REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.7607516
Fernando Henrique Panontin1
Resumo: O presente estudo analisa as nuances que envolvem os dispositivos constitucionais e infraconstitucionais referentes aos recursos especial e extraordinário estabelecidos no ordenamento jurídico brasileiro. Tal análise adentra nos pressupostos, requisitos de admissibilidade, procedimentos formais e regimentais, cabimento, possibilidades recursais de inadmissão ou negativa de seguimento, bem como faz um apanhado sobre a posição de alguns doutrinadores, das jurisprudências atuais dos tribunais superiores e textos sumulares.
Palavras-chave: Recurso Especial. Recurso Extraordinário. Pressupostos de admissibilidade. Procedimentos formais. Recurso excepcional. Agravo em recurso especial e Agravo em Recurso extraordinário. STJ. STF. Cabimento recursal. Admissão de recurso especial ou recurso extraordinário.
Abstract: The present study analyzes how nuances involving constitutional and infraconstitutional provisions related to the special and extraordinary feature selected in the Brazilian legal system. Such analysis goes into the assumptions, admissibility requirements, formal and regulatory procedures, appropriateness, possibilities of inadmissible or negative follow-up appeals, as well as making it detected on the position of some indoctrinators, the current jurisprudence of the higher courts and summarized texts.
Keywords: Special feature. Extraordinary Feature. Admissibility assumptions. Formal procedures. Exceptional appeal. Appeal in special feature and Appeal in extraordinary. Appeal appropriation. Admission of special feature or extraordinary appeal.
1 Introdução
A vigência de um Estado de Direito Democrático traz consigo o pressuposto de que cada cidadão poderá usufruir de suas liberdades, viver numa sociedade justa, íntegra e solidária.
Tal premissa é prudcomentemente sustentada pelo princípio de que todos têm direitos e deveres, para que esta sociedade tenha ‘ordem e progresso’, conceito há muito estampado em nossa ‘verde flâmula’.
Nesta senda, dispõe nossa Constituição em seu artigo 5º, XXXV que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça ao direito”. Decorrente da vida em sociedade, por vezes pode ocorrer de se sofrer alguma lesão ou ameaça ao direito, e por infortúnio, nem sempre se consegue recompor o estado original dos fatos, a paz e a harmonia pela via consensual e conciliadora.
E, na vigência deste cenário, é que o Poder Judiciário pode se tornar o único meio viável para restabelecimento da solidária e justa sociedade sempre almejada.
Contudo, até mesmo no judiciário, em decorrência da peculiaridade humana de estar sempre sujeita ao erro, pode haver injustiça, má interpretação, incorreta aplicação do regramento já previamente estabelecido pelo constituinte originário e pelo derivado.
Sob esta perspectiva, é que o sistema recursal, traz a possibilidade da revisão das decisões judiciais, sempre primando pela mais escorreita e justa aplicação da lei e da Constituição.
É nesta esfera recursal que adentram os Recursos Especial e Extraordinário que serão o objeto deste artigo.
2 Breve histórico do sistema de recursos excepcionais em nosso ordenamento jurídico
Um ordenamento jurídico de uma nação, nas dimensões quase continentais do nosso vasto território, demanda bastante tempo, laboriosidade e uma boa combinação de dedicação com capacidade técnica e científica.
Apesar de nosso plano constitucional vigente ser muito recente, somos neófitos neste quesito, temos um ordenamento jurídico em funcionamento há quase 200 anos. Ainda que sobre outras bases piramidais em questões de Constituição, o sistema, ainda que a passos não tão largos, vem progredindo.
Temos assentado tanto na Constituição, quanto nas leis infraconstitucionais, uma sistemática recursal, de modo a prover a devida prestação jurisdicional estabelecida como direito fundamental em nossa Carta Magna, bem como a promover as bases de Um Estado de Direito Democrático, onde toda decisão tem direito de ser revista ao menos uma vez por um órgão colegiado, o chamado duplo grau de jurisdição.
Dentre as possibilidades recursais em nosso ordenamento jurídico, estão o Recurso Especial e o Recurso Extraordinário, que serão o tema deste artigo.
Recurso excepcional é o gênero, do qual são espécies o Recurso Extraordinário (art.102, III da CF/88) e o Recurso Especial para o STJ (art.105, III da CF/88)2. Deste mesmo gênero, há ainda 2 espécies, o recurso de revista para o TST, e o recurso especial para o TSE, porém não fazem parte do escopo deste artigo.
Comumente abreviados como RE e RESP, respectivamente, eles têm como finalidade devolver para os tribunais superiores a apreciação de lide já julgada em única ou última instância pelos tribunais estaduais ou federais.
