TELEWORK AND THE POWER OF CONTROL AGAINST TECHNOLOGIES OF INFORMATION AND COMMUNICATION
REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.7374489
Lívia De Almeida Lucas¹
Thaís Silva Simões²
Resumo
É cediço destacar a essencialidade, de estabelecer limites do controle e fiscalização do empregador, uma vez que dependendo da forma como essa fiscalização é exercida, e se for de forma contínua, poderá violar os direitos e garantias fundamentais do empregado, resguardados pela Constituição Federal de 1988 (CF/88), como por exemplo, o direito a intimidade e à privacidade do trabalhador.
Por isso, para garantir o efetivo cumprimento da jornada, sem configurar um abuso do poder diretivo do empregador, deverão ser estabelecidos critérios precisos e igualitários de controle para todos os empregados, de forma que a fiscalização seja semelhante a que é feita nas dependências do empregador.
Palavras-Chave: Teletrabalho. Jornada. Controle. Tecnologia. Dados.
Abstract
It is essential to highlight the essentiality of establishing limits to the control and inspection of the employer, since depending on the way in which this inspection is carried out, and if it is carried out on a continuous basis, it may violate the fundamental rights and guarantees of the employee, protected by the Federal Constitution of 1988 (CF/88), such as the right to privacy and privacy of the worker.
Therefore, in order to guarantee the effective fulfillment of the working hours, without configuring an abuse of the employer’s directive power, precise and egalitarian control criteria must be established for all employees, so that the inspection is similar to that carried out on the employer’s premises.
Keywords: Telework. Journey. Control. Technology. Data
1 INTRODUÇÃO
O isolamento social, decorrente da pandemia de Covid-19 obrigou as pessoas a ficarem em casa como forma de evitar a propagação do vírus. Entretanto, foi preciso adequar à rotina de diversos trabalhadores de forma que permitisse a continuidade dos serviços, uma vez que, a paralisação total, poderia fazer com que muitos perdessem seus empregos ou até mesmo a falência das empresas. Diante desse cenário, e da necessidade da continuidade da prestação laboral, alguns serviços foram adequados de forma a serem prestados a distância, e uma das modalidades de trabalho a distância, é o teletrabalho.
Segundo a Organização Internacional do Trabalho (OIT) cerca de 23 milhões de pessoas na América Latina e no Caribe, no segundo trimestre de 2020, trabalharam nesta modalidade durante a pandemia, com o objetivo de possibilitar a continuidade dos negócios e empregos. O diretor da OIT, disse ainda que: “A crise provocou uma aceleração de tendências nos mercados de trabalho, o que deixa a sensação de que junto com a dramática situação de perda de empregos, o futuro do trabalho se manifestava mais cedo do que o esperado”, disse o diretor da OIT para a América Latina e Caribe, Vinícius Pinheiro.[1]
O processo de restruturação global da economia, através da tecnologia da informação está cada vez mais presente na vida das pessoas, incorporando mecanismos com recursos que permite o armazenamento de dados pessoas, arquivos, informações e entre outros. Possibilitando o acesso a qualquer conteúdo, comunicar com outra pessoa e informações em tempo real e ferramentas para a organização e controle das movimentações da empresa ou pessoais e software que protege os dados relacionados à pessoas na momento da coleta ou de fornecimentos afim de compra de bens ou serviços por meio da internet.
A Lei Geral de Proteção de Dados (lei 13.709/18 – LGPD) com o principal objetivo de proteger os direitos fundamentais de liberdade e de privacidade da pessoa, independentemente do meio aplicado por ela. É um marco legal que regulamenta o uso, a proteção e a transferência de dados pessoais do indivíduo.
Quanto ao fundamento legal desta modalidade, a lei 13.467/2017 inseriu na CLT, um capítulo exclusivo sobre o Teletrabalho, com conceito próprio e com peculiaridades que merecem análise. O presente artigo pretende, discutir quais são as possíveis implicações jurídicas do conceito trazido pelo legislador no regime do teletrabalho.
Utilizar-se-á como método de abordagem o hipotético-dedutivo, partindo de uma análise doutrinária e documental das fontes de registros levantadas. O método de procedimento será pautado em uma pesquisa qualitativa e comparativa com a doutrina e o Direito Comparado. Por fim, a pesquisa tendo como pressuposto a análise bibliográfica, mediante consulta aos posicionamentos dos juristas e das legislações nacional, abordando alguns casos concretos e análise jurisprudencial apenas com exemplificativos e com objetivo do resultado qualitativo.
2 TELETRABALHO E SUAS DEFINIÇÕES
2.1 RETROSPECTO HISTÓRICO
São inúmeras as transformações ocorridas durante toda evolução histórica dos indivíduos, e entre elas, podemos notar com clareza o processo das tecnológicas na estrutura social de uma sociedade.
A tecnologia vem impactando diretamente na sociedade com seus muitos benefícios, conseguindo remodelar o comportamento do ser humano como um todo. Com acesso a informação em tempo real, é possível utiliza-la para o auxílio diário no nosso cotidiano e principalmente para uso profissional, contribuindo para surgimentos de novas formas de se trabalhar. Uma das implementações no ambiente profissional é a modalidade do TELETRABALHO.
2.2 CONCEITO
O Teletrabalho tem a sua origem etimológica no grego, onde “tele” significa distância – etiologia que se mantém nas variações da nomenclatura desta forma de labor ao redor do mundo. O Teletrabalho pode ser conceituado como desenvolvido total ou parcialmente à distância, em lugar distinto da sede da empresa, com utilização prevalente das tecnologias de informática e telecomunicações. Conforme destaca Alice Monteiro de Barros (2017, p. 214).
O teletrabalho distingue-se do trabalho a domicílio tradicional não só́ por implicar, em geral, a realização de tarefas mais complexas do que as manuais, mas também porque abrange setores diversos como: tratamento, transmissão e acumulação de informação; atividade de investigação; secretariado, consultoria e assistência técnica e auditoria; gestão de recursos, vendas e operações mercantis em geral; desenho, jornalismo, digitação, redação, edição, contabilidade, tradução, além da utilização de novas tecnologias, como informática e telecomunicações, afetas ao setor Terciário.
Quanto ao fundamento legal desta modalidade, a lei 13.467/2017, responsável pela reforma trabalhista, trouxe um capítulo exclusivo sobre o Teletrabalho, em seu artigo 75-B, determinou que o Teletrabalho é a prestação de serviços preponderantemente fora das dependências do empregador, com a utilização de tecnologias de informação e de comunicação que, por sua natureza, não se constituam como trabalho externo.
Jack Nilles, citado por Manuel Martín Pino Estrada (2002) em seu artigo como o fundador do Teletrabalho, o define como “Qualquer forma de substituição de deslocamentos relacionados com a atividade econômica por tecnologias da informação, ou a possibilidade de enviar o trabalho ao trabalhador, no lugar de enviar o trabalhador ao trabalho. Isso faz com que o desenvolvimento da atividade profissional seja realizado sem a presença física do trabalhador na empresa durante parte importante do dia, mas contatados por um meio de comunicação qualquer”. [2]
No ordenamento jurídico brasileiro, o Teletrabalho começou a ser regulamentado através da Lei n° 12.551, no ano de 2011, ao qual alterou o disposto no artigo 6º da CLT já incorporando e os conceitos de subordinação para fins de reconhecimento da relação de emprego.
No entanto, somente com a reforma trabalhista em 2017, lei nº 13.467, é que o Teletrabalho passou a ser regido por um capítulo próprio na CLT, regulamentado pelos artigos 75-A ao 75-E.
Após adveio no sistema pátrio, a lei n° 14.442 de 2 de setembro de 2022 que regulamentou as normas do regime do teletrabalho.
2.3 NATUREZA JURÍDICA DO TELETRABALHO
O direito tem sua base jurídica ligada aos aspectos social, onde movimento de uma sociedade está conectas a sustentabilidade dos meios de sobrevivência dos indivíduos, direito os quais se destaca o recurso familiar que é um dos principais meios de sobrevivência do ser humano.
Decorrente disso, as normas se fizeram necessárias na dinâmica da existência humana e foram várias modificações na maneira de laborar, hoje o mercado de trabalho necessita de mão de obra com habilidade em tecnologia de informação para que engrenagem funcional do trabalho não pare.
No campo do teletrabalho esses profissionais são essenciais para garantir a funcionalidade correta e a sua eficiência. As relações de atividades econômicas, vem através das tecnologias da informação, que se faz necessário mão de obra qualificada e normas regulamentadoras que consistem em obrigações, direitos e deveres a serem cumpridos por empregadores e empregados com objetivo de assegurar a relação de trabalho.
