EXISTENTIAL DAMAGE AND THE RIGHT TO DISCONNECTION FROM THE
POINT OF TELEWORK, INTRODUCED BY THE LABOR REFORM
REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.7374583
Mateus Alexandre Machado Oliveira¹
Sabrina Silva Madeira2
Orientador: Prof. Me. William Bruno de Castro Silva3
RESUMO
O artigo científico possui a finalidade de analisar suscintamente o teletrabalho, regulamentado pela Lei nº 13.467/2017 – Reforma Trabalhista – dando destaque a algumas peculiaridades. Busca também definir o que é Dano existencial e o direito a desconexão, como ocorrem e suas decorrências dessa nova forma de prestação de trabalho. Por fim, avalia o inciso III no artigo 62 da Consolidação das Leis do Trabalho, incluído pela Reforma, que exclui o teletrabalhador do controle da jornada de trabalho, na tentativa de considerá-lo inconstitucional à medida que entra em choque com o inciso XIII do artigo 7° da Carta Maior.
PALAVRAS-CHAVE: Teletrabalho; Direito à desconexão; Controle de Jornada; Reforma Trabalhista; Inconstitucionalidade.
Abstract
The scientific article has the purpose of briefly analyzing telework, regulated by Law nº 13.467/2017 – Labor Reform – highlighting some peculiarities. It also seeks to define what Existential Damage is and the right to disconnect, how they occur and their consequences of this new way of providing work. Finally, it evaluates the inclusion of item III in article 62 of the Consolidation of Labor Laws, included by the Reform, which excludes teleworkers from controlling the working day, in an attempt to consider it unconstitutional as it conflicts with item XIII of the Major Charter.
Keywords: telework; Right to disconnect; Journey Control; Labor Reform; Unconstitutionality.
1 INTRODUÇÃO
É evidente que as tecnologias da informação e comunicação impactaram na vida das pessoas, principalmente, quando se fala nas formas de prestação de trabalho do empregado ao empregador. A velha ideia de que o empregado precisa estar presente nas dependências das empresas para exercer sua função, para ser orientado e para ser subordinado ao seu patrão estão sendo deixadas de lado. Por conseguinte, vivencia-se aos poucos essa migração e a chamada quarta Revolução Industrial ou Revolução 4.0.
Nessa perspectiva, como forma de acompanhar a evolução, a reforma trabalhista, por meio da Lei nº 13.467/17, regulamenta o teletrabalho a que dedica um capítulo inteiro. Nesse sentido, considerando que parte dessa inserção traz prejuízo ao trabalhador, o presente artigo visa analisar a possibilidade de exercer o direito de desconexão dos empregados que trabalham na modalidade de teletrabalho bem como a caracterização do dano existencial frente essa forma de prestação de serviço, uma vez que o art. 62, III, da CLT eliminou a obrigatoriedade de definir o horário de trabalho dos teletrabalhadores.
Além disso, buscar-se-á demonstrar que o direito à desconexão não é resguardado perante essa modalidade de trabalho, já que o legislador excluiu esse empregado em teletrabalho do controle de jornada de trabalho. Buscar-se-á demonstrar também a configuração do dano existencial por causa dessa exclusão do teletrabalhador. Em seguida, analisará as consequências do problema escolhido, demonstrando uma possível solução para a controvérsia.
Portanto, espera-se que seja concluído e comprovado que a falta de regulamentação da jornada de trabalho do empregado em regime de teletrabalho carece de constitucionalidade. Ademais, essa ausência permite, na prática, infringir diretamente o direito do empregado a se desconectar de suas atividades laborais, podendo caracterizar o dano existencial.
2 TELETRABALHO: DEFINIÇÃO E PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS
A reforma trabalhista trouxe alterações profundas na Consolidação das Leis do trabalho. Dentro desse emaranhado de inovações, destacamos a regulamentação do Teletrabalho, inserida nos artigos 75-A ao 75-E da Consolidação das Leis Trabalhistas-CLT. O legislador buscou a definição de Teletrabalho no rol do art. 75-B da CLT, sendo, portanto:
“Art. 75-B- Considera-se teletrabalho a prestação de serviços preponderantemente fora das dependências do empregador, com a utilização de tecnologias de informação e de comunicação que, por sua natureza, não se constituam como trabalho externo.
Parágrafo único. O comparecimento às dependências do empregador para a realização de atividades específicas que exijam a presença do empregado no estabelecimento não descaracteriza o regime de teletrabalho”.
O teletrabalho é resultado de um processo histórico de descentralização e flexibilização dos postos de trabalho em decorrência da globalização e evolução tecnológica que aconteceram no mundo. Essa forma de trabalho conta com a utilização de meios tecnológicos e comunicação como ferramentas de auxílio ao trabalhador que labora na dependência de seu lar, a fim de prestar um serviço a um ou mais indivíduos ou empresas.
Ademais a doutrina conceitua teletrabalho das mais variadas formas. Dentre elas pode ser mencionado como sendo uma atividade, realizada com ou sem subordinação, que utiliza formas de telecomunicações as quais tornam possíveis o trabalho a distância de forma que não necessita da presença do trabalhador nas dependências da empresa (STOLZ; MARQUES, 2017).
Interessante, ao se analisar definição doutrinária a respeito do tema, tendo em vista que traz características importantes que são pontos que distinguem essa modalidade de trabalho de outras vigentes na seara trabalhista, a saber: localização, organização e tecnologia (STOLZ; MARQUES, 2017). Além disso estão aliados à formação das características do teletrabalho a não presencialidade e a flexibilidade nos horários (RODRIGUES, 2011).
Por localização, entende-se que o teletrabalho é realizado não só na residência do Trabalhador como também em locais que pertencem à empresa que não sejam a matriz e filiais; é realizado também em “telecottages”: locais na zona rural, de forma móvel, com a finalidade de trabalhadores rurais laborarem (STOLZ; MARQUES, 2017).
