PROTEÇÃO À MATERNIDADE: LICENÇA-MATERNIDADE E ESTABILIDADE TRABALHISTA DA MULHER BRASILEIRA

REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.7008192

Autores:
Stephanye Faria Duarte
Wenglyta Alves Fernandes

RESUMO

O presente trabalho tem por objeto de estudo a análise da proteção à maternidade no ramo do Direito do Trabalho, levando em consideração demonstrações doutrinárias e jurisprudenciais dos direitos da mulher brasileira na relação de emprego, destacando o que foi alcançado ao longo do tempo. O período marcado pelas Guerras Mundiais foi o início da introdução das mulheres no mercado de trabalho, já que assumiram o lugar dos homens nas grandes empresas e indústrias. Por essa razão, até chegar aos dias atuais as mulheres passaram por muitas discriminações e, consequentemente, tiveram grandes avanços na área trabalhista, principalmente durante e após a gravidez, assim como os seus efeitos com o aviso prévio e a estabilidade provisória, sempre resguardando a vida do nascituro.

Palavras-chave: Licença-maternidade. Estabilidade. Gestante.

ABSTRACT

This work is the object of study to maternity protection analysis in labor law branch, taking into account doctrinal and jurisprudential statements of the Brazilian women’s rights in the employment relationship , highlighting what has been achieved over time. The period marked by the World Wars was the beginning of the introduction of women into the labor market, since it took the place of men in large companies and industries. For this reason, until the present day women have gone through many discrimination and, consequently, had great advances in labor, especially during and after pregnancy, as well as their effects with the notice and the temporary stability, always protecting the life of the unborn child.

Keywords: Maternity . Stability. Pregnant.

1. INTRODUÇÃO

A mulher historicamente está presente em todas as etapas da história da humanidade. Sua presença no trabalho teve, e ainda, tem grande discriminação em meio às relações sociais, mesmo com a criação de direitos trabalhistas específicos que, inicialmente, atribuíam proteção e proibiam a inserção da mulher no trabalho.

Antes de toda essa evolução pelos direitos, a mulher, em relação à sociedade, era focalizada como submissa ao seu companheiro, tendo que atender à todas as tarefas da casa, à procriação e educação dos filhos. Até chegar aos dias atuais, o processo foi gradual e as legislações apóiam a igualdade de oportunidades, encontrando-se em uma autêntica forma jurídica distinta da fática. A luta da população feminina é merecida, e seu trabalho tem grande importância no mercado de trabalho e na contribuição da renda familiar.

Considerando suas relevâncias, o presente trabalho busca estudar os direitos à proteção ao trabalho da mulher, em especial daquela que necessita da licença-maternidade, e além de tudo, ter assegurada a sua estabilidade no emprego depois da gestação, ou mesmo quando a mãe seja adotiva ou quando o feto morre antes do parto ou nasce sem vida.

Desta forma, busca-se identificar os direitos da gestante sob o prisma da proteção à maternidade, sendo este o período de maior fragilidade da futura mãe e de seu descendente. Neste sentido, cabe questionar se a trabalhadora tem ou não direito a estabilidade quando descobre a gravidez, e o que acontece quando essa gravidez é descoberta durante o aviso prévio.

Algumas posições sobre a matéria são colocadas em discussão por terem diferentes modos de vista para cada caso, trazendo o mérito ou para a empregada que se beneficia com o impedimento à extinção do contrato de trabalho, ou para o empregador que exclui o vínculo empregatício sem indagações.

Neste sentido, cabe questionar a aplicação da Súmula 244 do TST, a influência das normas internacionais da OIT sobre a legislação brasileira e a nova lei nº 12.812/2013 que acrescentou o artigo 391-A a Consolidação das Leis do Trabalho.

O tema apesar de ser um assunto polêmico, é bastante atual, contudo, existem vários entendimentos entre os tribunais do trabalho brasileiro, que, no entanto englobam o conceito de estabilidade favorável aqueles que alegam que o aviso prévio agrega ao contrato de trabalho um direito constitucional fundamental a vida, assegurando assim, a vida do nascituro desde a sua concepção.

2. TRABALHO DA MULHER

Primordialmente, deve-se fazer um breve histórico sobre a evolução do trabalho da mulher em uma abordagem sobre a proteção trabalhista da mulher no estado gravídico, sendo assim utiliza-se como fonte para esse retrospecto histórico informações contidas nos estudos de Júnior (2004, p. 54), o qual afirma que a proteção à maternidade é oriunda do amparo ao trabalho feminino, e que busca a uniformização e inserção da mulher no mercado de trabalho. O trabalho da mulher houve uma grande evolução, já que a mesma era discriminada e não tinha oportunidades no mercado de trabalho, foi devido a muitas necessidades que a mulher foi inserida no mercado, porém com um tratamento diferente em relação ao trabalho exercido pela mulher, muitas vezes recebendo menores salários do que homens que exercem a mesma função. Mas no que se refere ao principio de igualdade foi promulgada pela CLT leis de proteção a mulher no exercício de seu trabalho e como observará a diante houve uma grande evolução nos direitos das mulheres, e em especial será estudado a proteção da trabalhadora durante a maternidade, objetivando a garantia do emprego após a licença maternidade.