2.4 DIREITOS FUNDAMENTAIS DO EMPREGADO NA MODALIDADE DO TELETRABALHO
2.4.1 A lei n°14.442 de 2 de setembro de 2022
A lei n° 14.442 de 2 de setembro de 2022, foi publicada no dia 5 de setembro de 2022 do Diário Oficial da União, requalificando as normas do regime do Teletrabalho. A nova lei altera algumas versões na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), sendo eles; na contratação nos regimes híbridos, suas infraestruturas usadas para o regime de teletrabalho e também os trabalhadores temporários e os estagiários.
2.4.2 As modalidades do teletrabalho
O teletrabalho é a modalidade de trabalho onde o trabalhador desempenha as funções laborais em um ambiente fora do espaço físico da empresa, sendo realizada por meio de tecnologias da comunicação a qualquer tempo. Existem categorias diferentes no regime do teletrabalho de exercer as atividades laborais, como:
O home office que é uma forma mais comum de teletrabalho, onde o teletrabalhador desempenha as funções do seu cargo da sua própria residência, utilizando as ferramentas tecnológicas disponíveis para organizar atividades, se comunicar com setores de serviços, principalmente em âmbito de vendas e comunicação social. Podendo ser as atividades exercidas integralmente ou parcialmente fora do ambiente físico da empresa.
Já os espaços compartilhados são locais disponibilizados pela empresa contratante para que o trabalhador possa desempenhar suas atividades em grupo, geralmente são divididos com outras empresas da mesma área ou de áreas que necessitam dos mesmos equipamentos, exemplo o telemarketing.
O trabalho itinerante ou de campo é todo aquele cujo desempenho ocorre em ambientes externos aos do espaço físico da empresa. Vendedores externos, que vão até o cliente, são um dos exemplos mais comuns de trabalhadores itinerantes.
Por fim, oteletrabalho coletivo ou situacional geralmente é desempenhado de forma transnacional, com a montagem de uma equipe multidisciplinar ou de pessoas com habilidades complementares em uma área de atuação específica. Essas equipes são montadas a partir da necessidade de atuação em alguma área ou para a realização de projetos.
2.4.3 Contrato de trabalho do teletrabalhador
O artigo 75-C da CLT indica que “a prestação de serviços na modalidade de teletrabalho deverá constar expressamente do instrumento de contrato individual de trabalho”. O teletrabalhador contratado deverá ter em seu contrato de trabalho, todas as especificidades que deverão ser executadas por ele e as responsabilidades das partes envolvidas.
O vínculo empregatício na modalidade do teletrabalho é igual em qualquer outra modalidade, é necessário conter as atividades laborais, critérios claros e quais são as responsabilidades de cada parte.
Pode-se colocar o regime de teletrabalho por produção ou por tarefa, modalidade que deverá estar definido entre as partes, não se aplicando, em tal caso, segundo a lei, as regras de controle de jornada prevista no capítulo II do título II da CLT.
A nova Lei diz que os empregadores que optarem pela modalidade de teletrabalho, devem dar preferência aos seus empregados com deficiência, e aos que tenham filhos ou criança sob guarda judicial até quatro anos de idade.
2.4.4 Mudança do regime aditivo contratual
Se o empregado estiver trabalhando presencial e o empregador queira migrar o empregado para modalidade de teletrabalho, pela essa mudança deverá haver um acordo mútuo entre os contratantes e formalizar por meio de um contrato aditivo de trabalho. Vale lembrar que o empregado que vai eventualmente à empresa para reuniões ou para quaisquer outras demandas não descaracteriza o teletrabalho.
O empregador que queira fazer a alteração no contrato de trabalho na modalidade de teletrabalho para modalidade presencial poderá o fazer de forma unilateral, devendo respeitar período de adaptação mínimo de 15 dias para a transição. A lei também traz que o empregador não responsabilizará pelas despesas da mudança para o trabalho presencial.
Em qualquer das hipóteses, há a necessidade de terem cláusulas no contrato de trabalho contendo as informações acima citadas.
2.2.5 Equipamentos e infraestrutura para trabalhar
O caput do artigo 75-D da CLT dispõe sobre as despesas com aquisição ou manutenção dos equipamentos tecnológicos e da infraestrutura necessária ao trabalho:
75-D. As disposições relativas à responsabilidade pela aquisição, manutenção ou fornecimento dos equipamentos tecnológicos e da infraestrutura necessária e adequada à prestação do trabalho remoto, bem como ao reembolso de despesas arcadas pelo empregado, serão previstas em contrato escrito.
A redação deste artigo vem sendo muito discutida, pois não ficou claro sobre a responsável pelo investimento necessário para a realização do teletrabalho.
Segundo Resende (2020), uma primeira corrente doutrinária, diz que os gastos com equipamentos e da infraestrutura para a modalidade do teletrabalho, pode ser negociado pelas partes, desde que previsto em contrato, como dispõe no art. 75-D da CTL. Já uma segunda corrente diz que é responsabilidade exclusiva do empregador, pois é quem assume os riscos e despesas de seu negócio, com base no princípio da alteridade, previsto no art. 2º da CLT.
Na lei n° 14.442 de 2 de setembro de 2022, diz que se a empresa arcar com a aquisição, manutenção ou fornecimento dos equipamentos, a infraestrutura necessária e eventuais reembolsos, deverá constar no contrato escrito.
A lei ainda acrescenta que o tempo de uso desses equipamentos fora da jornada de trabalho normal do empregado não constitui tempo à disposição, regime de prontidão ou de sobreaviso, salvo esteja previsto no contrato.
2.4.6 Pagamento de salário dos teletrabalhadores
O empregado que exerce suas funções de maneira remota não sofre qualquer alteração salarial em decorrência da modalidade, tendo a mesma garantia das verbas trabalhistas que os demais empregados contratados pela empresa. São eles; remuneração, FGTS, férias, 13° salário, aviso prévio, pagamento de benefícios e dentre outros.
2.4.7 Controle da jornada de trabalho
Na contratação por jornada de trabalho, a nova lei n° 14.442 de 2 de setembro de 2022, permite o monitoramento da prestação de serviço por controle remoto pelo empregador, com o avanço da tecnologia foi possível controlar a jornada de trabalho em tempo real, em razão de inúmeros mecanismos, aplicativos, sistema de logon e logoff que ajuda o empregador a realizar esse controle. Caso o teletrabalhador ultrapasse a jornada regular, ele terá o direito de pagamento de horas extras.
A lei ainda acrescenta que o tempo de uso dos equipamentos fora da jornada de trabalho regular, não caracteriza tempo à disposição, regime de prontidão ou de sobreaviso ao empregador, salvo, se estiver previsto no contrato celebrado.
O direito à desconexão no teletrabalho discute muito a respeito, sendo vários aspectos que norteiam o trabalho da referida modalidade. Contudo, o direito à desconexão emerge de uma análise sistemática da legislação em face da ausência de efetivo controle de sua jornada de trabalho. Segundo Martins (2019), no Brasil o direito à desconexão se traduz como o direito do empregado, sendo ele, o agente responsável de se desligar do trabalho. Objetivando o equilíbrio da vida do trabalhador e preservando todas as áreas fundamentais.
O teletrabalhador que executa sua atividade dentro de sua residência, não significa que ele permanece à disposição de seu empregador, portanto, se faz necessário um período de descanso do trabalho.
No seu artigo 7°, inciso XIII na (CF/88) estabelece que a duração do trabalho diário do empregado não deve ser superior a oito horas e quarenta e quatro horas semanais, sendo essa aplicada também aos empregados em regime de teletrabalho.
No que diz respeito ao intervalo intrajornada, como de ordem pública, o artigo 71 da CLT, prevê a obrigatoriedade da utilização diária deste intervalo em qualquer modalidade de trabalho.
No contrato celebrado entre as partes definido por produção ou por tarefa, a lei não se aplica as regras de controle de jornada previstas no capítulo II do título II da CLT. Para essas atividades o teletrabalhador terá a liberdade para exercer suas tarefas na maneira que desejar.
2.4.8 Doença e acidente de trabalho
O artigo 75-E da CLT dispõe que é dever do empregador orientar seus empregados as formas corretas para evitar doenças e acidentes de trabalho, reduzindo o risco de acidente de trabalho.
Sabemos que pode acontecer acidente de trabalho, mas caso haja, deverá ser verificado com cautela, para analisar se a responsabilidade foi do empregador ou do empregado. As doenças ocupacionais, também precisam de uma avaliação de um profissional.
Na modalidade do teletrabalho, o teletrabalhador se compromete a seguir as instruções fornecidas pelo seu superior, sendo essas orientações em um documento por escrito e de maneira clara e objetiva a cerca da execução do trabalho e seus possíveis riscos. Sabemos que empregado pode adoecer por causas naturais, independentemente da categoria de trabalho. Nestes casos, a regra é a mesma para todos. Caso haja a necessidade de afastamento do empregado por período superior a 15 dias, será encaminhado para a Previdência Social e receberá auxilio previdenciário.