A organização se refere à necessidade de o empregador estar organizado em recursos humanos no que se diz a sua estrutura teletrabalhista. Por fim, a tecnologia traz a ideia de que o trabalho executado deve utilizar os meios tecnológicos de informação e comunicação (STOLZ; MARQUES, 2017).
De tudo que foi exposto, é imperioso deixar claro que há diferenças entre trabalho a domicílio, home-office e teletrabalho. Basicamente, o home-office, de uma forma bem suscinta, pode ser considerado uma evolução do trabalho a domicílio, sendo que aquele utiliza meios tecnológicos de forma eventual, ou seja, casos emergenciais, ao passo que este (trabalho a domicílio) se refere a segmentos profissionais, como as costureiras, os trabalhadores no setor de calçados e as doceiras, por exemplo. Por fim, o teletrabalho se distingue dos demais, uma vez que pode ser realizado fora das dependências da empresa mediante o uso da telemática, com flexibilidade de jornada e ausência de fiscalização direta (DELGADO; MAURICIO;2019, p.1068).
Nesse mesmo sentido, Carlos Henrique Bezerra Leite (2018, p. 226) não considera teletrabalho como trabalho em domicílio, senão vejamos:
O teletrabalho é uma espécie de trabalho a distância, e não de trabalho em domicílio. A razão é simples: o teletrabalho não se limita ao domicílio, podendo ser prestado em qualquer lugar. Na verdade, o teletrabalho ocorre em ambiente virtual e, como tal, é situado no espaço, não se alterando, portanto, a definição de localidade que, no Direito do Trabalho, é estabelecida segundo a eficácia da lei trabalhista no espaço.
Dessa forma, é inserido no regime jurídico do teletrabalho todo empregado que exercer, na maior parte do tempo, suas atividades fora das dependências da empresa, tendo por regra, um local específico, sem a necessidade de se locomover para exercer suas atividades laborais.
2.1 PRINCIPAIS VANTAGENS E DESVANTAGENS DO TELETRABALHO
O Teletrabalho, como qualquer outra espécie de trabalho, apresenta vantagens e desvantagens. Dentre essas vantagens e desvantagens, são beneficiados empregador e empregado como, por exemplo, evitar deslocamento, aumento da produtividade, redução de custos, dentre outros.
Contudo, há também desvantagens sendo mais consideradas para os empregados, tendo em vista a grande demanda do uso de tecnologias, o isolamento social devido à falta de convivência e interação com colegas e superiores no local de trabalho.
Quando se fala em teletrabalho, a redução de despesas como o tempo de locomoção de carro, moto ou ônibus até as empresas é um ponto de vantagem para elas. Além disso, ponto positivo é também para o empregado que terá mais tempo para família e lazer, fazendo com que tenha mais qualidade de vida (YOLI, 2015).
É notável que há mudanças no trabalho quando se adota essa modalidade, a exemplo da superação da ideia de que o trabalhador só executa tarefas de força físicas e mecânicas; de que o trabalhador possui mais liberdade e satisfação em trabalhar de forma a buscar mais qualidade de vida; do afastamento de atividades pesadas e ambientes de trabalho desagradáveis (FINCATO; GUIMARÃES; MATTE, 2014).
Ademais, aliado a essas vantagens, o teletrabalho proporciona também otimização do tempo do empregado para suas tarefas, sejam relacionas ao trabalho sejam relacionadas a tarefas familiares:
Ainda mais vantajosa é a prerrogativa de possuir maior facilidade em determinar seu estilo de vida e de trabalho, reduzindo o tempo de locomoção aos escritórios e empresas, bem como o trabalho para pessoas com restrições de tempo e, principalmente, de trabalhadores portadores de deficiências físicas (FINCATO; GUIMARÃES; MATTE, 2014, p. 44).
Ao se falar em vantagens para o empregador, tem-se, segundo Stolz; Marques (2017), menos despesas, que pode ser mencionado, por exemplo, como manutenção de gastos com vale transporte, refeição, transporte da empresa, uniforme para empregados e também aumento da produção do empregado em termos de eficiência.
O teletrabalho traz ainda outros pontos positivos para as empresas: redução de despesas com imobiliário, já que diminuirá a quantidade de empregados na empresa. Além disso, pesquisas feitas em empresas que aderiram o teletrabalho trazem informações de que reduzem cerca de 20% de suas despesas com imobiliários e de consumo (TORRES, 2017).
Assim, tudo que envolve gasto necessário para manutenção de uma empresa pode ser reduzido com a implementação do teletrabalho a exemplo de despesas com água, energia, telefone, móveis, gás, auxilio combustível e estacionamento, dentre outros. Em contrapartida também, embora seja benéfico diretamente para o empregado, torna-se vantajoso indiretamente para o empregador o fato de que com o teletrabalho há um distanciamento físico da presença de chefes do trabalhador, fato que causa uma sensação de não ser pressionado, exercendo, por conseguinte, suas tarefas com mais motivação e desemprenho (SOBRATT, 2013).
Defende nessa mesma linha, Fincato (2011), ressaltando, porém, que, mesmo em teletrabalho, o empregador deve arcar com despesas de equipamentos como ferramentas de trabalho, além de ter que se preocupar com o novo ambiente de trabalho, inserido nas dependências do empregado.
Nesse mesmo norte a 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho promovida pela Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (ANAMATRA), aprovou o Enunciado n° 70, senão vejamos:
70. TELETRABALHO: CUSTEIO DE EQUIPAMENTOS. O contrato de trabalho deve dispor sobre a estrutura e sobre a forma de reembolso de despesas do teletrabalho, mas não pode transferir para o empregado seus custos, que devem ser suportados exclusivamente pelo empregador. Interpretação sistemática dos artigos 75-D e 2º da CLT à luz dos artigos 1º, IV, 5º, XIII e 170 da Constituição da República e do artigo 21 da Convenção 155 da OIT (ANAMATRA, 2017).