A nomenclatura ‘excepcional’ é em referência ao fato de este gênero fugir ao ordinário, não tendo o mesmo objetivo dos recursos processuais comuns, que é a mera reforma da decisão impugnada3. No mesmo diapasão, acrescenta o professor Fredie Didier Junior4 que a excepcionalidade está no seu juízo de admissibilidade, em razão das estritas hipóteses de cabimento desses recursos.
Ainda neste sentido, um pouco mais abrangente, preciosa a lição do jurista e doutrinador Humberto Theodoro Junior:
“… o recurso extraordinário se apresenta como uma criação do Direito Constitucional brasileiro, inspirado no Judiciary Act de Direito norte americano. Sua finalidade é manter, dentro do sistema federal e da descentralização do Poder Judiciário, a autoridade e a unidade da Constituição”.5
Contudo, muito ruim rumava o nosso cenário, pois o STF, não mais cumpria seu papel de Tribunal uniformizador da jurisprudência do direito constitucional e infraconstitucional. Pelo volume de feitos, não sendo possível atendê-los, passou a criar óbices, dificultando a chegada do processo à Corte. E era tal a dificuldade, que adentramos um quadro de interpretações múltiplas, dada pelos Tribunais de Justiça, sem que fosse possível uniformizar o direito federal.
É neste redoma, que a CF/88, ao criar o Superior Tribunal de Justiça (STJ), subdividiu assim o escopo do antigo recurso extraordinário entre as 2 cortes superiores, assumindo o STJ a manutenção da autoridade e unidade da lei federal, enquanto o STF ficou com as causas que versam afronta a dispositivo da Constituição Federal.
Em decorrência deste parentesco tão próximo de ambos os recursos, é que se tem a explicação mais lógica do porquê de se assemelharem tanto nos seus pressupostos, formalidade e procedimentos de julgamento.
Far-se-á a abordagem separadamente de cada um destes recursos, apenas em referência em alguns poucos itens que destoam, e posteriormente uma abordagem de peculiaridades sobre este gênero recursal, sendo que tais peculiaridades tem como regra a convergência destas 2 espécies recursais.
3 Recurso especial
A Constituição Federal de 1988, criou e disciplinou o funcionamento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) como já dito poucas linhas atrás.
Até então, todas as causas que versavam sobre interpretação jurídica das leis infraconstitucionais eram encampadas pelo Supremo Tribunal Federal (STF), o que acabava sobrecarregando este Tribunal, que por sua vez demorava muito para dar a devida prestação jurisdicional.
O Recurso Especial tem como princípio norteador de sua existência, a uniformização da interpretação do direito federal em todo o país.
Com efeito, a nossa Carta Magna vigente consignou:
Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:
III – julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:
a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;
b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal;
c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.
Em suma, temos 3 possibilidades elencadas para a plausibilidade deste recurso. É cediço que estas possibilidades têm os seus devidos desdobramentos, os quais adentraremos em respectiva cronologia.
a) Contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência
De pronto faz-se necessário o correto distinguish dos 2 verbos da alínea 1ª, que numa rápida análise parecem muito símiles. Na vigência de nossa Constituição anterior, contexto em que recurso extraordinário encampava também o recurso especial, constava da seguinte maneira:
“Contrariar dispositivos desta Constituição ou negar vigência de tratado ou lei federal”6.
Tal assentamento, bem da verdade, conotava em caráter aparentemente proposital que o termo ‘contrariar’ aplicava-se a dispositivos da Constituição, enquanto que o termo ‘negar vigência’ revolvia-se a tratados ou lei federal.
A Constituição Federal/88, por sua vez, ao separar os artigos que delimitavam os recursos extraordinário (art.102) e especial (art.105), na redação do artigo 105 manteve os 2 verbos em referência a tratados ou lei federal, manifestando assim o intuito do Poder Constituinte originário.
Valho-me da prudente definição concedida por 2 doutrinadores aos verbos ora em comento:
“Contrariar supõe toda e qualquer forma de ofensa ao texto legal, quer deixando de aplicá-lo as hipóteses que a ele devem subsumir-se, quer aplicando-o de forma errônea, ou ainda, interpretando-o de modo não adequado”7.
“Negar vigência compreende as hipóteses de quando se aplica lei que não tem aplicação a espécie em lugar da lei federal cabível ou quando se faz incidir sobre fato certo dispositivo legal inaplicável”8
Assentados assim estamos sobre uma via para distinguir os 2 verbos da línea a, sempre pensando no melhor manuseio desta via recursal.
b) Julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal
A alínea b, é autoexplicativa na disposição textual, contudo implica alguns empecilhos no quesito prático.