2.4.9 Proteção de dados pessoais do empregado
Em 18/09/2020 entrou em vigor a Lei nº 13.709/2018 – Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD), que estabelece o tratamento de dados pessoais nos meios digitais feitos por pessoa física ou jurídica de direito público ou privado.
A LGPD está relacionada em todas as formas de comunicação virtual, em toda informação transmitida de uma pessoa para outra, sendo coletada e armazenada em algum tipo de aplicativo usado entre as pessoas que estão se comunicando.
Na relação do teletrabalho ou como em qualquer outra modalidade, a LGPD vem para solidificar com as normas trabalhistas que estabelecem a responsabilidade mútua entre a coleta de dados do empregado e empregador. Visando, assim, a proteção dos direitos fundamentais de liberdade, privacidade de cada um, segurança pessoal e familiar, o armazenamento e compartilhamento de dados fornecidos na conexão de trabalho durante a prestação de serviço, respeitando a ética digital no relacionamento com os envolvidos.
A advogada Liz Alencar (2021), diretora do Centro de Estudos Avançados em Tecnologia, Privacidade e Proteção de Dados (CEAPD), destaca que a LGPD abrange todos aqueles que coletam, armazenam ou processam dados pessoais. Isso inclui desde grandes empresas de tecnologia, microempreendedores, os próprios escritórios de advocacia e entre outros. “Com a LGPD, usar dado pessoal de um indivíduo, agora, exige o cumprimento de requisitos e o respeito a novos direitos e princípios previstos para proteger o titular de dados, como a transparência e a prestação de contas”, diz. “Em outras palavras, não é mais possível processar um dado pessoal sem ter uma finalidade para esse processamento, assim como é proibido coletar dados que não sejam necessários para o cumprimento dessa mesma finalidade.”[3]
Em regra, a empresa é quem possui a responsabilidade pelo armazenamento sigiloso dos dados de seus clientes, tendo o dever de proteger e guardar estas informações, salvo, quando o empregador compartilha os dados com terceiros. Sendo o empregado amparado pela Lei Geral de Proteção de Dados.
2.5 VANTAGENS E DESVANTAGENS NO TELETRABALHO
Na modalidade do Teletrabalho ou em outro trabalho remoto temos a possibilidade de realizar em qualquer outro lugar fora da estrutura física da empresa, com o suporte tecnológico para a comunicação e a execução do serviço.
Embora, no primeiro ponto de vista tenhamos várias vantagens na modalidade do trabalho à distância, não podemos deixar de pontuar alguns pontos importantes que a tecnologia, ao viabilizar o trabalho à distância, permite que o trabalho seja realizado em qualquer lugar e a qualquer tempo. As ferramentas digitais facilitaram a forma de trabalhar.
Em contrapartida, os teletrabalhadores estão excedendo a carga horária, e misturando vida pessoal com a profissional. Neste sentido, Gabriela Delgado (2020, p. 185) destaca a melancolia no trabalho, a seguir discorrida.
“[…] enfraquecimento do trabalhador, numa lógica que o desumaniza e o aliena do humano, podendo ainda provocar esgotamento físico e emocional, sobrecarga, além de prováveis transtornos psicossomáticos e psíquicos”.
Portanto, faz necessário, ter as limitações da jornada do Teletrabalhador no ambiente onde esteja prestando o serviço, e a preservação da vida social do empregado.
2.5.1 Vantagens do teletrabalho
Trabalhar à distância oferece algumas comodidades, como não precisar acordar tão cedo, nem pegar trânsito e nem chegar tarde em casa. Esses fatores tornaram a rotina do empregado mais tranquila.
O teletabalhador tem autonomia de fazer seu próprio horário de trabalho. As empresas controlam sua jornada laboral por meio de sistemas digitais. E o período que o teletrabalhor gastaria no trajeto de sua residência até o local da empresa, ele conseguirá converter em mais tempo livre para usufruir da forma que achar melhor.
As empresas tiveram seus gastos diminuídos, pois, não há despesas com aluguel, eletricidade, água, benefícios com vale-transporte dos empregados e outros custos que uma empresa precisa para manter em um espaço físico.
Com isso, todas as pessoas envolvidas na relação de trabalho obtiveram ganhos.
2.5.2 Desvantagem do teletrabalho
Um dos fatores que o trabalho remoto trouxe, foi à ausência de convivência com os colegas de profissão, sendo ela muito importante para uma socialização. Outro fator é o horário que estamos na empresa, pois, quando estamos lá, precisamos ser ágil para cumprir com as metas propostas. E quando executamos esse trabalho fora dela, temos uma dificuldade em delimitar esse tempo sem que as pessoas e objetos nos tirem a atenção e o foco profissional. Quando colocamos duas áreas da vida em um único ambiente (social/profissional), corremos o risco de chegar ao final do dia com a sensação de que não nos dedicamos verdadeiramente a nenhuma delas.
Um ponto também importante é a falta de disciplina, quando estamos no local de trabalho, somos fiscalizados pessoalmente pelo gestor da empresa, como: produtividade, chegar pontualmente e entregar todas as demandas na hora certa. Por isso, o empregado fora do ambiente de trabalho tem mais facilidade de perder tempo com redes sociais, dormir mais tarde, atrasar demandas e dispersar por qualquer motivo. Por fim, algumas pessoas alegam dificuldade quando precisam voltar à rotina regular presencial da empresa.
A modalidade do teletrabalho possibilita que o trabalho seja flexível, contribuindo com inúmeras vantagens para empregador e empregado, bem como traz benefícios à sociedade, ao meio ambiente, corroborando também com a sustentabilidade, com a inclusão social entre outros aspectos relevantes. Enquanto que as desvantagens perceptíveis de apontamento resumem-se em planejamento de conduta, ajustes necessários, organização, investimentos e custos de manutenção.
3 O PODER DO EMPREGADOR: CONCEITOS E CARACTERÍSTICAS
Este capítulo pretende explanar, como o sujeito responsável pela fiscalização da atividade laboral, exercerá essa função, para que de fato compreendam-se, as diversas formas de controle do empregador.
3.1 CONCEITO
Antes de adentrarmos no poder empregatício, é preciso compreender quem exerce este poder.
Será considerado empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal do serviço, é o que dispõe o art. 2 °, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Dentro dessa definição, conclui-se que o empregador, além de tudo, possui atribuições inerentes a sua pessoa, tais como dirigir a prestação pessoal do serviço.
Nesse sentido, destacamos aqui o poder do empregador, que dentro da relação empregatícia é um dos fenômenos mais importantes para a execução das atividades e para a garantia de uma efetiva prestação laboral.
O poder empregatício pode ser entendido como um conjunto de funções inerentes e concentradas no empregador, que resguardado pela lei, exercerá essa prerrogativa dentro da relação de emprego. Definindo ainda, (DELGADO; GODINHO; MAURÍCIO, 2019) destaca que, pode ser conceituado, como o conjunto de prerrogativas com respeito à direção, regulamentação, fiscalização e disciplinamento da economia interna à empresa e correspondente prestação de serviços.
Conclui-se, que a autoridade do empregador decorre do poder de direção. (NASCIMENTO; AMAURI; 2014), afirma que o poder de direção do empregador é a faculdade a ele atribuída de determinar como a atividade do empregado deve ser exercida. Para o autor, tal poder decorre de fundamento legal, do art. 2º da CLT.
3.1.2 Poder empregatício e poder hierárquico
O poder empregatício refere-se a uma denominação do poder hierárquico, que pode ser entendido como o poder do empregador na relação de emprego, no qual aglutina atribuições como a fiscalização; regulamentação, direção e organização da economia da empresa no que tange a prestação do labor. O poder hierárquico abrange toda a extensão do poder dentro da atividade da empresa.
Maurício Godinho Delgado faz algumas ponderações quanto a expressão hierárquico, vejamos:
Por todos esses fundamentos, é inevitável concluir-se que o lado prático, funcional, do epíteto perde-se em decorrência do equívoco filosófico e teórico subjacente à noção de poder hierárquico.
De qualquer modo, esse lado prático poderia ser atendido pelas simples expressões poder intraempresarial ou poder empregatício, de que seriam manifestações específicas e combinadas os chamados poderes diretivo, regulamentar, fiscalizatório e disciplinar. Assim, considera-se mais acertado referir-se ao fenômeno global do poder no âmbito da relação de emprego pela expressão genérica poder empregatício (ou se se preferir, poder intraempresarial), em vez de poder hierárquico. (DELGADO, Maurício. 2019, p. 792).
3.2 CARACTERÍSTICAS DO PODER EMPREGATÍCIO
O poder empregatício possui quatro subdivisões para melhor compreensão, sendo elas poder diretivo (podendo ser chamado de poder organizativo), poder regulamentar, poder fiscalizatório (também chamado de poder de controle) e poder disciplinar.