Ainda, em se tratando de desvantagens para as empresas, menciona-se o investimento que deve ser feito na aquisição de equipamentos e adaptação do local no domicílio do empregado para que o empregado exerça suas atividades. Para o
empregado, a desvantagem se relaciona com questão de saúde, tendo em vista que o teletrabalho proporciona o isolamento das demais pessoas da sociedade, trazendo, consequentemente, problemas psicológicos e até maior custo à Previdência Social; aumento de desavenças familiares; dificuldade de progressão na carreira (FINCATO, 2011).
Portanto, o excesso da jornada de trabalho torna-se uma desvantagem para os trabalhadores remotos, pois, além de violar o direito de desconexão, reduz o tempo livre para descanso, lazer e convívio com familiares. Além disso, quando o limite legal de jornada de trabalho é excedido, os trabalhadores não têm direito ao pagamento de horas extras devido ao argumento de haver incapacidade do empregador de fiscalizar e controlar, resultando em doenças ocupacionais por excesso da jornada de trabalho (LENUZZA, 2017).
2.2 NATUREZA JURÍDICA
Quando se trata de natureza jurídica do teletrabalho, essa pode ser considerada contratual, que se respalda nas áreas trabalhista, civil ou comercial (BARBOSA, 2006).
PEDREIRA (2000) assevera que ao analisar a natureza jurídica do teletrabalho, pode-se entende-la por vários aspectos: quando há ausência de controle das atividades pressupõe-se que não há subordinação, entendendo-se por trabalho autônomo; já quando existe o controle das atividades, entende-se que há subordinação e, consequentemente, vínculo empregatício.
Nesse mesmo aspecto, alguns doutrinadores entendem o teletrabalho como uma relação de emprego, enquanto outros o veem como serviço autônomo a depender do serviço prestado. Nesse sentido, caso o empregador tenha meios de controle dos serviços executados pelo empregado em regime do teletrabalho, surge a figura do trabalho subordinado; em outro ângulo, caso o teletrabalhador receba as regras antes de iniciar a atividade e não possua controle por parte do empregador nas várias etapas do trabalho, tem-se, portanto, a figura do trabalho autônomo (BARBOSA, 2006).
Outra questão mencionada na reforma é que essa modalidade e suas diretrizes devem ser explicitamente incluídas nos contratos de teletrabalho, conforme estipulado no artigo 75-C da CLT.
Posto isto, é necessário incluir no contrato as seguintes questões: serviços prestados, detalhes sobre a jornada e a responsabilidade sobre aquisição, manutenção e fornecimento dos equipamentos tecnológicos e infraestruturas técnicas, conforte prevê o artigo 75, inciso D.
Os contratos celebrados em regime de teletrabalho não podem ser celebrados de modo coletivo, havendo a necessidade de ser concretizado de forma escrita e incluir as atividades a serem desempenhadas pelo trabalhador, não podendo, portanto, ser executados verbalmente entre o empregado e o empregador (SILVA, 2018).
2.3 ALTERAÇÃO CONTRATUAL
Ainda pela CLT, os empregadores podem alternar entre os regimes de trabalho presencial e remoto, desde que haja acordo mútuo entre as partes e esteja registrado em aditivo contratual.
Da mesma forma, a transição do regime de trabalho remoto para o trabalho presencial pode ser determinada pelo empregador, garantindo um período de transição de pelo menos 15 dias e devidamente registada no aditivo contratual.
Vale ressaltar que a mudança do teletrabalho para o trabalho presencial pode ser feita com a determinação do empregador. Por outro lado, a transição de um sistema presencial para o trabalho remoto só pode ser feita com o consentimento do funcionário.
3 DANO EXISTENCIAL
O dano existencial possui ligação com os projetos e atividades do homem e também com a dignidade da pessoa humana tendo em vista que atinge sua esfera pessoal. Como é considerado um dos tipos de danos extrapatrimoniais, não é possível tê-lo como característica de um dano ao patrimônio. Porém, pode ser tratado como um dano à personalidade e, consequentemente, ser tratado como um dano imaterial.
Nessa perspectiva, Frota (2013), defende que o dano existencial, tratado como um dano de espécie imaterial, pode atingir o projeto de vida das pessoas em vários aspectos como, por exemplo, a esfera familiar, educacional, profissional entre outras. Consequentemente, os empregados vítimas desse dano possuem dificuldades nas suas relações interpessoais, nas convivências familiares e sociais, atingindo, dessa forma, várias dimensões pessoais.
Dessa maneira, para configurar o Dano Existencial deve haver elementos que permitem a sua configuração, quais sejam: prejuízo, ato ilícito e nexo causal, requisitos presente em qualquer tipo de Dano, bem como dano ao projeto de vida e/ ou dano à vida de relações (CARVALHO, 2015, p. 75).
O requisito projeto de vida diz respeito a possibilidade de livre escolha do empregado do que fazer com sua vida privada seja em aspectos profissionais, aspectos relacionados ao futuro e a vida em sociedade. Adriana Calvo (2016, p. 383) nos ensina:
Por projeto de vida entenda-se o destino escolhido pela pessoa, o que decidiu fazer com a sua vida. O ser humano, por natureza, busca sempre extrair o máximo das suas potencialidades. Por isso as pessoas permanentemente projetam o futuro e realizam escolhas no sentido de conduzir sua existência à realização do projeto de vida. O fato injusto que frustra esse destino (impede a sua plena realização) e obriga a pessoa a resignar-se com o seu futuro é chamado de dano existencial.
O Dano existencial, como se pode inferir de seu próprio nome, surge quando o tempo das atividades de seu trabalho atingem aspectos que vão de encontro com o existir do homem. Daí depreende-se que atinge o lazer, a vida social, relações interpessoais, convívio com a família (SOARES, 2009).