2.1 Breve Histórico da Evolução do Direito da Mulher

Na Revolução Industrial do século XVII, a mão de obra feminina era acolhida como preferencial com base nos menores salários que eram lhe eram pagos e a não intervenção estatal, por esse motivo os empregadores davam preferência as mulheres. A mulher que tinha uma atividade profissional na indústria chegava a passar de 14 a 16 horas diária, longe de sua casa, expondo-se a locais impróprios para sua permanência e risco de vida.

Nascimento (2014, p.909) revela que:

[…] Em 19 de agosto de 1842, a Inglaterra proibiu o trabalho das mulheres em subterrâneos. Em 1844, foi limitada a sua jornada de trabalho a 10 horas e meia, devendo, aos sábados, terminar antes das 16h30min. Na França, em 1848 surgiram leis de proteção ao trabalho feminino. Na Alemanha, o Código Industrial, de 1891, também se ocupou do problema, fixando algumas normas mínimas. Uma das mais expressivas regulamentações é o Tratado de Versailles, que estabelece o princípio da igualdade salarial entre homens e mulheres, inserido em algumas constituições, entre as quais a do Brasil, e destinado a impedir a exploração salarial da mulher.

No Brasil, com a criação da Constituição Federal de 1988 surgiu uma nova visão igualitária entre os homens e as mulheres sob o prisma jurídico. Essa grande revolução social teve início na segunda metade do século XX, quando foi discutido o projeto de Código do Trabalho no Brasil, que não teve aprovação pelos parlamentares, que permitia que a mulher casada trabalhasse sem que recebesse a autorização do marido.

Devido a Primeira Guerra Mundial tornou-se necessário a contratação de mulheres na fábrica e vários setores de atividades. Dessa forma, foi gradativamente eliminado o caráter de tutela o qual era determinado sobre o trabalho feminino. Na Segunda Guerra Mundial a mulher já ganhava seu espaço no mercao em países industrializados.

Não obstante, a relação desigual entre os homens e mulheres no trabalho não teve fim. Enquanto ocupavam trabalhos repetitivos e padronizados em ambientes de trabalho onde não ofereciam riscos à saúde, recebiam remunerações inferiores comparados aos dos homens.

Calil (2000, p. 23) afirma que:

[…] um dos aspectos mais importantes em se passar a limpo a História do Trabalho e do Direito do Trabalho da Mulher no Brasil é demonstrar a peculiaridade do tratamento legal dado à mulher, ou seja, que o Direito do Trabalho da mulher não caminhou pari passu com o Direito do Trabalho do “homem”. Obviamente, algumas das diferenças entre as legislações aplicadas a cada gênero surgiram da real desigualdade entre eles, tanto que certas proteções legais que advieram de leis se mantêm necessárias até hoje, porém outras tantas se mostraram mais como fruto do preceito, do desconhecimento científico acerca da fisiologia feminina do que propriamente como benefício concedido às mulheres.

Com tudo isso, a evolução constitucional abarcou para a nação feminina uma crescente conquista de direitos em relação ao homem, bem como proteção jurídica em sua condição de mãe e gestante. Embora essa grande preocupação com a mulher gestante, a Constituição de 1988 não protegeu a mulher no ambiente de trabalho, pois confirmava que ainda havia lapsos nos direitos da mulher trabalhadora.

2.2 Proteção ao Trabalho da Mulher

No que concerne à proteção do trabalho da mulher, serão observadas as normas que regerem as proteções gerais e recaírem sobre as espécies de trabalho feminino.

Inicialmente, podemos perceber que com a Carta Magna de 1988 em seu artigo 5º, inciso I, as mulheres passaram, formalmente, a ter direitos e obrigações igualitárias no que diz respeito aos homens.

Neste sentindo, Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino (2010, p.321) entendem que:

[…] a proteção específica conferida ao trabalho da mulher decorre não apenas de condições biológicas a ela peculiares – menor força física, gravidez e amamentação- mas, historicamente, possui suas origens nos ominosos abusos contra as empregadas cometidos nos primeiros anos após a Revolução Industrial.

Portanto, em decorrência dos problemas enfrentados pelas mulheres, assim como condições de trabalho não adequadas que eram sujeitadas nos locais de trabalho, tiveram influência no advento assecuratório ao trabalho da mulher.