3.2.1 Poder diretivo
Poder diretivo ou poder organizativo ou de comando, pode ser entendido como as atribuições concentradas na pessoa do empregador que organizará a estrutura, os espaços internos e o processo de execução do trabalho na empresa, com as orientações da execução laboral.
Tal prerrogativa advém de um dos elementos da relação de emprego, que é a subordinação jurídica. Nesse sentido, é importante o registro do pensamento de Luiz José de Mesquita, segundo o qual o poder diretivo:
Visto do lado institucional, esse direito encontra fundamento no interesse social da empresa, que exige uma perfeita organização profissional do trabalho, fornecido por seus subordinados a fim de se atingir um bem comum de ordem econômico-social. (MESQUITA, Luiz José de. Direito Disciplinar do Trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 1991, p. 64).
3.2.2 Poder regulamentar
O poder regulamentar do empregador consiste basicamente na possibilidade de criar normas gerais da rotina laboral, definir os horários, as atribuições transferências, como ocorrerão as promoções que encontram dentro do abuso do direito, uma delimitação (NASCIMENTO; AMAURI; 2014.).
O poder regulamentar é o instrumento pelo qual se possibilita a externalização das metas diretivas, intenções dentro da empresa. Este poder poderá se dar de forma escrita (com avisos) ou verbalmente.
Embora essencial para uma efetiva prestação das atividades, o poder regulamentar deve ser delimitado. Nesse sentido, destaca-se que não se pode criar normas legais, mas sim cláusulas de observância contratuais, ou seja, aquele que aderiu ao contrato deverá observar, como por exemplo, o regulamento da empresa, esta, não é uma norma jurídica, é apenas um regulamento com cláusulas que obrigam as partes a segui-lo.
Como parte de uma espécie de contrato criado, em regra, unilateralmente pelo empregador, muito embora não seja uma norma do ordenamento jurídico, isso não obsta as partes de observarem os dispositivos legais como dito acima, ou seja, o poder regulamentar não é absoluto e não está desobrigado de observar os parâmetros legais.
3.2.3 Poder fiscalizatório
Poder fiscalizatório ou poder de controle é entendido como uma prerrogativa do empregador que consiste em monitorar a prestação laboral de seus funcionários.
Poderá adotar medidas como controle de portaria, revistas, o circuito interno de câmeras, controle de horário e frequência, a prestação de contas (em alguns cargos e atribuições) dentre outros:
O poder de controle, que consiste no direito de o empregador fiscalizar as atividades profissionais de seus empregados, aí incluídas a revista dos obreiros na portaria ao final do expediente, a colocação de câmaras de circuito interno de televisão e a exigência de marcação do cartão de ponto. (LEITE; CARLOS, 2022, p. 151).
Ressalta-se que o poder fiscalizatório não poder ser abusivo, conforme jurisprudência dominante, senão vejamos:
INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – INSTALAÇÃO DE CÂMERAS DE VÍDEO NOS VESTIÁRIOS UTILIZADOS PELOS EMPREGADOS – ABUSO DO PODER DIRETIVO E FISCALIZATÓRIO. O poder diretivo e fiscalizatório do empregador encontra limites no respeito à integridade moral dos empregados. A instalação pela reclamada de câmeras de vídeo no vestiário utilizado pelos seus empregados, para fins de fiscalização, evidencia atividade abusiva e ofensiva à dignidade da pessoa humana e à intimidade e privacidade do empregado, valores resguardados em patamar de altitude constitucional (arts. 1º, III e 5º, X, da CF/88), impondo-se a condenação à reparação indenizatória por danos morais, por presentes todos os pressupostos consubstanciados nos artigos 186 e 927, do Código Civil.(TRT da 3.ª Região; PJe: 0010612-62.2021.5.03.0095 (ROT); Disponibilização: 29/08/2022, DEJT/TRT3/Cad.Jud, Página 625; Órgão Julgador: Segunda Turma; Redator: Sebastiao Geraldo de Oliveira)
Dentro desse poder é fundamental destacar que a (CF/88), mais precisamente no caput do art. 5°, veda qualquer tipo de conduta e de controle da prestação do trabalho que venha ferir a liberdade e a dignidade da pessoa natural do trabalhador, vejamos:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
Além do artigo acima, o inciso X, do art. 5°, da (CF/88) dispõe que:
Art. 5°………………………………………………………………………………………………….
X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
Poderiam ser mencionados diversos dispositivos, que asseguram essa inviolabilidade, entretanto o objetivo aqui é discorrer que o poder fiscalizatório por mais que seja uma prerrogativa do empregador, não deverá possuir o condão de violação, mas sim, de garantia de uma efetiva prestação laborativa.
3.2.4 Poder disciplinar
O poder disciplinar concede ao empregador a possibilidade de aplicar sanções no trabalhador infrator, podendo ser elas uma advertência verbal, por escrito, suspensão do contrato de trabalho por um ou mais dias, em casos mais graves, ou a sanção mais gravosa de todas, dependerá da gravidade da infração, sendo ela a dispensa do trabalhador por justa causa, o que acarretará o não pagamento de verbas indenizatórias, como aviso prévio, multa do FGTS e outras.
Quanto à penalidade de suspensão e advertência, não há previsão na lei brasileira como sendo sanções disciplinares, sendo mencionado apenas que a suspensão do empregado por mais de 30 dias consecutivos importa na rescisão injusta do contrato de trabalho (CLT, art. 474), e estabelece que a natureza deste prazo é decadencial para efeito de ajuizamento de inquérito para apuração de falta grave do empregado estável (CLT, art. 494) vejamos:
A lei brasileira não prevê as penalidades de suspensão e advertência como sanções disciplinares. O costume, a doutrina e a jurisprudência nacional, entretanto, vêm admitindo, pacificamente, a possibilidade de imposição, pelo empregador, de tais penalidades, sobre o fundamento de que, se o empregador pode o mais (despedir por justa causa ou falta grave), também poderá o menos (aplicar sanções menores) (LEITE; CARLOS, 2022, p. 152).
Assim como os demais poderes, o poder disciplinar não pode ser executado de forma absoluta, pois é limitado por força de lei. Ao aplicar uma penalidade, o empregador deve se atentar a alguns princípios/requisitos.
Um deles é o princípio da proporcionalidade, que pela própria palavra remete um entendimento de proporção. Proporção entre o fato cometido e a sanção a ser aplicada, exemplificando o atraso de um funcionário na marcação do ponto não pode caracterizar, logo, a sua dispensa por justa causa; podendo aplicar uma advertência. Lado outro, reiterados atrasos, quando mesmo o empregador já tenha aplicado advertência ou suspensão, poderá caracterizar a justa causa praticada pelo empregado. (LEITE; CARLOS, 2022,)
O princípio da limitação temporal da suspensão dispõe que não poderá ultrapassar 30 (trinta) dias, pois passado tais dias, o empregado poderá considerá-la como dispensa sem justa causa. É o que se extrai do art. 474 da CLT, segundo o qual a “suspensão do empregado por mais de 30 (trinta) dias consecutivos importa na rescisão injusta do contrato de trabalho”.
Entretanto, devemos nos atentar a isso com relação à suspensão disciplinar e a suspensão do contrato de trabalho em certos casos:
Não se pode confundir essa pena de suspensão disciplinar de, no máximo trinta dias com o direito de o empregador suspender o contrato de trabalho e ajuizar inquérito para apuração de falta grave do empregado estável, sendo que, nesse caso, a suspensão “perdurará até a decisão final do processo” (CLT, art. 494, parágrafo único) (LEITE; CARLOS, 2022, p. 152).
O princípio do non bis in idem veda a dupla aplicação de uma penalidade para uma mesma falta. Lado outro, não ensejará violação do referido princípio se o empregado for advertido por faltas reiteradas e sem justificativas ao serviço. Nesse ínterim, vejamos:
INTEIRO TEOR: …deve levar em linha de conta o caráter pedagógico da punição ao empregado; (c) imediatidade da punição, devendo a penalidade ser aplicada tão logo se tenha conhecimento da falta cometida, sob pena de configurar o perdão tácito; (d) singularidade na punição, porque o empregado não pode sofrer mais de uma pena ou punição por uma mesma falta (non bis in idem), como, por exemplo, suspensão e rescisão contratual por justa causa; (e) ausência de discriminação, pois a punição não pode ter escopos discriminatórios. Já no tocante ao ônus da prova, extrai-se da combinação exegética dos arts. 818, da CLT, e 373, II, do CPC e em razão da aplicação do princípio da continuidade da relação de emprego, que é do empregador o ônus da prova de ocorrência de justa causa para dispensa do empregado, bem como porque se trata de um fato impeditivo do direito à percepção das verbas rescisórias. E não basta uma prova perfunctória da falta, é necessária uma demonstração robusta e (TRT18, ROT – 0010853-51.2021.5.18.0052, Rel. MARIO SERGIO BOTTAZZO, 2ª TURMA, 04/11/2022)
O princípio da presunção de inocência do empregado, conhecido também como da não culpabilidade, aduz que, o empregado não será punido sem culpa, sendo punido quando comprovar a infração cometida. Quando houver punição, a falta praticada deverá ser descrita e com os devidos fundamentos pelo aplicador. Uma vez que, a falta de informações sobre os motivos que ensejaram a justa causa inviabiliza o direito de defesa do empregado. A própria (CF/88) prevê no art. 5°, inciso LVII, o princípio da presunção de inocência ou da não culpabilidade.