3.1 O DANO EXISTENCIAL E A RELAÇÃO DE EMPREGO
Serviço prestado por pessoa física com não eventualidade, com dependência, entendida, nesse aspecto como subordinação, e mediante salário. Todos esses requisitos formam o conceito de empregado, sendo que, na falta de um deles, deixa de ser considerada a relação de emprego:
Participam da relação de emprego, que deriva da celebração de um contrato de trabalho dois pactuantes, denominados de empregado e de empregador ou, neste último caso, a empresa. O empregado representa, assim, o contratante que assume uma obrigação principal de fazer, mais precisamente de prestar serviços, qualificados pela pessoalidade, não eventualidade, por conta alheia e mediante remuneração (CAIRO, 2017, p 311).
Já empregador é a pessoa que paga salário e ordena a prestação de serviços do empregado. Quando o contrato de trabalho é instituído, o empregado assume a obrigação de dar sua força de trabalho. Em contrapartida, o empregador assume a obrigação de pagar salário ao empregado (CAIRO, 2017, p.427).
Do que foi exposto, infere-se que o empregado exerce as suas funções na empresa perante o poder de chefia do empregador o que torna possível o surgimento do dano existencial, quando as atividades a serem exercidas invadem, por exemplo, seu direito de lazer.
3.2 DANO EXISTENCIAL E A SOBREJORNADA
Entende-se como sobrejornada aquela que excede o tempo normal de trabalho do empregado, in verbis:
“Art. 58 – A duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, não excederá de 8 (oito) horas diárias, desde que não seja fixado expressamente outro limite.”
Prejudica o empregado a sobrejornada tendo em vista que as doenças e acidentes de trabalho ocorrem por causa das extensivas jornadas de trabalho (ANTONIO,2013).
O dano existencial surge, nas relações laborais, no momento em que o empregador impõe de forma exagerada ao empregado um volume excessivo de trabalho com cargas extensivas. Consequentemente, esse excesso dificulta ou até mesmo o impede a manutenção de relacionamentos familiares, o desenvolvimento de atividades de lazer, esportivas, culturais, religiosas ou, ainda, o exime de planejar, continuar ou executar planos de vida, planos profissionais.
“RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. 1. DANO EXISTENCIAL. JORNADA EXTENUANTE. NÃO CONHECIMENTO. I. O entendimento desta Corte Superior é no sentido de que a submissão do empregado a jornada extenuante que” subtraia do trabalhador o direito de usufruir de seus períodos de descanso, de lazer, bem como das oportunidades destinadas ao relacionamento familiar, ao longo da vigência do pacto contratual” configura dano existencial. II. Tendo a Corte Regional concluído que “da jornada descrita, denota-se claramente a falta de preservação do convívio familiar, bem como relaxamento, lazer, direitos estes inerentes a qualquer trabalhador”, a decisão regional está de acordo com a iterativa, notória e atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, o que inviabiliza o processamento do recurso de revista, conforme os óbices do art. 896, §7º, da CLT e da Súmula nº 333 do TST. III. Recurso de revista de que não se conhece. (…)” (RR-1001084-55.2013.5.02.0463, 4ª Turma, Relator Ministro Alexandre Luiz Ramos, DEJT 22/11/2019).
Além disso, quando a sobrejornada infringi e tolhe as atividades da vida pessoal do empregado, tal situação vai de encontro à dignidade da pessoa humana, fundamento da República Federativa do Brasil, como bem define Sarlet (2001, p. 60), senão vejamos:
Temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão dos demais seres humanos.
3.3 Dano existencial na não concessão de férias ao empregado
As férias tem previsão no artigo 7°, XVII da Carta Maior e constituem em uma das formas de exercício da cidadania. Com elas, o empregado pode usufruir o seu direito de ir e vir ao viajar, por exemplo, além de ser uma forma de cuidar de sua saúde. Delgado (2017) enfatiza com propriedade sobre o tema, senão vejamos:
As férias, entretanto, são direito laboral que se constrói em derivação não somente de exclusivo interesse do próprio trabalhador. Elas, como visto, indubitavelmente também têm fundamento em considerações e metas relacionadas à política de saúde pública, bem-estar coletivo e respeito à própria construção da cidadania. Se os demais descansos trabalhistas (principalmente os intervalos interjornadas e os dias de repouso) são instrumentos essenciais à reinserção familiar, social e política do trabalhador, as férias surgem como mecanismo complementar de grande relevância nesse processo de reinserção da pessoa do empregado, resgatando-o da noção estrita de ser produtivo em favor de uma mais larga noção de ser familial, ser social e ser político. Tais fundamentos — que se somam ao interesse obreiro na estruturação do direito às férias — é que conduzem o legislador a determinar que o empregado não tenha apenas o direito de gozar as férias mas também, concomitantemente, o dever de as fruir, abstendo-se de prestar serviços a outro empregador, salvo se estiver obrigado a fazê-lo em virtude de contrato de trabalho regularmente mantido com aquele‖ (art.138, CLT; art. 13, Convenção 132, OIT)(1).(DELGADO, 2017, p. 1114)
Além disso, em se tratando de vantagens, possui as duas faces de uma mesma moeda: de um lado, o empregado, ao usufruí-las, descansa e dedica esse tempo a outros propósitos de forma que se distrairá com outros afazeres, por outro lado, esse descanso do empregado se torna vantajoso para o empregador, no sentido de que, quando ele voltar, encontrar-se-á com muita energia e produzirá muito mais.