Em suma, basta que algum tribunal estadual tenha em única ou última instância julgado como válido algum ato do governo local, e tal ato está em clara afronta a lei federal, ensejando então o cabimento do Recurso Especial por esta hipótese.
Entretanto, é oportuno citar a lição do professor Arruda Alvim:
“Se, todavia, for julgado inválido ato de governo local, dando-se prevalência à lei federal, à parte vencida não aproveitará a hipótese de cabimento da alínea b, ora sob foco”9.
Cumpre ainda mencionar o fato de serem raras as hipóteses de recurso especial onde se aventa contrariedade a alínea b. Numa larga escala de pesquisas do banco de decisões do STJ, raríssimos casos ali adentraram por este viés.
Há entendimento de que, pela alínea b, o recurso especial acaba tendo um perfil de contencioso constitucional. Afinal, a contrariedade da lei federal pela lei local somente poderá ser dirimida à luz da partilha de competência legislativa entre a União e os Estados.
Logo se tenho o cenário de competências na Carta Magna, para alegar que a lei estadual ou a municipal contrariou a lei federal, tenho de reportar-me à Constituição. Contudo há um conflito de competência, pois o STJ não tem como atribuição se manifestar sobre a Constituição.
Entendo que a EC 45/2004 ao inserir a alínea d, como possibilidade de se adentrar com recurso extraordinário objetivou preencher esta lacuna. Assim, havendo contenda de lei ou ato do governo local que verse afronta a lei federal, a disposição está o remédio jurídico, como de igual modo está no caso de o contencioso dispor sobre a Carta Magna.
c) Der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal
De imediato, é importante frisar a literalidade do referido comando constitucional. O acórdão paradigma deve ser de ‘outro tribunal’ da federação, não se admitindo a interposição de recurso especial por decisões conflitantes dentro do mesmo tribunal. Neste sentido se assenta a súmula 13 do STJ, bem como pacificada está a jurisprudência neste sentido.
O termo tribunal é abrangente, compreendendo qualquer tribunal estadual, federal ou superior, desde que seja distinto do próprio tribunal recorrido. Na sequência, adentramos na necessidade de desdobrar quais diplomas legais podem ser abarcados pelo termo ‘lei federal’.
Lei federal é referência a leis ordinária, lei complementar, medida provisória, e tratados internacionais recepcionados, que é cediço ganham status de lei ordinária, sendo que em tal devem ser transformados.
Contumaz o ensinamento do professor Didier Junior10, onde ele dispõe que não cabe recurso especial pela alínea c por ofensa a dispositivo constante em portaria, instrução normativa, resolução, circular, decreto-legislativo, parecer normativo, lei estadual, lei municipal, regimentos internos dos tribunais e provimentos de autarquias.
Ainda neste contexto, em recentíssimo julgado, o STJ confirmou o entendimento que já vinha adotando, de que não é cabível o recurso especial com base nesta alínea por violação de enunciado sumular11.
Cabe adentramos na expressão ‘interpretação divergente’. A interpretação mais coerente, segundo Arruda Alvim é que o acórdão recorrido esteja dissentindo de um acórdão paradigma de outro tribunal. O verbo dissentir pode ser plenamente tipificado como clara discordância.
Constatado a clara discordância, a praxe forense convencionou a nomenclatura de cotejo analítico para este confronto entre o acórdão recorrido e o acórdão paradigma12. Em boa hora, vale posicionar o direcionamento do NCPC, que assim firmou:
Art. 1.029. O recurso extraordinário e o recurso especial, nos casos previstos na Constituição Federal , serão interpostos perante o presidente ou o vice presidente do tribunal recorrido, em petições distintas que conterão:
I – a exposição do fato e do direito;
II – a demonstração do cabimento do recurso interposto;
III – as razões do pedido de reforma ou de invalidação da decisão recorrida.
§ 1º Quando o recurso fundar-se em dissídio jurisprudencial, o recorrente fará a prova da divergência com a certidão, cópia ou citação do repositório de jurisprudência, oficial ou credenciado, inclusive em mídia eletrônica, em que houver sido publicado o acórdão divergente, ou ainda com a reprodução de julgado disponível na rede mundial de computadores, com indicação da respectiva fonte, devendo-se, em qualquer caso, mencionar as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados. (gn)
Neste mesmo diapasão, a jurisprudência13 tem como pacífico a necessidade de demonstrar a similitude fática, sendo de suma importância para que possa fazer o correto distinguish, pois com muita frequência há um conjunto de julgados em casos parecidos, que precisam de um olhar mais clínico, para então dar a mais correta interpretação que se amolda ao caso específico.