De forma cronológica, podemos observar o estudo feito por GARCIA (2007, p. 656):

Na evolução legislativa brasileira sobre o tema o Decreto 21.417-A de 17 de maio de 1932, foi a primeira norma a versar sobre o trabalho da mulher, proibindo – o à noite, entre outras restrições. A Constituição de 1934 proibia a discriminação do trabalho da mulher quanto aos salários (art.121, § 1º, a), vedava o seu trabalho em locais insalubres (art.121, § 1º, d), garantia o repouso antes e depois do parto, sem prejuízo do salário e do emprego, assegurando a instituição de previdência em favor da maternidade (art. 121, § 1º, h) e previa serviços de amparo à maternidade (art.121, § 3º). A Constituição de 1937 vedava o trabalho da mulher em indústrias insalubres (art.137, k) e assegurava assistência médica higiênica à gestante, com previsão de repouso antes e depois do parto sem prejuízo do salário. A Emenda Constitucional n. 1 de 1969 estabeleceu a impossibilidade de diferença de salários e de critérios de admissão por motivo de sexo (art. 165, inciso III), proibia o trabalho das mulheres em indústrias insalubres (art.165, X), garantia o descanso remunerado à gestante, antes e depois do parto, sem prejuízo do emprego e do salário (art.165, inciso XI), previa a previdência social, visando à proteção da maternidade (art.164, XVI).

E por derradeiro com a Constituição Federal de 1988 em seu artigo 7º traz garantia a trabalhadora gestante de licença com 120 dias, sem alteração no salário.

E em seus incisos XX e XXX do artigo mencionado, é assegurada a proteção do mercado de trabalho da mulher e defeso qualquer que seja a discriminação no ramo da atividade do trabalho.

2.2.1 Aspectos de Proteção à Maternidade

A empregada gestante necessita de cuidados especiais durante o seu estado gravídico, considerando a dificuldade de reingressar no mercado de trabalho, para tanto a mulher gestante faz jus ao direito da garantia de emprego após o retorno da licença maternidade, isso serve como proteção para que não haja discriminação e impeça que a mulher tenha direito ao trabalho. É importante ressaltar que já nos primórdios da Revolução Industrial as mulheres obtinham preferência de contratação devido a exercer mesmas funções que um homem e serem submetidas a salários inferiores e cargas horárias abusivas de até 16 horas/dia que prejudicavam a saúde, além desse aspecto discriminatório a mulher gestante não tinha amparo legal. Portanto a luta para que houvesse o direito de proteção a maternidade com certeza foi árdua e várias aspectos começaram a ser considerados na proteção da mulher em estado gravídico.

Na concepção de Fagundes (2016) no que discorre a proteção à maternidade, observa-se:

Da década de 70 até os dias atuais, o número de mulheres que trocam o trabalho doméstico pelo exercício de uma profissão remunerada vem crescendo em grande escala. Face à situação econômica brasileira, tornou-se necessária a participação da mulher no sustento da família ou ainda, o trabalho da mulher em benefício de seu próprio sustento. Há também o aumento de mulheres trabalhadoras cujos objetivos se findam na independência e na realização profissional. Dessa forma, tem-se uma gama de trabalhadoras que dependem de amparo legal nas diversas situações que poderão envolvê-las, como jornada de trabalho, aposentadoria, repouso obrigatório e maternidade, esta última objeto dessa exposição.

As Convenções Internacionais influenciam na propagação das normas mínimas para proteção à maternidade, além de corroborar com a exposição sucinta sobre a diversidade de sistemas existentes no mundo contemporâneo, pois existem.

Devem-se analisar as concepções pactuadas em Convenções Internacionais sobre a proteção à maternidade ressaltando a licença. O papel da mulher na sociedade alterou quando houve a incorporação e a modificação da mulher no mercado de trabalho com encadeamento de medidas de tutela no plano internacional inspirando as leis internas dos países.

Reconhecendo que a participação das mulheres, inclusive as casadas, na força de trabalho é uma realidade incontestável, as primeiras medidas tomadas pelos organismos internacionais visam proteger a gravidez e a maternidade (BARROS, 1995).

Ainda segundo Fagundes (2016) é de extrema importância a proteção da maternidade a mulher, pois isso objetiva o bem estar:

No que concerne à proteção à maternidade, as medidas legais tem um objetivo de caráter social, uma vez que, ao proteger a maternidade está-se preservando a mãe e mulher trabalhadora, estimulando e mantendo a mulher empregada. Assim, conserva- se as forças vitais da mulher ( necessárias ao perfeito exercício profissional) e permite que ela cumpra normalmente com as funções maternas. Cabe ressaltar que a legislação protege tanto as mães casadas quanto as solteiras, objetivando o bem-estar das futuras gerações. (Fagundes, 2016)

2.2.1.1 OIT e seu papel inerente a Proteção à Maternidade

A Convenção de n. 3 foi a primeira sobre licença remunerada compulsória de seis semanas antes e seis após o parto incluindo intervalos de aleitamento, ratificada por alguns países como Alemanha, Argentina, Brasil, Chile, França, Hungria, Espanha, e que logo após Brasil e Uruguai a denunciaram. Sua matéria era dirigida apenas para empregadas urbanas, vindo em 1912 com a Recomendação n. 12 da OIT (Organização Internacional do Trabalho) a estender para empregadas rurais. O papel da OIT foi de garantir a licença maternidade antes e depois do parto, bem como a garantia de seu emprego no retorno de suas atividades.