Todavia, há de casos que o empregado não usufrui das férias por falta de concessão do seu empregador. Essa infração é um fator que pode prejudicar o empregado no futuro. Vejamos um exemplo: um empregado trabalha há mais de 25 anos sem gozar das férias. Em um momento futuro, percebe que, por não ter usufruído das férias nesse período de 25 anos, não teve vida social e viveu em prol de apenas trabalhar. Em contrapartida, o empregador conseguiu condições de vida melhor de forma mais rápida à custa daquele empregado. Percebe-se que o empregado não acompanhou grande parte do crescimento dos seus filhos, deixou de viajar para trabalhar, não conseguiu concretizar seus projetos de vida pelo fato de não ter gozado suas férias. Nesse caso, a critério de exemplo, é gerado dano existencial, caso seja provado que todo esse tempo sem laborar pelas férias prejudicou seu projeto de vida.
É possível perceber que podem surgir consequências irreversíveis. O prejuízo social do indivíduo acarreta problemas como agravamento de saúde, ao se pensar no tempo não aproveitou e nos projetos que deixou de concretizar.
Dessa forma, como o empregador é responsável por todos os seus empregados e tem autonomia para exercer de melhor maneira a sua chefia na empresa ele responde por todos os atos que trazem prejuízos aos seus empregados, que é a parte mais fraca dessa relação.
3.4 DANO EXISTENCIAL E A JORNADA EXTRAORDINÁRIA EXCEDENTE
A duração do trabalho, que possui previsão na Constituição em seu artigo 7°, XIII, é uma das maiores conquistas para o empregado. Porém, há permissão de exceder a jornada, quando o empregado exercerá horas extras, acrescidas de cinquenta por cento da hora normal, tratando-se de uma exceção.
Na prática, contudo, tendo em vista que o empregador possui o poder econômico em seu favor, o empregado, por medo de perder o emprego, já que depende dele para sustentar sua família, acaba cedendo aos pedidos do empregador e até mesmo sacrificando seus projetos pessoais e convívio social e com a família.
Tal costume, quando traz prejuízo à vida social do empregado, enseja o dano existencial.
Assim, começaram a ser traçados os primeiros contornos de uma nova formulação da responsabilidade civil, para incluir tais danos no âmbito de uma categoria intitulada “dano existencial”, baseada nas atividades remuneradas ou não remuneradas da pessoa, referente a interesses diversos da integridade psicofísica, tais como as relações de estudo, sociais, familiares, afetivas, culturais, artísticas, ecológicas, etc., que eram afetadas negativamente por uma conduta lesiva (SOARES, 2009, p. 43).
Isso exposto, vale ressaltar que não é o simples fato de trabalhar em jornada extraordinária que configurará o referido dano. O impacto nas atividades normais do indivíduo e comprovação de que houve prejuízo são requisitos que devem estar presentes, senão vejamos:
LEI Nº 13.015/14. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. DANO EXISTENCIAL. JORNADA DE TRABALHO EXCESSIVA. 1. A prestação de horas extras, por si só, não gera direito à reparação por dano moral existencial. 2. Segundo José Affonso Dallegrave Neto, o dano existencial, no conceito elaborado por Amaro Almeida Neto, corresponde à “violação de qualquer um dos direitos fundamentais da pessoa, tutelados pela Constituição Federal, que causa uma alteração danosa no modo de ser do indivíduo ou nas atividades por ele executadas com vistas ao projeto de vida pessoal, prescindido de qualquer repercussão financeira ou econômica que do fato da lesão possa decorrer” (in: Responsabilidade civil no direito do trabalho, 6ª ed., São Paulo: Ltr, 2017). Além de inviabilizar projetos de vida idealizados pelo empregado, de forma mais concreta, pode-se dizer que o dano existencial também se caracteriza a partir da frustração da fruição dos direitos sociais mínimos, dentre eles o direito ao lazer (que contempla a desconexão do trabalho), à saúde e ao convívio familiar (artigo 6º da Constituição da Republica). ….(TST – RR: XXXXX20135040020, Relator: Lelio Bentes Corrêa, Data de Julgamento: 21/02/2018, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 02/03/2018)
4 O DIREITO A DESCONEXÃO E O TELETRABALHO
O teletrabalho, em decisões anteriores do Tribunal Superior do Trabalho, já foi enquadrado como uma atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, enquadrando-se na previsão do artigo 62, I da CLT (TST-AIRR-6214119.2003.5.10.0011, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 07/04/2010, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 16/04/2010).
A reforma trabalhista, efetivada pela lei 13.467/17, que trouxe a regulamentação do teletrabalho através de artigos espalhados pelo corpo da Consolidações das Leis Trabalhistas-CLT agora incluiu no artigo 62 da CLT o inciso III que prevê significativas mudanças. Vejamos:
“Art. 62 – Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo: III – os empregados em regime de teletrabalho.”
Rafael Miziara assevera que o trabalhador em regime de teletrabalho foi excluído do capítulo que trata da duração da jornada de trabalho, dando o mesmo tratamento que se dá para aqueles que possuem atividade externa que não há a possibilidade de determinação de horário de trabalho e para os gerentes que exercem cargos de gestão.
Ora, essa exclusão do empregado em regime de teletrabalho, introduzida pelo legislador, caso justifique pela impossibilidade de meios de controle, não faz sentido, uma vez que, com o avanço da tecnologia sugiram vários meios que se tornaram o controle de jornada possível, tanto é que o artigo 6°, parágrafo único, incluído pela lei 12.551/2011, já previa o controle pelos meios telemáticos e informatizados de comando.
Parágrafo único. Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio.
Nota-se que o legislador ignorou efetivamente o avanço da tecnologia no que diz respeito as possibilidades existentes de controle do empregador sobre o empregado do início e fim da jornada de trabalho.[1]
Com isso, infere-se que a exclusão do teletrabalhador do controle de jornada demonstra um verdadeiro contraditório na análise da legislação trabalhista como um todo.
Ademais, com propriedade, corrobora ainda que:
O dispositivo, baseando-se exclusivamente na, diga-se, falsa premissa da impossibilidade da aferição e fiscalização, pelo empregador e ou terceiros, do tempo de trabalho, nega a fidúcia própria que permeia o contrato de emprego e a realidade de que o trabalhador, ainda que em ambientes outros, necessita de uma limitação de horas de trabalho, sem o que pode realizar, e não raro realiza, horas extraordinárias (MEDEIROS, 2019, p. 107).