Compactuando ainda com este pressuposto, reproduzo as palavras da Ministra Maria Thereza de Assis Moura, por ocasião do julgamento do RESP 1224551/AM:
“O conhecimento do recurso especial pela alínea “c” do permissivo constitucional exige a indicação do dispositivo de lei ao qual foi atribuída interpretação divergente e a demonstração do dissídio mediante a verificação das circunstâncias que assemelhem ou identifiquem os casos confrontados (art. 1.029, § 1º, CPC/2015)”14
Com distinta importância, trago a baila a necessidade de o dissídio jurisprudencial ser atual. Como é cediço, a jurisprudência tem caráter dinâmico, o que não implica que deva ou possa ser modificada de forma recorrente.
Por outro lado, não se pode achar que a jurisprudência há de se manter ad eternum, estática. O direito é vivo, as interpretações das leis e Constituição também estão revestidas de bastante vivacidade, logo é crível que devam eventualmente e com as devidas cautelas, progredirem.
É importante remarcar que a prerrogativa dos tribunais de uniformizarem a jurisprudência, tem como requisito associado a atualidade da divergência. Não se pode querer pautar divergência que houve, mas não há mais15.
Por último, corroboro com a inteligência do art.1029, § 1º do CPC, que impõe a necessidade de o recorrente trazer uma cópia aos autos do acórdão paradigma, de modo que este possa ser identificado e facilmente atestado.
Devidamente atribuído os pressupostos, requisitos e cabimento, passa-se a discorrer sobre os elementos do Códex de Processo Civil, no que tange a quem deve ser dirigido o recurso.
Conforme o art. 1029 do referido diploma legal, o recurso especial deve ser inicialmente dirigido ao vice-presidente ou presidente do tribunal a quo, a depender do regime do tribunal local. Uma vez recebido, este fará um juízo prévio de admissibilidade, e então decidir por admitir o recurso ou inadmiti-lo.
Sobre esta decisão cabe recurso, que veremos mais adiante nas peculiaridades que são comuns para as 2 espécies de recurso objeto deste artigo.
4 Recurso extraordinário
O recurso extraordinário tem cabimento para discussão de matéria constitucional em causas decididas em única ou última instância. Prudente observar o que leciona Humberto Theodoro Junior:
“O procedimento a observar na tramitação do recurso especial é, em regra, o mesmo previsto para o recurso extraordinário. As diferenças surgem no tocante aos pressupostos particulares de repercussão geral, no caso do extraordinário e as peculiaridades das causas repetitivas, no âmbito do recurso especial. Quanto ao
procedimento do recurso especial, o Código o submete a mesma tramitação do recurso extraordinário, seja na instância de origem, seja no destino (CPC, arts. 1029 e 1030)”16.
A modalidade recursal ora discutida, está assentada em nosso plano jurídico, pela Constituição Federal de 1988, que assim dispôs:
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
III – julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida:
a) contrariar dispositivo desta Constituição;
b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;
c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição.
d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal.
Conforme já advertido anteriormente, os recursos especial e extraordinário são primos-irmão, é por isto em grande maioria dos seus aspectos, muito se assemelham, quando não são idênticos.
Seguramente, a principal divergência foi incorporada pela EC45/2004, que adicionou a nossa constituição, a inteligência do parágrafo abaixo:
§ 3º No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar arepercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros.
Uma vez mais, pego valia nos ensinamentos do professor Arruda Alvim:
“a expressão ‘repercussão geral’ significa praticamente a colocação de um filtro ou de um divisor de águas em relação à possibilidade de cabimento do recurso extraordinário, viabilizando-se que o STF só venha a julgar recursos extraordinários em que tenham repercussão geral, deixando sempre de julgar os recursos que não sejam dotados dessa repercussão, ainda que formal ou substancialmente pudessem ser aptos a admissão e ao julgamento, e, até mesmo, julgamento favorável”17.
Convalidada esta assertiva, cumpre destacar como deve ser feito a análise do que é repercussão geral. Insculpido no CPC, está a premissa mais importante para delimitar haver ou não repercussão geral:
Art. 1.035. O Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso extraordinário quando a questão constitucional nele versada não tiver repercussão geral, nos termos deste artigo.
§ 1º Para efeito de repercussão geral, será considerada a existência ou não de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico que ultrapassem os interesses subjetivos do processo.(gn)
§ 2º O recorrente deverá demonstrar a existência de repercussão geral para apreciação exclusiva pelo Supremo Tribunal Federal.
