porque detém legitimidade para resolver conflitos de interesses na sociedade.
Como disse Barroso (2009) o Supremo Tribunal Federal foi provocado a se manifestar e o fez nos limites dos pedidos formulados. O Tribunal não tinha a alternativa de conhecer ou não das ações, de se pronunciar ou não sobre o seu mérito, uma vez preenchidos os requisitos de cabimento. Limitou-se a cumprir, de modo estrito, o seu papel constitucional, em conformidade com o desenho institucional vigente.
As demandas apresentadas ao Judiciário, por ausência de norma regulamentadora de direito constitucional, apresentam relevantes temas, cujo fórum apropriado seria o Poder Legislativo, mas ante a inação deste Poder, não pode o Judiciário se furtar à apreciação da causa posta a sua apreciação. Momento em que surge a crítica da interferência indevida, ou ativismo judiciário.
6. CONSIDERAÇÕES FINAIS
O mandado de injunção é o meio judicial adequado para combater a mora inconstitucional na regulamentação que torne inviável o exercício de um direito constitucionalmente assegurado.
Podemos observar ao longo deste trabalho a evolução jurisprudencial sobre o alcance das decisões em mandado de injunção pelo Supremo Tribunal Federal, que inicialmente apenas declarava a mora inconstitucional e instava o Órgão para supri-la. Dada a ausência de efetividade, a jurisprudência evoluiu gradativamente a chegar na aplicação de decisão com efeito concreto e que efetivamente possibilitasse o exercício do direito obstado, além de instar o Órgão a suprir a mora.
A evolução jurisprudencial foi seguida de normatização legislativa, que veio através da Lei nº 13.300/2016, que acabou por incorporar a jurisprudência mais atual do Supremo Tribunal Federal quanto aos efeitos da decisão em mandado de injunção, possibilitando decisões que efetivasse o direito obstado em razão da mora quanto a sua regulamentação, ou seja, a aplicação de efeito concreto a decisão.
Não se verifica o ativismo judicial, na forma como vem sendo propalado, de invasão do Poder Judiciário na competência e atribuição dos outros dois Poderes da República.
A atividade judicante, levada a efeito nas ações de Mandado de Injunção e postas à apreciação do Supremo Tribunal Federal, é, portanto, legítima.
Assim sendo, a atribuição de efeito concreto em mandado de injunção pelo Supremo Tribunal Federal não configura ativismo judicial, já que decorrente de atividade judicante legitimamente atribuída pela Constituição Federal é exercida dentro dos limites impostos nas ações ajuizadas, sobre as quais o Judiciário tem de se pronunciar. Quanto mais em se tratando de mora da regulamentação de direitos constitucionalmente assegurados e que não poderiam ser exercidos em face da inação dos Poderes que teriam a obrigação de regulamentá-los.
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1Acadêmica de Direito. E-mail: keroprado2@gmail.com. Artigo apresentado à UNIRON, como requisito para obtenção do título de Bacharel em Direito. Porto Velho/RO, 2023.
2Acadêmica de Direito. E-mail: lucineriscruz@hotmail.com. Artigo apresentado à UNIRON, como requisito para obtenção do título de Bacharel em Direito. Porto Velho/RO, 2023.
3Professora Orientadora. Professora do curso de Direito. E-mail: vera.aguiar@uniron.edu.br