O Princípio da vedação à pena pecuniária ou ao rebaixamento funcional consiste em uma não permissão a aplicação de multa para o empregado (salvo disposto em lei) como é o caso do atleta profissional de futebol, nos termos do art. 48 da Lei 9.615/98). Não sendo permitido, também, ao empregador, realizar rebaixamento funcional, redução salarial ou transferência do empregado como formas de punição. (LEITE; CARLOS, 2022).
Lado outro, tem-se o princípio do perdão tácito, que é quando o empregado comete uma falta, e o empregador, deixando de exercer seu poder disciplinar, não aplica a penalidade adequada, ensejando, portanto em uma presunção de que a falta foi perdoada.
Dentro da sanção disciplinar, depreende-se outro princípio que é o imediatidade, devendo a sanção ser imediata à falta cometida. A referida presunção deve ser levada em conta a partir de quando o empregador toma ciência da falta cometida pelo funcionário. Possui relação com o princípio do perdão tácito, caso enquadre nas descrições citadas acima.
Tem-se também, o princípio da adstrição à sanção aplicada, no qual entende-se que aplicada a sanção não poderá ser substituída ou modificada.
Podemos citar também o princípio da pertinência da causa (teoria dos motivos determinantes) no qual necessita haver relação entre a falta cometida e a sanção aplicada, vejamos:
EXISTÊNCIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES DO DESLIGAMENTO. NULIDADE DA RESCISÃO. DIREITO À REINTEGRAÇÃO. A não confirmação no plano fático dos motivos expostos como fundamento da dispensa do empregado público acarreta a nulidade do ato de desligamento e, consequentemente, faz emergir o direito à reintegração com percepção de todas as vantagens devidas no período de afastamento indevido. (TRT da 3.ª Região; PJe: 0010838-35.2021.5.03.0138 (ROT); Disponibilização: 22/08/2022; Órgão Julgador: Oitava Turma; Redator: Juíza Convocada Renata Lopes Vale)
Por fim, temos o princípio da não discriminação, no qual consiste em aplicar as mesmas sanções para faltas idênticas, cometidas por mais de um empregado, devendo o empregador respeitar a dignidade, a honra, a privacidade e a intimidade.
3.3 FUNDAMENTOS DO PODER EMPREGATÍCIO
Os fundamentos do poder empregatício possuem duas vertentes, a doutrina e a lei. A última, objetiva investigar se os textos vigorantes estão em conformidade com a lei que garantem o título ao fenômeno do poder empregatício. A vertente doutrinária de pesquisa, busca a garantia do poder empregatício, isto é, o motivo ou fator que garante a titularidade e substrato ao poder e que possibilita sua materialização perante as leis vigentes (DELGADO; GODINHO; MAURÍCIO, 2019). Essas correntes servem para garantir uma melhor aplicação da lei e consequentemente influenciar nas decisões judiciais.
Serão destacadas aqui, as principais correntes doutrinárias que possuem o objetivo de explicar melhor o poder empregatício, que segundo Maurício Godinho Delgado, pode ser dividido da seguinte forma:
A teoria justrabalhista tem eleito algumas principais interpretações acerca da origem (título) e fundamentação do poder no contexto empresarial interno. Trata-se das correntes privatísticas, que se remetem à ideia de propriedade privada; da corrente institucionalista, que se reporta à ideia de empresa como instituição; da corrente publicística, que se remete à ideia do poder empregatício como delegação do poder público; e, finalmente, das concepções contratualistas. (DELGADO, Maurício. 2019, p. 800) grifo nosso
3.3.1 Propriedade privada
Considerada como uma das correntes mais antigas, que remetem aos primórdios do Direito do Trabalho, nos traz a noção de que o poder diretivo do empregador será dado em sua forma originária na propriedade de sua empresa e no contrato de trabalho.
Entretanto, essa teoria está ultrapassada e não é adotada no ordenamento jurídico pátrio, palavras muito bem colocadas por Maurício Godinho Delgado, elucidam melhor essa teoria:
[…]tais concepções privatísticas não absorvem e expressam a complexidade que caracteriza o fenômeno do poder empregatício, reduzindo-o a um conjunto de prerrogativas unilaterais deferidas pelo estatuto da propriedade a seu titular. Não assimilam, por exemplo, todas as ações que o ser coletivo obreiro pode cumprir nas situações de poder existentes no estabelecimento e na empresa (comissões obreiras, delegados sindicais, comissões paritárias intraempresariais, etc.) (DELGADO, Maurício. 2019, p. 801)
Em suma, segundo a teoria da propriedade privada, esta garante ao proprietário o poder empregatício pelo fato dele ser o proprietário.
3.3.2 Teoria institucionalista
Dias Filho (2003, p. 95) de forma a analisar Meyer e Rowan (1992), DiMaggio e Powell (1991, 1983) entre outros, dispõe que:
A teoria institucional procura explicar a estrutura e o funcionamento das organizações como uma realidade socialmente construída. Sob esse prisma, elas são vistas como um ente que atua em função de regras, procedimentos, crenças e valores predominantes em determinado contexto.
A teoria institucionalista é explicada sob o fundamento de que a empresa é um ambiente social, cabendo ao empregador, concretizar seu poder diretivo, segundo regras impostas a seus subordinados. Essa teoria aparenta envolver os sujeitos que fazem parte do poder empregatício, através da noção de uma instituição socialmente construída, que na verdade, segundo o doutrinador Maurício Godinho Delgado, supostamente está agregando vontade e interesses próprios, o autor faz críticas precisas, vejamos:
O institucionalismo também não exprime com fidelidade quer a fundamentação, quer o título jurídicos do fenômeno do poder intraempresarial. Trata-se, na verdade, preferentemente de concepção justificadora de certo tipo de situação de poder (uma situação de poder bastante assimétrica e despótica) do que de uma concepção explicativa dessa situação. Dissimula a presença da liberdade na relação empregatícia — embora essa liberdade seja-lhe conceitual e distintiva perante as relações de produção anteriormente existentes na história. Nega o caráter dialético do poder nessa relação, reduzindo-o a um instrumento de direção e manipulação uniformes. Dissimula a presença dos sujeitos envolvidos no fenômeno do poder empregatício através da ideia de instituição, supostamente agregadora de vontade e interesses próprios. (DELGADO, Maurício. 2019, p. 802)
3.3.3 Delegação do poder público
Também conhecida como teoria publicísta concebe o poder empregatício como delegação do poder público, para a concepção publicística, o poder disciplinar teria título e embasamentos jurídicos em uma “delegação do poder público” em favor do empresário (DELGADO; GODINHO; MAURÍCIO, 2019, p. 803)
Para esta corrente o poder diretivo advém do Estado, entretanto, essa teoria não é utilizada pelo ordenamento brasileiro, uma vez que o poder diretivo que é conferido, não deve se confundir com os poderes do Estado.
3.3.4 Contrato
O contrato é a teoria que melhor se adequa ao poder empregatício e que melhor explica a razão jurídica desse fenômeno. É por meio da pactuação de vontades (expressa ou tácita), que se origina a relação de emprego, está pode ser entendida como um complexo de direitos e deveres que ambas as partes, objetivam cumprir. É por meio do pacto entre as partes, que será gerado o vínculo. A noção de contrato é muito ampla, e por mais que essa teoria seja a mais adequada ao poder empregatício, ressalta-se que embora seja visto como bilateral, o referido instrumento preponderará, na maioria dos casos reproduzir os interesses da empresa (DELGADO; GODINHO; MAURÍCIO, 2019, p. 804).
A Consolidação das Leis do Trabalho bem como, a doutrina majoritária adotam esta corrente. É possível observar, pela positivação do artigo 468 da CLT, que veda a alteração do contrato de trabalho por apenas uma das partes, podendo punir quem descumprir tal imposição. Vejamos:
Art. 468 – Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia. (BRASIL, Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a consolidação das leis do trabalho).
O renomado doutrinador, Maurício Godinho Delgado, entende a teoria contratual como uma vertente superior, elucida o seguinte:
O contraponto entre as diversas concepções ora examinadas demonstra a clara superioridade da vertente contratualista, ao menos em sua leitura mais moderna. Efetivamente, trata-se da única concepção que abrange qualquer hipótese de configuração histórico-jurídica do fenômeno do poder empregatício. (DELGADO, Maurício. 2019, p. 804)
Em suma, é a teoria usual e a partir do momento que as partes decidem pactuar um acordo de vontades, o contrato vigorará.