Em comento ao § 2º acima citado, preconiza o jurista Rennan Thamay18 que a Constituição e NCPC, preveem, a fim de que o tribunal examine a admissão do recurso, a demonstração assertiva da repercussão geral, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços dos seus membros.
A demonstração da repercussão geral é ônus do recorrente. Não havendo incisiva e convincente argumentação por parte deste a respeito da repercussão geral, é medida que se impõe que o recurso seja barrado do juízo de admissibilidade negativo.
Cumpre destacar ainda as hipóteses quando pode ser reconhecida repercussão geral no STF, hipóteses dispostas no art.1035 do CPC:
§ 3º Haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnar acórdão que:
I – contrarie súmula ou jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal;
III – tenha reconhecido a inconstitucionalidade de tratado ou de lei federal, nos termos do art. 97 da Constituição Federal
Ainda que reconhecida a repercussão geral, há de se cumular com uma das 4 alíneas acima para que então possa ser reconhecido o direito de admissibilidade para o referido recurso.
Mais a mais, no âmbito do recurso extraordinário acabou sendo instituído pela via sumular, um item que auxilia de modo significativo a dar um caráter diferenciado para o recurso extraordinário em relação ao recurso especial. A súmula 640 do STF19 assim sedimentou:
É cabível recurso extraordinário contra decisão proferida por juiz de primeiro grau nas causas de alçada, ou por turma recursal de juizado especial cível e criminal.
Por muito tempo a principal discussão sobre o assunto girava em torno de que as turmas recursais não podem ser encampadas pelo termo ‘tribunais regionais federais ou tribunais dos estados’ da CF art. 105, III. Logo não havia qualquer margem constitucional para que o STF viesse a julgar em recurso especial acórdãos das turmas recursais.
Contudo, nas discussões temáticas que levaram a construção do enunciado da súmula 640, entendeu-se que para o STF não havia qualquer óbice constitucional que fosse julgado casos que das decisões de última instância das turmas recursais, advenham eventuais contrariedades de matéria constitucional. Assim sendo ficou assentado que cabe o recurso extraordinário para a análise da matéria pela corte suprema, de igual modo permanecendo a necessidade do requisito de repercussão geral.
5 Peculiaridades aplicáveis aos recursos excepcionais
a) Vedação de revolver-se ao conjunto fatídico probatório (Súmula 7 do STJ e 279 STF).
As súmulas 7 e 279 do STJ e STF respectivamente, assim propõe:
Súmula 7 STJ “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”.
Súmula 279 STF “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”.
Como já defendeu o ministro Villas Boas Cuêva “a revaloração da prova constitui em atribuir o devido valor jurídico a fato incontroverso, sobejamente reconhecido nas instâncias ordinárias, prática admitida em sede de recurso especial, razão pela qual não incide o óbice previsto no Enunciado 7/STJ”.20
Este tem sido seguramente o motivo mais recorrentemente alegado pelo tribunal a quo ou pelo ad quem para inadmitir os recursos especial e extraordinário. Com efeito, é de suma importância que seja feito a precisa e minuciosa análise, se a controvérsia gira em torno da ocorrência do fato ou do direito. A despeito de se aceitar ad latere que a questão resvale de modo singelo nos fatos, a questão predominante deve ser o direito, de modo que possa ser debatida em recurso excepcional perante as cortes superiores.
b) Preparo do recurso
Ambos os recursos estão sujeito ao preparo em consonância com o CPC e o regimento dos tribunais superiores:
Art. 1.007. No ato de interposição do recurso, o recorrente comprovará, quando exigido pela legislação pertinente, o respectivo preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, sob pena de deserção.
§ 3º É dispensado o recolhimento do porte de remessa e de retorno no processo em autos eletrônicos.
RESOLUÇÃO STJ/GP N.02/2020 – CUSTAS RECURSO ESPECIAL = R$ 194,12 reais RESOLUÇÃO STF 662/2020 – CUSTAS RECURSO EXTRAORDINÁRIO = R$ 214,71 reais
Em que pese o intuito de tornar acessível o direito ao acesso aos tribunais superiores a todos, sem fazer qualquer distinção, entendo que há uma enorme desproporcionalidade entre a cobrança que os tribunais locais fazem para impetrar um recurso de apelação e os valores instituídos para entrar com algum dos recursos excepcionais.
Ad exemplo, no TJSP a depender do valor global da causa, há processos que um recurso pode custar o teto estabelecido no regime interno do tribunal paulista, sendo o teto atual R$ 82.830,00 mil reais. Em contraposição as custas de um RESP ou RE, conforme demonstrado alhures, são R$ 194,12 e R$ 214,71, independente do valor da causa no tribunal de origem.