Nota-se que a legislação introduzida pela Reforma Trabalhista, no que diz respeito ao teletrabalho, ainda possui falhas. Dessa forma, coloca o empregado que trabalha nesse regime numa situação vulnerável de tal forma que possa haver uma exploração da sua força de trabalho, caso não se observem os aspectos de limitação e controle de sua jornada, situação em que põe em xeque medidas preventivas de saúde e segurança do trabalho (ALVARES, 2016).
As formas de procurar meios de sair da rotina de trabalho mecanizado como o lazer e a diversão tornam-se importantes válvulas de escape. Isso faz-se necessário para manutenção da vida saudável do empregado, tendo em vista a exigência do mundo capitalista do dever de trabalhar pra prover o próprio sustento.
A diversão é procurada por quem quer escapar ao processo do trabalho mecanizado, para se pôr de novo em condições de enfrentá-lo.[2]
Dessa forma, o que permeia nessa conjuntura é a afronta ao direito de o empregado em regime de teletrabalho de desconectar de suas atividades. Assim, destaca-se o que Alexandre Alliprandino Medeiros (2019, p. 111), acertadamente menciona:
Desprovido de razoabilidade é, também, a nova exceção do inciso III do art. 62 da CLT, exatamente porque maculará, de maneira visceral, o direito à limitação de jornada, com sacrifício irreparável também, no tempo, do valioso instituto da desconexão com o trabalho, sobretudo porque, é importante lembrar, o trabalhador, na maioria das vezes, executará suas atividades em ambiente domiciliar mesmo.
Na carta Maior de 1988, já havia dispositivos de garantia da proteção do trabalhador: direitos sociais os quais são classificados como direitos de segunda dimensão, além dos direitos e garantias fundamentais elencados no artigo 5º como o direito à intimidade e à vida privada bem como os direitos relacionados no artigo 6º, a exemplo do direito à saúde e ao lazer (BONAVIDES, 2012).
Além disso, o direito à jornada de trabalho não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro horas semanais (artigo 7º, inciso XIII), o direito ao descanso semanal (artigo 7º, inciso XV) e o direito às férias acrescidas do terço constitucional (art. 7º, inciso XVII), previstos na Constituição Federal, em seu artigo 7º, também garantidores dos direitos trabalhistas sociais concretizam a ideia de direito a desconexão ao trabalho.
Percebe-se, dessa forma, que o direito à desconexão possui fundamento implícito quando há a aplicação da própria Constituição Federal. Contudo, tem por base a efetividade dos direitos fundamentais e sociais, respaldado na defesa da dignidade humana.
Assim, momentos de suspensão do contrato de trabalho como intervalos intra e interjornada, bem como momentos de interrupção do contrato de trabalho nos casos de férias e descansos semanais remunerados são direitos usufruídos pelo empregado que permitem também a desconexão dos trabalhadores, além de ser um importante instrumento de manutenção da saúde física e psíquica (ALMEIDA, SEVERO, 2016).
Nesse contexto, o controle do horário de trabalho do teletrabalhador torna-se imprescindível para que o direito à desconexão não seja violado e que momentos como lazer, descanso e tempo com a família sejam resguardados.
Ademais, como forma de garantir direito mínimos ao trabalhador na norma infralegal, o Decreto 5.452/1943 (Consolidação das Leis do Trabalho) nos artigos 66 e 71, como forma de instituir a proteção à saúde e ao lazer do trabalhador, em consonância com as garantias constitucionais, assegurando ao trabalhador a manutenção do bem-estar físico e mental, prevenindo-se de eventuais acidentes de trabalho e danos à saúde dos trabalhadores.
De tudo exposto, embora a legislação exclua a possibilidade do controle de jornada e consequentemente a concessão de horas extras, não é o entendimento da 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho, conforme foi aprovado o Enunciado n° 71, in verbis:
71. TELETRABALHO: HORAS EXTRAS. São devidas horas extras em regime de teletrabalho, assegurado em qualquer caso o direito ao repouso semanal remunerado. Interpretação do art. 62, III e do parágrafo único do art. 6º da CLT conforme o art. 7º, XIII e XV, da Constituição da República, o artigo 7º, “e”, “g” e “h” protocolo adicional à convenção americana sobre direitos humanos em matéria de direitos econômicos, sociais e culturais (“Protocolo de San Salvador”), promulgado pelo Decreto 3.321, de 30 de dezembro de 1999, e a Recomendação 116 da OIT (grifou-se). (ANAMATRA, 2017).
Ainda nessa esteira, o Tribunal Regional do Trabalho da 1° Região também possui decisão que acolhe o pagamento de horas extras a empregados em regime de teletrabalho, quando essa atividade possibilita o controle da jornada e também que tenha o controle efetivo da jornada de trabalho.
TELETRABALHO. HORAS EXTRAS. O art. 62 da CLT exclui do âmbito de incidência das normas de proteção da jornada de trabalho os empregados em regime de teletrabalho. Contudo, à semelhança do que ocorre com os empregados que exercem atividade externa, aos quais somente não se aplicam as regras atinentes à duração da jornada de trabalho se a atividade for incompatível com a fixação de horário de trabalho, os teletrabalhadores estarão excluídos do regime de proteção se não houver nenhuma forma de controle do tempo de trabalho. (TRT 1ª R.; ROT 010017588.2021.5.01.0203; Sexta Turma; Relª Desª Maria Helena Motta; Julg.16/11/2021; DEJT 23/11/2021)
Nesse mesmo caminho, o Tribunal Regional do Trabalho da 3° Região se posicionou. Senão vejamos:
HORAS EXTRAS. TELETRABALHO. Como corolário do desenvolvimento das tecnologias de informação e comunicação, constata-se a evolução nos modos de prestação de trabalho e, num misto de vantagens e desvantagens sob a ótica jus trabalhista, surgiu o teletrabalho. Assim, havendo a menor possibilidade de aferição da jornada trabalhada por esse empregado, ainda que de forma mista (em ambiente institucional e home office), as horas extras prestadas em sobrejornada devem ser devidamente remuneradas, na forma do art. 7º, XVI, da Constituição da República. (TRT 3ª REGIÃO – RELATOR: RODRIGO RIBEIRO BUENO – RO 001013205.2016.5.03.0178 MG 0010132-05.2016.5.03.0178 – PUBLICADO EM 10/03/2017).