4 TELETRABALHO E O PODER DIRETIVO EXERCIDO FRENTE ÁS TECNOLOGIAS DE INFORMAÇÃO E COMUNICAÇÃO:
4.1 CONCEITO
O poder diretivo, como já conceituado no presente artigo, pode ser definido como um poder organizativo, de comando ou até mesmo de controle, uma vez que se entende que o empregador após assumir o risco da atividade sobrevém a ele, responsabilidades, logo, este possuirá a prerrogativa de organizar a estrutura interna da empresa, assim como o trabalho e as atribuições a serem designadas. Partindo desse entendimento depreende-se, portanto, que o empregador, no exercício de suas prerrogativas, deverá, para um bom funcionamento da empresa, fiscalizar ou delegar essa função, para que de fato, o trabalho seja executado conforme pactuado. Visto isso, discorreremos sobre a fiscalização do empregador, no âmbito do teletrabalho.
4.2 LIMITES DO EXERCÍCIO DO PODER DIRETIVO NO ÂMBITO DO TELETRABALHO
Discute-se aqui, a limitação do exercício do poder diretivo ou poder de controle na modalidade do teletrabalho, uma vez que, o poder diretivo é uma das prerrogativas do empregador ao assumir o risco do empreendimento, este, será o responsável por garantir a execução da atividade laboral e, logicamente, para que haja esse efetivo cumprimento do labor, o empregador, detém o poder fiscalizatório.
Com a conversão da Medida Provisória MP n° 1.108/2022, em lei (Lei n° 14.442/2022), modificou-se vários artigos da CLT, a lei ainda, modificou o art. 62, inciso III, da CLT, para dispor que apenas os empregados em teletrabalho que realizam serviço por produção ou tarefa estão desobrigados de marcar a jornada e receber horas extras, ou seja, o serviço prestado por hora determinada, deve ter o horário de trabalho controlado e ter direito a horas extras ou compensação de jornada por meio de banco de horas.
Uma vez adotada tal modalidade, é perceptível que o controle de jornada não será tão fácil de fazer, até porque algumas atividades que poderão ser prestadas por produção ou tarefa estão desobrigadas de “marcar o ponto”.
Ademais, com o advento das tecnologias digitais de informação e comunicação, o formato de produção e a execução das atividades laborais foi completamente alterado. Atualmente, o uso de ferramentas para aperfeiçoar a comunicação (principalmente interna) entre os colaboradores das empresas, como e-mail, rede social corporativa, Skype, facilitaram o contato durante o expediente de trabalho.
Com isso, vem a preocupação com o tempo gasto no uso de equipamentos tecnológicos fora da jornada de trabalho, tais como softwares, ferramentas digitais e aplicativos (WhatsApp, por exemplo). A presente lei dispõe de forma expressa que esse tempo extra, caso ocorra, não dará direito ao pagamento de horas extras ao empregado, por não se constituir tempo à disposição do empregador. Por isso, fica aqui, a preocupação quanto a fiscalização no teletrabalho.[4]
O poder de controle ou fiscalizatório abrange as funções referentes à prerrogativa de acompanhar (monitorar) continuamente a atividade executada, justificando-se pela necessidade do empregador de saber se o empregado está de fato fazendo o serviço para o qual fora contratado.
Por isso, deve haver um limite para o empregador quanto ao poder fiscalizatório de seus funcionários, uma vez que o vínculo laboral não pode interferir na singularidade da vida dos empregados. Ou seja, o funcionário deve ter sua vida privada, reservada, sua “personalidade singular”, devendo ser assegurado o direito a intimidade e a vida privada. Tais direitos não devem ser inobservados nem mesmo suprimidos só porque o empregado não está dentro da empresa, isso não abre precedente para o empregador exercer um controle que viole estes direitos, que inclusive, são resguardados pelo Estado como direito fundamental.
Nesse ínterim, é preciso estabelecer uma relação de equilíbrio entre a prerrogativa do empregador de fiscalizar, até mesmo para que o funcionário não se sinta “receoso” ou intimidado por acessar uma rede social e na iminência de estar sendo vigiado, não possa exercer seu direito a vida privada. É por óbvio, que limites devem ser estabelecidos quanto ao uso das redes sociais, muito embora, hoje em dia seja utilizado para execução de tarefas e comunicações até mesmo com clientes, deve-se estabelecer critérios para desconectar-se, oportuno mencionar, em que pese não seja o tema do presente artigo, muito se discute quanto ao direito à desconexão pelos Tribunais Trabalhistas de todo o país. Vejamos a jurisprudência do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região sobre o assunto:
DANO EXISTENCIAL. JORNADA EXCESSIVA. INDENIZAÇÃO DEVIDA. 1. O direito fundamental do trabalhador à saúde perpassa, necessariamente, pelo respeito à limitação da jornada, como corolário da dignidade humana, do valor social do trabalho e da função social da empresa. O trabalhador, enquanto aliena a sua força de trabalho, tem direito à desconexão. 2. O dano existencial é uma espécie do moral decorrente de uma frustração que impede a realização pessoal do trabalhador, afetando negativamente sua qualidade de vida. Os projetos pessoais e as relações sociais dos trabalhadores podem ser frustrados devido a condutas ilícitas praticadas por seus empregadores. 3. Presentes todos os pressupostos da responsabilização civil (ato ilícito, dano efetivo, nexo de causalidade entre a conduta ilícita e os transtornos sofridos pela trabalhadora), não há como afastar a reparação pretendida pela obreira, merecendo a conduta ilícita patronal a devida e proporcional reprimenda pelo Judiciário Trabalhista. 4. Recurso ordinário da autora conhecido e provido no aspecto. (TRT da 3.ª Região; PJe: 0011089-41.2019.5.03.0100 (ROT); Disponibilização: 03/06/2022; Órgão Julgador: Quarta Turma; Redator: Paula Oliveira Cantelli)
Assim, diante de situações delicadas, Maurício Godinho Delgado, disciplina que o princípio da razoabilidade, possui vasta aplicação em qualquer segmento jurídico, também claramente atua no ramo justrabalhista, o autor preleciona que o princípio da razoabilidade e que as condutas humanas devem ser avaliadas segundo um critério associativo de verossimilhança, sensatez e ponderação (DELGADO, Godinho, Maurício. 2001). Em suma, desde que haja razoabilidade, será possível exercer o poder fiscalizatório.
4.3 ABUSO DO PODER DIRETIVO FRENTE ÀS TECNOLOGIAS DE INFORMAÇÃO E COMUNICAÇÃO
No que tange o poder diretivo do empregador, especificamente de fiscalizar, deverá buscar meios/alternativas que resguardem a privacidade e a intimidade do funcionário, sem perder de vista o objetivo de garantir a execução dos trabalhos.
Recente caso de abuso contra empregado ocorreu nos EUA, quando uma funcionária que foi fazer um lanche durante o horário de serviço, foi repreendida pelo seu patrão, desconfiada, descobriu que estava sendo filmada pelo laptop.[5]
Assim como a instalação de câmeras sem anuência caracteriza um abuso do poder fiscalizatório, podemos entender que o controle exacerbado pelos meios telemáticos também pode ser caraterizado assim. Percebe-se isso, pelo processo de nº 83900-29.2009.5.09.0020, em que a SBDI-1 do TST assentou que o sobreaviso se mostrava caracterizado, porque ficou registrado que “o Reclamante participava da escala de sobreaviso mediante a utilização de celular, podendo ser chamado a qualquer momento para trabalhar, devendo permanecer de prontidão para eventual atendimento, com sua liberdade de ‘ir e vir’ comprometida”. Nesse caso, o sobreaviso estaria configurado especialmente porque houve a constatação de “restrição da liberdade de ir e vir do trabalhador, combinada com escalas de sobreaviso das quais ele participava”.[6] Embora a modalidade seja diferente, os tribunais entendem que referida prática pode ferir princípios básicos, sendo passíveis de indenização.
Por isso, até para evitar processos futuros, as empresas devem adotar mecanismos adequados e eficientes para fiscalizar a prestação da atividade laboral, sem que de fato, esbarre em direitos fundamentais.
4.4 DIREITOS DO TELETRABALHADOR
O Ministro Agra Belmonte, do Tribunal Superior do Trabalho (TST), afirma que, embora o trabalho seja realizado remotamente, não há diferenças significativas em relação à proteção ao trabalhador: “Os direitos são os mesmos de um trabalhador normal”. [7]
No Capítulo II-A da CLT, apresentado pela Reforma Trabalhista, mostra os regramentos necessários para que o teletrabalho seja realizado de forma legal. Como não há diferença entre trabalho remoto e presencial, permanecem todos os direitos trabalhistas, como carteira assinada, férias, 13º salário e depósitos de FGTS/INSS.