Ainda sobre o tópico, o não pagamento das custas implica na cobrança em dobro, e o não pagamento em dobro implica em deserção, é o que se conclui fulcro nos § 4 e 5, do art. 1007, CPC:
§ 4º O recorrente que não comprovar, no ato de interposição do recurso, o recolhimento do preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, será intimado, na pessoa de seu advogado, para realizar o recolhimento em dobro, sob pena de deserção.
§ 5º É vedada a complementação se houver insuficiência parcial do preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, no recolhimento realizado na forma do § 4º.
c) Fungibilidade
‘Salvar’ o recurso decorre do princípio da cooperação, solidificados nos arts. 6 e 932 da CF/88 e do NCPC respectivamente. Contudo depreende-se do estudo da doutrina e da jurisprudência, que há vícios insanáveis. Abaixo algumas conclusões extraídas de recentes julgados sobre o assunto.
– Intempestividade é vício insanável.21
– Vício tem que ser sanado dentro do prazo, sob pena de não conhecimento.22
– Para casos em que parte do conteúdo do acórdão recorrido verse sobre matéria constitucional e parte sobre material de legislação federal, STJ tem relutado em aplicar a fungibilidade, alegando a súmula 126 do STJ.23
d) Pré-questionamento explícito e implícito
Tanto STJ, quanto STF, anteriormente ao Códex de Processo Civil vigente, já tinha sumulado decisões sobre a necessidade de pré-questionamento como requisito de admissibilidade de recursos especial e extraordinário. O NCPC, art. 1025, refletindo o posicionamento da doutrina e da jurisprudência, diz:
Art. 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.
As Súmulas 282 e 356 do STF e 211 do STJ abordam o tema.
Contudo, especialmente STJ tem sido relutante com o tema, e não tem aceitado pré-questionamento ficto em seus recentes julgados.24
Doutrinadores entendem que súmula 211 do STJ precisa ser cancelada25 à luz da construção textual do dispositivo do art. 1025 do NCPC.
e) Efeito Suspensivo
A regra no Direito Processual Civil é que os recursos não possuem efeitos suspensivos, é o que se depreende do CPC, art. 995:
Art. 995. Os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso.
Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso.
Entretanto, convém ponderar a exceção prevista no mesmo Códex, quando trata de repercussão geral e a apelação, prevista de igual modo no CPC.
Art. 987. Do julgamento do mérito do incidente caberá recurso extraordinário ou especial, conforme o caso.
§ 1º O recurso tem efeito suspensivo, presumindo-se a repercussão geral de questão constitucional eventualmente discutida.
Diz Nelson Nery Jr., com acerto, que “a eficácia imediata da decisão fica sob a condição suspensiva de não haver interposição de recurso que deva ser recebida no efeito suspensivo”26.
Assim, temos como parâmetro base que os recursos especial e extraordinário não tem efeito suspensivo, salvo a exceção acima já delineada. De todo modo, via de regra, é possível pleitear concessão de efeito suspensivo aos recursos extraordinário e especial.
Esta concessão é disciplinada pelo § 5º do art. 1029 do CPC, dispensando maiores explicações dado a sua clareza:
§ 5º O pedido de concessão de efeito suspensivo a recurso extraordinário ou a recurso especial poderá ser formulado por requerimento dirigido:
I – ao tribunal superior respectivo, no período compreendido entre a publicação da decisão de admissão do recurso e sua distribuição, ficando o relator designado para seu exame prevento para julgá-lo;
II – ao relator, se já distribuído o recurso;
III – ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, no período compreendido entre a interposição do recurso e a publicação da decisão de admissão do recurso, assim como no caso de o recurso ter sido sobrestado, nos termos do art. 1.037 .
Em caráter final a este tema, prudente se faz mencionar a boa lição do professor Humberto Theodoro Junior:
“para obter a medida cautelar de suspensão da decisão recorrida, cumprirá, ainda, à parte demonstrar o fumus boni iuris, que, na espécie, se revelará pela relevância dos fundamentos do recurso, ou seja, a possibilidade aparente de cassação ou reforma do acordo impugnado”27, bem como o periculum em mora.
A previsão de cabimento da concessão cautelar de efeito suspensivo para os recursos excepcionais, se enquadra perfeitamente na teoria geral das tutelas.
f) Duplo grau de admissibilidade
No contexto da concepção do NCPC, muita discussão ocorreu em torno da peculiaridade de duplo grau de admissibilidade para os recursos especial e extraordinário. Em março de 2015, o CPC em sua confecção inicial, eliminou o duplo de admissibilidade dos recursos.