Na revisão da Convenção n.3 foram alteradas discrepâncias e desarmonias de legislações nacionais, como maior flexibilidade no ajuste do período de licença antes e depois do parto, ampliação da abrangência para todas as trabalhadoras e remuneração de licença- maternidade, tais alterações foram feitas através de sugestões por países membros da OIT.

Para que a revisão da Convenção tivesse maior segurança foi ouvida a OMS (Organização Mundial de Saúde), que fez necessária a recomendação de um tratamento específico para a trabalhadora gestante, sendo obrigatória a licença de duas semanas antes do parto, descanso obrigatório pós-parto de seis semanas que poderão ser prolongadas para mais quatro, além da elasticidade para o período de amamentação, com intervalos diários e não inferiores a uma hora e meia.

Em 1952, houve um processo de mudança na Convenção n.3 revista pela de n.103 que foi ratificada por alguns países e só apenas em 1955 passando a vigorar com algumas alterações no campo de aplicação das normas de tutela à maternidade incluindo as trabalhadoras rurais e domésticas, resguardando o tempo de duração da licença anterior juntamente com a compatibilidade da legislação de cada estado-membro.

No Brasil, as normas internacionais de proteção à maternidade ficaram evidentes devido à promulgação da Consolidação das Leis Trabalhistas em 1943 no artigo 393, o qual estabelece que o empregador deve pagar os salários integrais durante as seis semanas anteriores e posteriores ao parto, com fulcro na Constituição de 1937, mas que oprimia o conteúdo da Convenção n.3.

Em estudo lançado em 2010, pela OIT, sobre La maternidad en el trabajo teve grande importância para a proteção e trabalho da mulher, sua finalidade foi averiguar as legislações nacionais a respeito da matéria, a partir de elementos da OIT sobre as leis relacionadas a condições de trabalho e emprego.

Para conclusão dos estudos a OIT declara que existiram avanços nas legislações em diferentes regiões do mundo e que tem feito várias campanhas em muitos países que visam inserir novos aspectos ao debate.

Atualmente, tem se visto movimentos sindicais, na maioria dos casos de negociação coletiva, reproduzir texto já consolidado em Lei, o que confirma não ser necessária a existência das entidades sindicais.

Dentre vários direitos defendidos estavam a garantia de a gestante fazer consultas e exames médicos, sendo ela dispensada nesses dias sem que houvesse prejuízo no salário.

2.2.1.2 CLT na Proteção à Maternidade

A proteção a maternidade não destina somente a gestante que dará a luz, mas protege a mulher desde a concepção do bebê, garantindo a perpetuação da espécie. Nesse sentido de proteger a mulher, alguns leis foram formuladas para que a gestante obtivesse a garantia de seu emprego. Na Consolidação das Leis de Trabalho (CLT) em seu artigo 391 deixa claro o seguinte aspecto: “Não constitui justo motivo para a rescisão do contrato de trabalho da mulher o fato de haver contraído matrimônio ou de encontrar-se em estado de gravidez”.

É proibido dessa forma restringir o direito do emprego a mulher devido ao seus estado de gravidez.

A lei ainda estabelece em seu artigo 391-A o seguinte:

Art. 391-A. A confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. (Incluído pela Lei nº 12.812, de 2013).

É garantido mesmo que durante aviso prévio a estabilidade do emprego a gestante, caso confirmado o estado de gravidez no curso do contrato. O objetivo da lei é a proteção da gestante, nessa fase que a mesma se encontra com sensibilidade física e emocional, para tanto são guardados alguns direitos durante o curso de trabalho garantidos pela CLT:

Art. 392. A empregada gestante tem direito à licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário.
§ 1º A empregada deve, mediante atestado médico, notificar o seu empregador da data do início do afastamento do emprego, que poderá ocorrer entre o 28º (vigésimo oitavo) dia antes do parto e ocorrência deste.
§ 2º Os períodos de repouso, antes e depois do parto, poderão ser aumentados de 2 (duas) semanas cada um, mediante atestado médico.
§ 3º Em caso de parto antecipado, a mulher terá direito aos 120 (cento e vinte) dias previstos neste artigo.
§ 4º É garantido à empregada, durante a gravidez, sem prejuízo do salário e demais direitos:
I – transferência de função, quando as condições de saúde o exigirem, assegurada a retomada da função anteriormente exercida, logo após o retorno ao trabalho;
II – dispensa do horário de trabalho pelo tempo necessário para a realização de, no mínimo, seis consultas médicas e demais exames complementares.