Dentro do contrato de trabalho deve dispor a modalidade que o empregado foi contratado, sendo um teletrabalhador deverão estar estipuladas quais as atividades exercidas, bem como a responsabilidade da aquisição e manutenção dos equipamentos, não podendo integrar tais despesas ao salário do teletrabalhador. Quando houver mudança no contrato de trabalho, deverá ter acordo mútuo entre as partes, o empregador querendo retornar com o teletrabalhador na modalidade presencial, poderá solicitar por conta própria, mediante 15 dias de transição.
No artigo 75-D da CLT, diz que a responsabilidade pela aquisição, manutenção ou fornecimento e reembolso de despesas arcadas pelo empregado ou pela empresa devem ser especificados no contrato de trabalho.
Se o empregado já recebia vale-alimentação antes de migrar para o trabalho remoto, eles deverão ser mantidos. Já o vale transporte, poderá ser suspenso, mas havendo a necessidade de deslocar várias vezes à empresa, este benefício será mantido.
4.5 CONSEQUÊNCIAS DA VIOLAÇÃO
Levando em conta que o empregador assume os riscos da atividade econômica, e sendo o empregado um trabalhador subordinado, destacamos novamente, que os poderes do empregador não são ilimitados, existindo ordens jurídicas que estabelecem o exercício dos poderes inerentes ao empregador. Visto isso, o art. 5º, caput, da (CF/88), assegura a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, e o inciso III do mesmo artigo dispõe que “ninguém será submetido (…) a tratamento desumano ou degradante”, além disso, a regra do inciso X declara “invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.
Todas essas normas e princípios constitucionais são importantes para criar limitações ao exercício das funções fiscalizatórias e de controle no contexto empregatício, protegendo o trabalhador de medidas ilegais que venham a agredir ou cercear seu direito à liberdade, dignidade, lazer e descanso.
Diante das inovações tecnológicas inseridas no mercado de trabalho, bem como a utilização destas novas ferramentas de labora, tem causado grandes discussões a respeito do direito à desconexão. Em regra geral, pode ser conceituado como o direito do empregado se desconectar de seu ambiente de trabalho.
O direito à desconexão, mesmo não estando disciplinado em nossa legislação, garante que o empregado não fique sobrecarregado e possa executar de outras tarefas fora do seu horário de expediente. Diante da grande exigência do trabalhador na era digital, a desconexão passa a ser um direito extremamente relevante, visto como um direito social e fundamental de todo trabalhador.
Por esse motivo é importante destacar o dever patronal de não conexão no período de descanso, estabelecendo uma restrição que permita ao trabalhador repousar desfrutar da melhor maneira a sua vida.
Tendo como foco a mesma situação jurídica de incidência dos direitos fundamentais, mesmo os gerentes, trabalhadores externos e os teletrabalhadores, têm o direito fundamental de desconectar-se do trabalho para desfrutar de todos os momentos da vida fora do ambiente de trabalho, de sorte que constitui ato ilícito a subtração indevida desse momento pelo empregador.
O parágrafo único do artigo 3º., da CLT, prevê que não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição do trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual, o que implica dizer, que sob o ponto de vista da legislação, os ocupantes de altos cargos, estando subordinados e prestando serviços de forma não eventual e remunerada, são igualmente empregados.
5 CONCLUSÃO
O trabalho na história humana passou por diversos períodos e de modo a responder aos anseios da sociedade, sendo motivado pelo desenvolvimento tecnológico, uma das novidades é a modalidade do TELETRABALHO.
O regime de Teletrabalho, apesar de possuir algumas características peculiares, como a possibilidade de flexibilidade de horário e ausência da fiscalização direta do empregador, não imprime por si mesmo o selo de autonomia á relação jurídica entre o teletrabalhador e aquele a quem este presta serviço.
Perante o exposto, a fim de proteger os direitos fundamentais do empregado, e evitar o abuso de direito, se fez necessário uma análise detalhada acerca dos limites do poder de direção do empregador sobre o empregado em teletrabalho.
O conceito de teletrabalho foi abordado como suas atividades laborais são executadas e de quem irá fornecer os equipamentos tecnológicos para realizações das atividades.
Foram abordadas as formas contratuais, o poder do empregado de comando em conformidade com a legislação trabalhista vigente. O direito da desconexão do teletrabalhador, as vantagens e desvantagem desta modalidade e pontos relevantes para obter a legalidade da lei para o empregado e empregador.
Por se tratar de uma modalidade de trabalho novo, podemos observar que ainda, existem lacunas acerca da matéria de teletrabalho. Se fez necessário uma pesquisa detalhada para coletar toda informação possível, onde apontamos cada etapa deste regime, suas vantagem e desvantagem.
Na relação de trabalho, a LGPD vem para solidificar com as normas trabalhistas que estabelecem a responsabilidade mútua entre a coleta de dados do empregado e empregador. Visando, assim, a proteção dos direitos fundamentais de liberdade, privacidade de cada um, segurança pessoal e familiar, o armazenamento e compartilhamento de dados fornecidos na conexão de trabalho durante a prestação de serviço, respeitando a ética digital no relacionamento com os envolvidos
Para este propósito, através de pesquisas, coleta de dados em biblioteca digital e artigos científicos. Analisamos omissões na norma que assegura os direitos e deveres de um contrato estabelecido entre o empregador e o empregado.
Quanto ao poder do empregador, é importante frisar que sendo o sujeito responsável pela fiscalização da atividade laboral, este exercerá algumas prerrogativas, que são adquiridas em virtude de assumir o risco do empreendimento. Por isso, não deve ser ignorado o fato de que o empregador, detentor de uma responsabilidade para com seus subordinados, assuma certos deveres, porém, tenha resguardado certos poderes, como por exemplo, o diretivo (de controle) e fiscalizatório.
O poder diretivo e fiscalizatório do empregador encontra limites no respeito à integridade moral dos empregados, não podendo o empregador exceder suas prerrogativas, cabendo respeitar os limites impostos pela (CF/88), como por exemplo, o princípio da liberdade e privacidade.
No que tange às tecnologias, é cediço que, com o advento da pandemia de covid-19, o uso dos meios tecnológicos foi uma alternativa para garantir a continuidade do trabalho, porém em alguns casos, o uso excessivo e o uso como ferramenta para averiguar o cumprimento das atividades laborais, acarretou não apenas em uma violação a preceitos constitucionais como da liberdade e privacidade, mas a dificuldade do trabalhador “desconectar-se”, uma vez que as ferramentas digitais não são usadas apenas para fins pessoais, visto que, em alguns casos foram usadas como meio de comunicação das empresas.
Por isso, é fundamental que o empregador saiba que as consequências para tal violação poderá acarretar punições caso viole o direito dos teletrabalhadores.
REFERÊNCIAS
BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito de Trabalho. 11ª edição – São Paulo: LTr. P. 214. 30 de março de 2017. Acesso em 20 de out. 2022
BRASIL, Lei nº 13.709, de 14 de agosto de 2018. Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (LGPD). Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 19 dez. 2019. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019- 2022/2019/Lei/L13853.htm#art1>. Acesso em: 26 out. 2022.
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 11. ed. São Paulo: Método, 2015. Acesso em 29 de outubro de 2022.
DELGADO, Gabriela Neves. A melancolia no teletrabalho em tempos de coranavirus jul de 2020 p. 185. Disponível em: [https://juslaboris.tst.jus.br/bitstream/handle/20.500.12178/180591/2020_rev_trt03_t0001_esp.pdf?sequence=1&isAllowed=y. Acesso em: 28 out. 2022.
DELGADO, Mauricio Godinho. Princípios de Direito Individual e Coletivo do Trabalho. São Paulo: LTr, 2001, p. 143-144 — (5. ed.: 2017). Acesso em 29 de outubro de 2022.
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho: obra revista e atualizada — 18. ed.— São Paulo : LTr, 2019. Acesso em 29 de outubro de 2022.
DIAS FILHO, J. M. Gestão tributária na era da responsabilidade fiscal: Propostas para Otimizar a Curva da Receita Utilizando Conceitos da Semiótica e Regressão Logística, 2003. Tese (Doutorado) – Faculdade de Economia, Administração e Contabilidade, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2003.
ENCONTRO Revista – Entenda como e porque surgiu a Lei Geral de Proteção de Dados. 12 de jan. 2021. Disponível em: [https://www.oxereta.com/noticia-1606091791-saiba-como-a-lei-geral-de-protecao-de-dados-deve-impactar-empresas-e-usuarios]. Acesso em 20 out. 2022
ESTRADA, Manuel Martín Pino. O teletrabalho transfronteiriço no direito brasileiro e a globalização. Revista Consultor Jurídico, 30 dez. 2002. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2002-dez-30/teletrabalho_transfronteirico_direito_brasileiro>. Acesso em: 27 set. 2022
GOMEZ, Rogério. O que é o “Poder Disciplinar do Empregador”, 30 de jan. de 2021. Está disponível em: [https://rogeriogomez.com.br/o-que-e-o-poder-disciplinar-do-empregador/]. Acesso em 29 de outubro de 2022.