Ora, na prática, ao se analisar casos concretos de empregados em regime de teletrabalho, os magistrados não podem ignorar a evolução dos meios tecnológicos que cada vez mais se superam. Portando, utilizando-se da técnica da ponderação em consonância com os princípios da primazia da realidade, bem como o princípio da proteção ao trabalhador.
4.1 A INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 62, III, DA CLT
A Carta Maior de 1988 garante, em seu artigo 7°, XIII uma das maiores conquistas concretizadas pelos trabalhadores, qual seja: limites de horário e jornada de trabalho.
Todavia, conforme observou supra, o legislador, ao regulamentar o teletrabalho, simplesmente introduziu no artigo 62, III, de forma genérica e sem exceções à exclusão dos trabalhadores desse regime do controle da jornada de trabalho sob o argumento de que há uma impossibilidade de controle da jornada de trabalho. É nesse sentido que surgiu a maior crítica à introdução do teletrabalho na legislação.
Nesse sentido, conforme Alexandre Alliprandino Medeiros (2019, p. 111), ao inserir o inciso III no artigo 62, tornou-se uma desvantagem para os trabalhadores gerando empecilho à convivência saudável e completa dos teletrabalhadores nos ambientes sociais bem como danos à saúde e segurança dos empregados, podendo ainda, gerar dano existencial em decorrência da jornada de trabalho irregular.
De forma acertada, Alice Barros[3] defende que deve haver flexibilização no que se refere ao artigo 62 da CLT, a ponto de não o considerar absoluto. Ainda relata que o cerne que deve ser levado em conta não é o fato de ser teletrabalhador, mas sim se há possibilidade de fiscalização pelo empregador. Dessa forma, havendo o controle, o empregado deve receber a contraprestação de horas que excedem a jornada de trabalho normal.
Nessa mesma esteira, o Tribunal Superior do Trabalho decidiu pelo reconhecimento de pagamento de horas extras quando é possível o controle da jornada de trabalho, em se tratando da regulamentação do inciso I, do art. 62 DA CLT, concluindo, portanto, que somente na impossibilidade total de controle é que se afasta o direito de pagamento das horas que excede a jornada de trabalho, conforme se verifica na SBDI-1 do TST, senão vejamos:
Horas extras. Motorista. Rastreamento de veículo por satélite. Controle indireto da jornada de trabalho. Inaplicabilidade do art. 62, I, da CLT. A exceção prevista no artigo 62, I, da CLT não depende apenas do exercício de trabalho externo, mas também da impossibilidade de controle de horário pelo empregador. No caso, a Egrégia Turma consignou que a empresa detinha a possibilidade de fiscalizar a jornada de trabalho desenvolvida, ainda que a finalidade precípua do rastreamento consistisse na proteção contra roubos. Indubitável, portanto, que o empregador exercia o controle indireto sobre os horários cumpridos pelo empregado. Somente quando se revelar inteiramente impossível o controle, estará afastado o direito ao pagamento de horas extraordinárias, em razão da liberdade de dispor do seu próprio tempo, a exemplo do que ocorre, mesmo nesses casos, com o intervalo para refeição, cujo gozo é presumido, diante da autorização legal para dispensa do registro. Nesse contexto, o reclamante tem direito às horas extras. […]. (ERR-45900-29.2011.5.17.0161, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Data de Julgamento: 23/02/2017, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 10/03/2017 – Informativo TST nº 153).
Como se observa na decisão acima, são dois requisitos para que a atividade exercida pelo empregado caia na exclusão do controle da jornada de trabalho: exercício de trabalho externo e impossibilidade de controle de horário. Diante disso, imperioso distinguir alguns institutos com relação a isso, segundo lições de Luciano Martinez:
a) Duração do trabalho é o tempo de labor legalmente outorgado ou contratualmente oferecido a um empregado. Exemplo: a duração legal do trabalho dos bancários é de seis horas diárias e trinta horas semanais.
b) Jornada de trabalho é o tempo que o empregado permanece à disposição do empregador durante um dia. Por isso, é uma redundância falar em jornada diária, por que toda jornada é obviamente diária; constitui, por outro lado, uma incoerência falar em jornada semanal ou mensal, por que jornada somente diz respeito ao dia, e nunca à semana ou ao mês.
c) Horário de trabalho é a duração do trabalho com seus limites bem especificados, inclusive com a fixação dos intervalos. Exemplo: um específico bancário trabalha das 10h às 16h15min, com quinze minutos de intervalo, gozados entre as 12h e as 12h15min.
Nesse sentido, se tiver controle do horário de trabalho do empregado em regime de teletrabalho, deve-se haver o pagamento das horas extras e, portanto, a exclusão da referida exceção de controle introduzida pela Reforma Trabalhista.
Ainda, essa exclusão, introduzida pela Reforma Trabalhista, só seria possível se o empregado tivesse oportunidade de escolher os momentos que achar mais conveniente para executar suas tarefas, sendo que não é assim que ocorre na prática.