Esses termos garantem maior segurança a gestante, uma vez que ela tem o direito a consultas médicas, podendo se ausentar do trabalho para o mesmo, sendo no mínimo seis consultas e transferência de função caso não possa exercer a função anteriormente exercida, essas medidas preservação o estado natural de procriação da mulher, diferenciando seus direitos dos homens.

2.2.2 Proteção da Maternidade da Empregada Doméstica

A empregada doméstica por muito tempo foi discriminada em sua profissão e trabalhavam praticamente sem direito a nada, com o tempo foi notado a necessidade da proteção a vida e dignidade humana também da empregada doméstica.

Para se entender os direitos de proteção a maternidade ressalta que por lei complementar nº 150 de 2015 considera empregada doméstica:

Art. 1º Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de forma contínua, subordinada, onerosa e pessoal e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas, por mais de 2 (dois) dias por semana, aplica-se o disposto nesta Lei.

Definido em termos da lei, a empregada como qualquer outra trabalhadora tem o direito de estabilidade e proteção durante a maternidade para que elas possam desenvolver como trabalhadoras e mães de uma forma saudável e sem discriminações, isso é essencial uma vez que embora muitas vezes são cuidadoras de casa e babás se vez em total desproteção no período da gravidez e os primeiros meses de vida de seus filhos. Para tanto as leis atuais promovem a proteção da empregada doméstica também nesse aspecto tendo ela o direito à licença maternidade e proteção de seu emprego, bem como a segurança desde a concepção do bebê.

3. DIREITO A LICENÇA MATERNIDADE

Com a aprovação da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, a proteção à maternidade decorreu no ordenamento jurídico brasileiro como direito trabalhista, de tal modo que garantisse o repouso da grávida, sem que viesse a causar dano ao salário e emprego da mesma.

A licença – maternidade é a denominação dada ao período correspondente em que a empregada é afastada do trabalho por 120 dias, tendo início com um atestado médico entregue ao empregador. Trata-se de uma proteção garantida na Constituição Federal no artigo 7º, inciso XVIII.

Além de tudo, esse direito revela-se como uma lei bloqueada e garantida às empregadas grávidas, já que no passado foram submetidas a situações degradantes de menosprezo e degradação.

A Licença-Maternidade é um aspecto da proteção a maternidade, uma vez que garante o afastamento do trabalho, juntamente a remuneração para que a gestante cumpra com suas funções maternas, e seja protegida em seus aspectos biológicos como o descanso e a recuperação do desgaste físico e mental sofrido na gravidez, ou mesmo no caso na interrupção da mesma. No caso da adoção serve como adaptação da criança adotada e seu novo lar.

A licença maternidade surgiu no Brasil em 1943, com o surgimento da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). A licença era de 84 dias e tinha que ser paga pelo empregador, o que causava uma restrição considerável para as mulheres no mercado de trabalho. As décadas seguintes trouxeram um período de grandes conquistas para as mulheres em termos de liberdade e espaço profissional. Para garantir esse movimento, a Organização Internacional do Trabalho recomendava que os custos da licença maternidade passassem a ser pagos pela Previdência Social. No Brasil, isso aconteceu a partir de 1973. Mas a mulher gestante não tinha garantia de emprego, e muitos empregadores dispensavam as grávidas, mesmo que a Previdência arcasse com a licença.(LESSA,2016).

Martins (2008, P.583-584) a respeito da diferença salário entre os sexos diz:

A Constituição de 1946 proibia a diferença do salário por motivo de sexo (art.157, II); vedava o trabalho da mulher em indústrias insalubres (art.157, IX); assegurava o direito da gestante a descanso antes e depois do parto, sem prejuízo do emprego nem do salário (art.157, X);reconhecia a assistência sanitária, inclusive hospitalar e médica, à gestante (art.157, XIV); previa a previdência em favor da maternidade (art.157, XVI).

O direito à licença-maternidade sem sombra de dúvida é uma grande evolução no que concerne o pensamento de proteção ao trabalho feminino que já sofreu tanta discriminação, dessa forma a lei ampara a dignidade da mulher, bem como protege o seu livre exercício da profissão e preserva seu emprego e salário na interrupção de sua prestação laboral devido a gestação. A licença-maternidade é uma conquista mediante as explorações e abusos que a mulher esteve exposta no decorrer da história.