LEITE, Carlos Henrique Bezerra Curso de Direito do Trabalho. Editora Saraiva, 2022. 9786553622944. Disponível em: [https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9786553622944/]. Acesso em: 06 Outubro 2022.
MARTINEZ, Luciano. Curso de Direito do Trabalho: relações individuais, sindicais e coletivas do trabalho. [Digite o Local da Editora]: Editora Saraiva, 2022. 9786553622128.Disponívelem:https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9786553622128/. Acesso em: 06 Outubro 2022.
MARTINS, Adalberto. O direito à desconexão no teletrabalho. Revista de Direito do Trabalho, São Paulo, v. 45, n. 202, p. 201-221, jun. 2019. Disponível em: https://hdl.handle.net/20.500.12178/165082. Acesso em: 21 out. 2022.
MARQUES, José Roberto. Quais as vantagens e desvantagens do teletrabalho, 19 jan. 2021. Disponível em: <https://www.ibccoaching.com.br/portal/quais-as-vantagens-e-desvantagens-do-teletrabalho/> . Acesso em: 27 out. 2022.
MELO, Juliana. O direito a proteção de dados como um direito fundamental. Bem estar. Disponível em. [https://jus.com.br/artigos/91982/o-direito-a-protecao-de-dados-pessoais-como-um-direito-fundamental#_ftn11]. Acesso em: 22 out 2022.
MESQUITA, Luiz José de. Direito Disciplinar do Trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 1991, p. 64. Acesso em 29 de outubro de 2022.
MIGALHAS de Peso. Nova lei traz alterações na legislação trabalhista quanto ao teletrabalho ou trabalho remoto. 14 de out. 2022. Disponível em: [https://www.migalhas.com.br/depeso/375259/lei-traz-alteracoes-na-legislacao-do-teletrabalho-e-trabalho-remoto]. Acesso em 29 de outubro de 2022.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 29° Ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 429 e 460. Acesso em 29 de Outubro de 2022.
NETTO,Thaís. Impactos da LGPD nas rotinas trabalhistas e nos contratos de trabalho? Bem estar. Disponível em. [https://direitoreal.com.br/artigos/quais-os-impactos-da-lgpd-nas-rotinas-trabalhistas-e-nos-contratos-de-trabalho]. Acesso em: 23 out 2022.
Organização Internacional do Trabalho. Cerca de 23 milhões de pessoas fizeram teletrabalho na América Latina e no Caribe. 06 de jul. de 2021. Disponível em: [https://www.ilo.org/brasilia/noticias/WCMS_811315/lang–pt/index.htm]. Acesso em 29 de outubro de 2022.
PLANALTO. Decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. Está disponível em: [http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm]. Acesso em: 06 de outubro de 2022.
PLANALTO. Lei nº 13.467/17, de 13 de julho de 2017. Altera a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2017/lei/l13467.htm> Acesso em: 27 out. de 2022.
PLANALTO. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Está disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm Acesso em 27 de out. de 2022.
REVISTA Brasil Escola. A Evolução Do Teletrabalho No Ordenamento Jurídico E Sua Regulamentação Com A Reforma Trabalhista, 30 nov. 2019. Disponível em: <https://monografias.brasilescola.uol.com.br/direito/a-evolucao-do-teletrabalho-no-ordenamento-juridico-e-sua-regulamentacao-com-a-reforma-trabalhista.htm>. Acesso em: 27 out. 2022.
RESENDE, Ricardo. Direito do Trabalho. 8 ed. São Paulo: Método, 2020. Acesso 23 out. 2022
TRT 3. Recurso Ordinário. PJe: 0010838-35.2021.5.03.0138 (ROT); Disponibilização: 22/08/2022; Órgão Julgador: Oitava Turma; Redator: Juíza Convocada Renata Lopes Vale). Disponível em: [https://pje.trt3.jus.br/consultaprocessual/detalhe-processo/0010838-35.2021.5.03.0138/2#c9442a ]. Acesso em 22 de out. 2022.
TRT 3. Recurso Ordinário. PJe: 0011089-41.2019.5.03.0100 (ROT); Disponibilização: 03/06/2022; Órgão Julgador: Quarta Turma; Redator: Paula Oliveira Cantelli. Disponível em: [https://pje.trt3.jus.br/consultaprocessual/detalhe-processo/0011089-41.2019.5.03.0100/2]. Acesso em 30 de out. 2022
TRT 3. Recurso Ordinário. PJe: 0010612-62.2021.5.03.0095 (ROT); Disponibilização: 29/08/2022, DEJT/TRT3/Cad.Jud, Página 625; Órgão Julgador: Segunda Turma; Redator: Sebastiao Geraldo de Oliveira. Disponível em: [https://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/trt-3/1626695271]. Acesso em 30 de out. 2022
TRT 10. Recurso Ordinário, Inteiro Teor. (E-RR – 83900-29.2009.5.09.0020 Data de Julgamento: 10/11/2011, Relator Ministro: Horácio Raymundo de Senna Pires, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 25/11/2011). 20 de set. 2019. Disponível em:[https://www.jusbrasil.com.br/jurisprudência/trt-10/759732048/inteiro-teor] Acesso em 29 de out. 2022
TRT 18. Recurso Ordinário. 0010853-51.2021.5.18.0052, Rel. MARIO SERGIO BOTTAZZO, 2ª TURMA, 04/11/2022. Disponível em: https://sistemas.trt18.jus.br/visualizador/pages/conteudo.seam?p_tipo=2&p_grau=2&p_id=21451955&p_idpje=176056&p_num=176056&p_npag=x
Acesso em 09 de nov. 2022
TST.jus.br. Especial Teletrabalho: O trabalho onde você estiver. 28 de março de 2020. Disponível em: [https://www.tst.jus.br/teletrabalho]. Acesso em 29 de Out. de 2022.
UOL. EUA: Home Office, mulher é demitida após descobrir que empresa a vigiava. 20 de jul. 2022. Disponível em: [https://economia.uol.com.br/noticias/redacao/2022/07/20/trabalho-remoto-mulher-descobre-estar-sendo-vigiada-e-e-demitida-nos-eua.htm]. Acesso em 29 de outubro de 2022.
[1] https://www.ilo.org/brasilia/noticias/WCMS_811315/lang–pt/index.htm
[2] ESTRADA, Manuel Martín Pino. O teletrabalho transfronteiriço no direito brasileiro e a globalização. Revista Consultor Jurídico, 30 dez. 2002. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2002-dez-30/teletrabalho_transfronteirico_direito_brasileiro>. Acesso em: 27 set. 2022
[3] Encontro Revista – Entenda como e porque surgiu a Lei Geral de Proteção de Dados. 12 de jan. 2021. Disponível em: [https://www.oxereta.com/noticia-1606091791-saiba-como-a-lei-geral-de-protecao-de-dados-deve-impactar-empresas-e-usuarios]. Acesso em 20 out. 2022
[4] https://www.migalhas.com.br/depeso/375259/lei-traz-alteracoes-na-legislacao-do-teletrabalho-e-trabalho-remoto
[5] https://economia.uol.com.br/noticias/redacao/2022/07/20/trabalho-remoto-mulher-descobre-estar-sendo-vigiada-e-e-demitida-nos-eua.htm
[6] (E-RR – 83900-29.2009.5.09.0020 Data de Julgamento: 10/11/2011, Relator Ministro: Horácio Raymundo de Senna Pires, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 25/11/2011)
[7] TST.jus.br. Especial Teletrabalho: O trabalho onde você estiver. 28 de março de 2020. Disponível em: [https://www.tst.jus.br/teletrabalho]. Acesso em 29 de Out. de 2022.
[1] Acadêmica do curso de Direito da Instituição de Ensino Superior (IES) da rede Ânima Educação. Email: livia.dealmeida96@gmail.com Artigo apresentado como requisito parcial para a conclusão do curso de Graduação em Direito da Instituição de Ensino Superior (IES) da rede Ânima Educação. 2022. Orientador: Prof. Hernando Fernandes Silva, Mestre. Advogado.
[2] Acadêmica do curso de Direito da Instituição de Ensino Superior (IES) da rede Ânima Educação. E-mail: thaisssamaral4@yahoo.com.br Artigo apresentado como requisito parcial para a conclusão do curso de Graduação em Direito da Instituição de Ensino Superior (IES) da rede Ânima Educação. 2022. Orientador: Prof. Hernando Fernandes Silva, Mestre. Advogado.