Vejamos as lições de Barros (2012):
É possível aplicar ao teletrabalhador as normas sobre jornada de trabalho, caso haja controle mediante a utilização de um programa informático, que permita armazenar na memória o tempo de duração real da atividade, dos intervalos, ou o horário definido pela exigência dos clientes do empregador, sem que o teletrabalhador tenha liberdade para escolher as horas que pretende trabalhar ao dia. Não há incompatibilidade entre o teletrabalho e a jornada extraordinária e consequentemente, é possível também fixar o salário por unidade de tempo. (BARROS, 2012)
Nesse mesmo norte o Tribunal Regional do Trabalho da 15° Região:
HORAS EXTRAS. TELETRABALHO. PROVA. CABIMENTO. Comprovado pela prova testemunhal que o trabalhador em regime de teletrabalho extrapolava os limites constitucionais que delimitam a jornada de trabalho, devidas as horas extras laboradas e não quitadas pelo empregador. (PROCESSO Nº 0011340-98.2018.5.15.0152. 5ª TURMA – 9ª CÂMARA. TRT 15. LUIZ ANTONIO LAZARIM. Publicação: 3/12/2020)
De todo o contexto, percebe-se que o teletrabalhador possui todos os pressupostos exigidos para classifica-lo como empregado. Consequentemente, deve ser resguardado todos os direitos como um empregado comum. Diante disso, não é aquilo que se pode observar quando o legislador exclui esse empregado em regime de teletrabalho do controle da jornada de trabalho, podendo, dessa forma, o inciso III do artigo 62 da CLT, ser considerado inconstitucional, indo de encontro ao que estabelece o artigo 7º, inciso XVI da Constituição Federal de 1988.
Corrobora com essa tese ao analisarmos o Código de Trabalho de Portugal[4], em seu artigo 169, nº 1, senão vejamos:
“O trabalhador em regime de teletrabalho tem os mesmos direitos e deveres dos demais trabalhadores, nomeadamente no que se refere a formação e promoção ou carreira profissionais, limites do período normal de trabalho e outras condições de trabalho, segurança e saúde no trabalho e reparação de danos emergentes de acidente de trabalho ou doença profissional”.
Como é dever do judiciário aplica à lei ao caso concreto, além de preencher as lacunas previstas no ordenamento jurídico, os magistrados não podem deixar de sentenciar sobre questões polêmicas quando não há congruência e assertividade do legislador ao criar novas normas jurídicas.
Nesse sentido, Vinicius Sandes Costa[5] salienta que:
Assim, em se falando de jornada de trabalho, sugere-se que sejam observadas a aplicação extensiva e analógica do direito comparado, e ainda a interpretação sistemática da Constituição Federal de 1988, com o objetivo de observar a isonomia formal e material dos trabalhadores, tanto dos teletrabalhadores como das demais modalidades que encontram-se consagrados pela República Federativa do Brasil, nos termos do artigo 1º, inciso III e IV c/c 5º, caput e 7º, XXXII, e ainda os arts 6º e 83 do diploma trabalhista de 1943 e as devidas alterações realizadas ao longo do tempo.
Dessa forma, em consonância com os argumentos acima citados, percebe-se que o inciso III, do artigo 62 deve ser considerado inconstitucional, uma vez que a determinação do controle da jornada de trabalho é necessária para evitar danos aos trabalhadores, garantindo assim o caráter protetivo inerente ao direito do trabalho.
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
O modelo de trabalho em que o empregado deve ficar presente nas dependências da empresa está sendo modificado e dando espaço cada vez mais aos trabalhos executados no ambiente familiar do próprio empregado. Nesse sentido, surge o teletrabalho como uma forma de trabalho que se utiliza dos meios tecnológicos de informação constitui um fenômeno de evolução do século XXI.
Nessa perspectiva, a Reforma Trabalhista, regulamentada pela Lei № 13.467 de 2017, criou um capítulo inteiro dedicado a regulamentar, na legislação trabalhista brasileira, o teletrabalho. Assim, para o empregado que adota essa forma de trabalho, é importante destacar a possibilidade otimização do tempo quando se fala em trabalhadores que vivem nos grandes centros urbanos. Todavia, como ponto negativo, é necessário trazer à baila que para esse empregado, no que diz respeito ao desligamento do seu labor, encontra-se barreira diante da exclusão do empregado em teletrabalho do controle da jornada de trabalho, conforme prevê o inciso III do art. 62 da Consolidações das Leis Trabalhistas.
Ao se pesquisar e analisar essa questão, considerando o dispositivo trazido pelo legislador que exclui o empregado em regimente de teletrabalho do controle de jornada, é notável que, além de aumentar os riscos de o empregado não desconectar do leu labor e aumentar o risco de ensejar o dano existencial, configura uma afronta direta à Carta Maior de 1988 no inciso XIII do artigo 7º. Portanto, digno de inconstitucionalidade.
Ademais, considerando as decisões dos tribunais, é possível verificar que não adotam o entendimento frio e seco da lei de forma a considerar todo o teletrabalhador excluído do computo de jornada de trabalho como prevê a legislação. A exemplo disso, o Tribunal Superior do Trabalho entendeu que quando a possibilidade de controlar o trabalho do empregado em teletrabalho por meios telemáticos, deve-se haver o pagamento de horas extras.
Por fim, percebe-se que o legislador ao incluir, de forma genérica, o empregado em teletrabalho no rol de empregados excluídos do controle de jornada de trabalho, comete-se um equívoco, tendo em vista que na atual conjuntura das tecnologias que permeiam o mundo globalizado de hoje, dificilmente não haverá meios que proporcionem a possibilidade do controle do trabalho do teletrabalhista.
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¹Acadêmico do curso de Direito da Instituição de Ensino Superior (IES) da rede Ânima Educação
2Acadêmico do curso de Direito da Instituição de Ensino Superior (IES) da rede Ânima Educação. E-
mail: sabrinamadeira139@gmail.com
3Orientador: Prof. William Bruno de Castro Silva. Mestrado em Direito.