3.1 Visão Histórica da Licença-Maternidade

A licença maternidade não é antigo, pois esse começou devido a luta das mulheres contra os trabalhos exploratórios do século XIX, e somente vários anos depois é que esse beneficio passou a ser concedido, garantindo a ausência das mulheres para cuidarem dos seus bebês, sem que houvesse interrupção no contrato de trabalho. A esse respeito Martins (2008, p.51) diz:

No decorrer da Revolução Industrial (século XIX), o trabalho da mulher foi muito utilizado, principalmente para a operação de máquinas. Os empresários preferiam o trabalho da mulher nas indústrias porque elas aceitavam salários inferiores aos dos homens, porém faziam os mesmos serviços que estes. Em razão disso, as mulheres sujeitavam-se a jornadas de 14 a 16 horas por dia, salários baixos, trabalhando em condições prejudiciais à saúde e cumprindo obrigações além das que lhes eram possíveis, só para não perder o emprego. Não se observava uma proteção na fase de gestação da mulher, ou da amamentação. (MARTINS, 2008, p. 581)

Ainda no século XIX as mulheres eram inferiorizadas aos homens e não contavam com nenhum tipo de proteção, por isso as lutas começaram e a Constituição passou a defender o direito da mulher, para que ela tivesse melhores condições de trabalho, bem como repouso após o parto.

A primeira Constituição brasileira que versou sobre o tema foi a de 1934.Proibia a discriminação do trabalho da mulher quanto a salários (art.121, § 1º , a).Vedava o trabalho em locais insalubres (art.121, § 1º, d).Garantia o repouso entes e depois do parto, sem prejuízo do salário e do emprego, assegurando instituição de previdência a favor da maternidade (art.121, § 1º, h).Previa os serviços de amparo à maternidade (art.121, § 3º). A Constituição de 1937 proibia o trabalho da mulher em indústrias insalubres (art.137, K), além de assegurar assistência médica e higiênica à gestante, prevendo um repouso antes e depois do parto, sem prejuízo do salário (art.137, l).(MARTINS,2008, p. 583)

Priorizando a garantia do salário da mulher, de seu repouso conforme expressa Lessa (2016):

Realmente foi uma grande evolução nos direitos das mulheres, dentre outras conquistas, como redução de horário, a equiparação dos salários o qual a constituição defendia em ambos os sexos, e daí em diante várias defesas foram feitas perante a Lei que garantisse em especial o direito da mulher ter tempo para o cuidado dos primeiros meses de vida do bebê, em que esse precisava constante da mãe.

Em 2008 por exemplo a licença maternidade foi estendida de 120 para 180 dias no caso das servidoras públicas e em 2010 criou se um programa da empresa cidadã, as empresas que aderiram esse programa também estenderam a licença maternidade para empregadas privadas.

3.2 Licença-Maternidade em Caso de Interrupção de Gravidez

Quando fala-se em gravidez sempre pensamos no nascimento do bebê com vida, infelizmente não podemos prever o que o destino nos revela. O importante é que se deve levar em consideração, que independente disso a empregada tem a sua estabilidade garantida enquanto estiver grávida. Por outro lado há uma divergência no que diz respeito a continuidade da estabilidade em consequência do rompimento da gestação ou mesmo do nascimento sem vida.

Deve-se considerar, que para a ciência médica, o embrião somente vira um feto depois da décima segunda semana completa de gestação, neste caso, se ocorrer a remoção ou expulsão prematura de um embrião ou feto do útero é um aborto, enquanto para o nascimento com ou sem vida do feto é parto.

Em consonância, o artigo 395 da CLT divulga: “Em caso de aborto não criminoso, comprovado por atestado médico oficial, a mulher terá um repouso remunerado de duas semanas, ficando-lhe assegurado o direito de retornar à função que ocupava antes de seu afastamento”.

Ressalta que para doutrina considera-se aborto:

como a interrupção da gravidez antes da viabilidade fetal, no momento de acordo com a Organização Mundial da Saúde, consideram-se inviáveis fetos com menos de 20 semanas de idade gestacional ou peso inferior a 500 gramas. Excepcionalmente, fetos com essas características sobrevivem”. A vigésima semana é contada a partir do primeiro dia da última menstruação. (CORRÊA,1999,p.290)

Logicamente a lei só o protege o aborto considerado legal:

Se a gravidez for interrompida em virtude de aborto não criminoso, evidenciado por atestado médico do SUS, à empregada será concedido um repouso remunerado de duas semanas (art.395 da CLT), ficando a cargo da Previdência Social o pagamento correspondente, desde que mantida a relação de emprego (art.95 do Decreto n.3.048, de 1999). A licença se justifica por motivos de ordem fisiológica.(MONTEIRO)

Existem ainda entendimentos que a interrupção da gravidez antes do sétimo mês é considerada aborto, porém para a Previdência Social autorizar a liberação da licença – maternidade será concedida apenas depois da vigésima terceira semana, de acordo com IN nº 45/10, do INSS:

Art. 294. O salário-maternidade é devido para as seguradas de que trata o art. 371 durante cento e vinte dias, com início até vinte e oito dias antes do parto e término noventa e um dias depois dele, considerando, inclusive, o dia do parto, podendo, em casos excepcionais, os períodos de repouso anterior e posterior ao parto serem aumentados de mais duas semanas, mediante atestado médico específico, observado o § 7º deste artigo. § 1º O parto é considerado como fato gerador do salário- maternidade, bem como o aborto espontâneo, a adoção ou a guarda judicial para fins de adoção. § 2º A data de início do salário-maternidade coincidirá com a data do fato gerador previsto no § 1º deste artigo, devidamente comprovado, observando que se a DAT for anterior ao nascimento da criança, a DIB será fixada conforme atestado médico original específico apresentado pela segurada, ainda que o requerimento seja realizado após o parto. § 3º Para fins de concessão do salário-maternidade, considera- se parto o evento ocorrido a partir da vigésima terceira semana (sexto mês) de gestação, inclusive em caso de natimorto. § 4º Em caso de aborto não-criminoso, comprovado mediante atestado médico com informação do CID específico, a segurada terá direito ao salário-maternidade correspondente a duas semanas. § 5º Tratando-se de parto antecipado ou não, ainda que ocorra parto de natimorto, este último comprovado mediante certidão de óbito, a segurada terá direito aos cento e vinte dias previstos em lei, sem necessidade de avaliação médico-pericial pelo INSS.

Para os natimortos, ou que vieram à morte após o parto, existem duas correntes.

Entende-se na primeira que aconteceu o parto, com isso fica subentendido que com o nascimento da criança com ou sem vida gera estabilidade, obtendo então, a emprega estabilidade como se houvesse nascido com vida o filho. Já a outra corrente diverge na abordagem contrária e assemelha o parto sem vida ao aborto e garantindo apenas o mencionado no artigo 395 da CLT, logo, a mãe que acabará de perder o filho tem repouso remunerado de duas semanas e não tem a estabilidade prevista de cinco meses.

3.3 Licença-Maternidade em Caso de Adoção

A proteção conferida à empregada em caso de adoção ou com a guarda judicial é previsto no artigo 392-A da CLT de forma proporcional a idade da criança adotada:

Art. 392-A. À empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança será concedida licença-maternidade nos termos do art. 392, observado o disposto no seu § 5º.
§ 1º No caso de adoção ou guarda judicial de criança até 1 (um) ano de idade, o período de licença será de 120 (cento e vinte) dias.
§ 2º No caso de adoção ou guarda judicial de criança a partir de 1 (um) ano até 4 (quatro) anos de idade, o período de licença será de 60 (sessenta) dias.
§ 3º No caso de adoção ou guarda judicial de criança a partir de 4 (quatro) anos até 8 (oito) anos de idade, o período de licença será de 30 (trinta) dias.

Entretanto, os supracitados parágrafos foram revogados pela Lei 12.010/2009, firmando que indiferentemente da idade da criança a ser adotada, à empregada será concedido período integral da licença-maternidade com cento e vinte dias.

No mesmo seguimento a Medida Provisória 619/2013 alterou o artigo 71-A na Lei 8.213/91, Art. 71-A. À segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança é devido salário-maternidade pelo período de cento e vinte dias.

Dessa forma, a empregada que adotasse uma criança ficará resguardada o direito à licença de 120, da mesma maneira que os cinco meses da estabilidade a contar da data da adoção.

3.4 Salário Maternidade

3.4.1 Do Conceito

O salário maternidade é a remuneração recebida pelas seguradas durante a sua licença maternidade, pela lei previdenciária empregada, empregada doméstica, trabalhador avulso, contribuinte individual, segurada especial, facultativo, todos têm direito ao salário maternidade, logicamente ressaltando que com exceção da empregada e empregada doméstica, todas precisam de carência para alcançar esse beneficio no termos do que institui a lei 8.213/91.

Neste sentido, Carrion (2006, p. 265) conceitua:

É um direito previdenciário, que não obriga ao pagamento pelo empregador, mas apenas a permitir a ausência da gestante nesses dias todos, como licença remunerada pelo INSS. É o chamado salário-maternidade.

O salário-maternidade, no contemporâneo sistema jurídico, tem natureza jurídica previdenciária, posto que, antigamente tivesse natureza jurídica trabalhista caracterizada por sua especificidade salarial e encargo do empregador. Atualmente, o seu ônus econômico é sustentado pela Previdência Social, sendo assim, é um benefício previdenciário adjunto, não podendo ser inferior a um salário mínimo.

VIEIRA (2006) salário-maternidade conceitua em:

O salário-maternidade é um dos benefícios da previdência social, com previsão constitucional no art.201, inciso II. Esse beneficio visa conservar a qualidade de vida das seguradas pela manutenção da remuneração quando do afastamento da atividade laborativa por ocorrência do parto ou de aborto não criminoso, e a partir da Lei 10.421/2002, também por ocasião da adoção da criança.

Ressaltando que essa última lei teve alterações e ficou passivo na adoção também 120 de licença maternidade idendepedente da idade da criança.