Entretanto, “esta mudança provocou pronta reação dos Tribunais Superiores, segundo os quais o fim do juízo de admissibilidade dos recursos excepcionais perante os tribunais locais causaria ainda maior sobrecarga de trabalho nas cortes”28 e foi nesse cenário, que acabou sendo promulgada a Lei nº 13.256/2016, que veio a entrar em vigor juntamente com o CPC/2015 – 18 de março de 2016, lei essa que, entre outras providências, voltou a prever o duplo juízo de admissibilidade dos recursos excepcionais.29
Mister ainda citar a essência que se extrai da jurisprudência do STJ, onde a admissão no tribunal local, não vincula o tribunal ad quem a automaticamente conhecer o recurso30. Admissão no tribunal a quo não vincula o tribunal ad quem.
g) Agravo em recurso especial e agravo em recurso extraordinário
Contra a decisão de inadmissão de recurso extraordinário e/ou especial, cabe agravo (também conhecidos como ARE e ARESP)31. Há uma única exceção quando este recurso não será cabível, em cenários que a inadmissão for lastreada na aplicação de entendimento firmado em regime de repercussão geral ou em julgamento de recursos repetitivos.
Este recurso independe de preparo, e deve ser endereçado ao tribunal superior, todavia a petição em si deve ser dirigida ao presidente ou vice=presidente do tribunal de origem.
No letramento da regra, assim ficou disposto:
Art. 1.042. Cabe agravo contra decisão do presidente ou do vice-presidente do tribunal recorrido que inadmitir recurso extraordinário ou recurso especial, salvo quando fundada na aplicação de entendimento firmado em regime de repercussão geral ou em julgamento de recursos repetitivos.
h) Agravo interno
Agravo interno é o recurso cabível quando não conhecido do recurso especial ou extraordinário já admitido no tribunal de origem, ou ao recurso inadmitido na origem, e manejado até a corte superior por meio agravo. Peço vênia para inserir, ipsis litteris, o desenvolto raciocínio do mestre Theodoro Junior32:
i) Possibilidade de interposição simultânea de ambos em recurso especial e recurso extraordinário
Há alguns casos, que simultaneamente poderão/deverão ser apresentados simultaneamente os recursos especial e extraordinário. “Apenas se exige a interposição de recursos extraordinário e especial contra o mesmo acórdão, caso o fundamento constitucional e o infraconstitucional confiram, cada um, sustentáculo autônomo ao acórdão”33.
Neste sentido, faz-se importante a aplicabilidade das súmulas 126 do STJ e 283 do STF:
126 STJ “É inadmissível recurso especial, quando o acórdão recorrido assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só, para mantê-lo, e a parte vencida não manifesta recurso extraordinário”
283 STF “É inadmissível recurso extraordinário, quando o decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles.”
As 2 súmulas e seus respectivos comandos sumulares, só deve incidir se os fundamentos forem autônomos, isto é, se cada um, por si só, for suficiente para sustentar o acórdão recorrido.34
Por fim, cabe ainda salientar o rito processual, caso haja interposição dos 2 recursos contra o mesmo acórdão simultaneamente. Com boa clareza, assentou o NCPC:
Art. 1.031. Na hipótese de interposição conjunta de recurso extraordinário e recurso especial, os autos serão remetidos ao Superior Tribunal de Justiça.
§ 1º Concluído o julgamento do recurso especial, os autos serão remetidos ao Supremo Tribunal Federal para apreciação do recurso extraordinário, se este não estiver prejudicado.
§ 2º Se o relator do recurso especial considerar prejudicial o recurso extraordinário, em decisão irrecorrível, sobrestará o julgamento e remeterá os autos ao Supremo Tribunal Federal.
§ 3º Na hipótese do § 2º, se o relator do recurso extraordinário, em decisão irrecorrível, rejeitar a prejudicialidade, devolverá os autos ao Superior Tribunal de Justiça para o julgamento do recurso especial.
j) Reforma ou cassação
Barbosa Moreira, alegava que o STF e STJ quando julgam, respectivamente, o recurso extraordinário e o recurso especial, resolvem o litígio, não constituindo cortes de cassação, mas tribunais que julgam a causa.
Em consonância com este entendimento, reporto-me a uma lei e uma súmula do STF
CPC Art. 1.034. Admitido o recurso extraordinário ou o recurso especial, o Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justiça julgará o processo, aplicando o direito.
Parágrafo único. Admitido o recurso extraordinário ou o recurso especial por um fundamento, devolve-se ao tribunal superior o conhecimento dos demais fundamentos para a solução do capítulo impugnado.
Súmula 456 – O Supremo Tribunal Federal, conhecendo do recurso extraordinário, julgará a causa, aplicando o direito à espécie.
Adoto, em reforço ao exposto, a lição de Theodoro Junior35:
“Em alguns países, a corte suprema cumpre função que consiste apenas em anular o julgamento irregular proferido no tribunal inferior. Atribui-se a esse órgão superior a denominação de Tribunal de Cassação. O rejulgamento da causa não é feito por ele, de modo que cassada a decisão recorrida, o processo é enviado a outro tribunal a quem se atribui a competência de julgar a questão anteriormente tratada no acórdão invalidado”.
No ordenamento jurídico brasileiro, os recursos extraordinário e especial, destinam-se tanto a invalidar julgamento impugnado como, se necessário, a rejulgar a causa.
Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de justiça tem poder tanto para revisão de julgamento, quanto para cassação da causa. Entretanto esta última sempre em caráter excepcional, especialmente aplicável aos casos onde há error in judicando ou error in procedendo, conforme bem assentando na corte superior.36
k) Embargos de divergência
Por derradeiro, cabem ainda embargos de divergência quando o acórdão paradigma for da mesma turma que proferiu a decisão embargada, desde que a composição daquela turma tenha sofrido alteração em mais da metade de seus membros, bem como se divergir de qualquer outro órgão daquele mesmo tribunal, sendo os acórdãos, embargado e paradigma, de mérito.
“Com efeito, a divergência jurisprudencial, para fins de interposição de embargos de divergência, deve ser demonstrada nos termos do art. 266, § 4º, do RISTJ, de modo que os acórdãos confrontados devem apresentar similitude fática, além de abordarem determinada questão jurídica sobre o mesmo enfoque legal, mas alcançando resultados discrepantes, sendo imprescindível a realização de cotejo analítico entre os julgados divergentes”37.
Referências
Nery Jr, Nelson: Rosa Maria de Andrade Nery. Código de Processo Civil comentado. 16. Ed. São Paulo, RT, 2016.
Barbosa Moreira, Jose Carlos. O Novo Processo Civil Brasileiro, Editora Forense, 2016.
Thamay, Rennan. Manual de Direito Processual Civil, Saraiva Educação, 2018.
Theodoro Junior, Humberto. Curso de Direito Processual Civil, vol III. 50. Ed. Editora Forense, 2017.
Didier Jr., Fredie. Curso de direito processual civil: o processo civil nos tribunais, recursos, ações de competência originária de tribunal e querela nullitatis, incidentes de competência originária de tribunal.13. ed. refornn. Salvador: Ed JusPodivm, 2016.
Arruda Alvim, Eduardo. Daniel Willian Granado e Eduardo Aranha Ferreira. Direito Processual Civil – 6. ed. – São Paulo : Saraiva Educação, 2019.
Wambier, Teresa Arruda Alvim. Recurso especial, recurso extraordinário e a nova função dos tribunais superiores no direito brasileiro. 3. ed rev., atual. e ampl.-São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016.
http://www.stj.jus.br/sites/portalp/Sob-medida/Advogado/Jurisprudencia/Pesquisa-de-Jurisprudencia
http://portal.stf.jus.br/jurisprudencia/
1 Bacharel em Teologia, Bacharel em Direito, Especialista em Docência Universitária, Mestrando em Função Social do Direito Civil.
2 Didier Junior, pg.305.
3 Thamay, pg. 436.
4 Didier Junior, pg. 323.
5 Theodoro Junior, 1351.
6 CF 1967, art. 119, III.
7 Pinto, 179-180.
8 Didier Junior, 344.
9 Alvim, 1282.
10 Didier, 345.
11 RESP 1432891/SP, ministro MAURO CAMPBELL MARQUES julgado em 28/06/2019.
12 Didier, 348.
13 RESP 1401641/MG, ministro LUIS FELIPE SALOMÂO julgado em 28/06/2019.
14 RESP 1224551/AM ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA julgado 27/09/2019.
15 Alvim, 1288.
16 Theodoro Junior, 1386.
17 Alvim, 1344.
18 Thamay, 438.
19 http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/menuSumarioSumulas.asp?sumula=2787
20 RESP 1369571/PE
21 RESP 1310962/SP
22 RESP 1383250/RJ
23 RESP 1651768/PR
26 Nery Junior, 1413.
27 Theodoro Junior, 1367
28 Arruda Alvim, 1136.
29 Arruda Alvim, 1137.
30 RESP 1383250/RJ
31 Thamay, 446.
32 Theodoro Junior, 1281.
33 Didier Junior, 335.
34 Didier Junior, 334.
35 Theodoro Junior, 1374.
36 RESP 1338038/RJ
37 Thamay, 448.