Outro aspecto direcionado ao salário maternidade é a circunstância que produz direito ao salário – maternidade é o parto ou sua iminência, da mesma maneira a adoção ou guarda judicial para fins legais adotivos, visto que praticados pela segurada, mesmo que seja aposentada e retorne ao mercado de trabalho.

3.4.2 Natureza Jurídica do Salário Maternidade

Através da Lei n.º 6.136, de 07 de novembro de 1974, foi incluído o salário – maternidade juntamente com as prestações da Previdência Social, associado no artigo 22, item I, da Lei nº 3.087, de 26 de agosto de 1960, da Lei Orgânica da Previdência Social, com o texto que lhe foi redigido, na obsoleta Constituição de 1967, guiava que o período de repouso, anteriormente e posteriormente ao parto, não causava nenhum dano ao emprego e salário da gestante. E consequentemente, o inciso XVI do artigo 157 concedia à Previdência Social o compromisso de resguardar a maternidade.

O benefício começa a contar em conformidade com o atestado médico, ou então na data de nascimento, devendo ser apresentada cópia autenticada da certidão de nascimento. E sua duração é de 120 dias após o nascimento ou de acordo com referência médica, 28 dias antes e 91 dias depois do parto. E caso seja necessário a protelação, a mulher protegida deverá solicitar a prorrogação ao mesmo tempo em que seja requerido o salário-maternidade por mais duas semanas, ou seja, quatorze dias.

3.4.3 Aspectos Previdenciários do Salário-Maternidade

O Regulamento da Previdência Social conduz nos artigos 93 a 103 normas reguladoras atinentes ao benefício, em companhia com a Lei de Benefícios da Previdência Social produziu os moldes do benefício previdenciário do salário – maternidade nos artigos 71 a 73.

O Regulamento da Previdência Social abrangia norma de problemática legalidade em seu artigo 97, ao propor que “o salário – maternidade da empregada será devido pela previdência social enquanto existir a relação de emprego”, preceito, em questão, heterogêneo com o instituto da manutenção da qualidade de segurado.

Da mesma forma, o dispositivo já se encontrava no artigo 106 do Decreto nº 83.080/79, ao definir que “o salário – maternidade só é devido pelo INPS enquanto existe a relação de emprego, cabendo ao empregador, no caso de despedida sem justa causa, o ônus decorrente da dispensa”.

Não obstante o texto do Decreto nº 3.048/99 não especificar a incumbência do empregador em pagar o benefício no caso de demissão sem justa causa, a concepção ainda era eleita por parte da doutrina, enquanto atual a redação original do artigo 97 do Regulamento. Mencionamos Rocha e Baltazar Junior:

Regulamento de Benefícios, no seu art. 97, consagra uma disposição que tem por objetivo apenas estipular que, em caso de despedida sem justa causa, é o empregador que deverá suportar o encargo. Vedar a percepção da prestação para a gestante que está desempregada, mas que ainda mantêm a condição de segurada é uma interpretação que está em absoluto descompasso com os princípios que rezam a concessão das prestações previdenciárias, mormente ao princípio da proteção. Com efeito, o inciso II do art. 15 da Lei de Benefícios estende a proteção previdenciária pelo período mínimo de 12 meses no caso de cessação da atividade remunerada vinculada à previdência social, razão pela entendemos que esta interpretação seria ilegal.

Comprova-se, portanto, que a licença – maternidade, salário maternidade e seus aspectos previdenciários são recursos que tem por objetivo resguardar a proteção à maternidade, particularmente à gestante, protegida pelo artigo 201, II da Constituição Federal, in verbis:

Art.201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá nos termos da lei:
II- proteção à maternidade, especialmente à gestante.

3.4.3.1 Salário Maternidade da Carência e Valores do Benefício

O salário maternidade como já visto é a remuneração paga durante o período em que a segurada está em licença-maternidade. Segundo Bragança (2006) o valor a ser recebido pela segurada dispõe de acordo com o tipo de segurada:

Seguradas	Valor
Empregada	Remuneração integral do mês do afastamento, não sujeito ao limite máximo do salário-de-contribuição (art.94,RPS)
Avulsa	Remuneração integral equivalente a um mês de trabalho, não sujeito ao limite máximo do salário-de-contribuição (art.100,RPS)
Doméstica	Último salário-de-contribuição (art.101,I,RPS)
Segurada Especial	Um salário mínimo (art.101,II, RPS)
Contribuinte Individual	1/12 da soma dos 12 últimos salários-de-contribuição, apurados em período não superior a 15 meses, sujeito ao limite máximo do salário-de-contribuição (art.101,III,RPS)

Fonte: BRAGANÇA (2006, p.116)

Como vista no quadro o valor do benefício é dterminado de acordo com o tipo de segurada, no caso na emprega e a trabalhadora avulsa o salário-maternidade corresponde ao valor do mês integral, não se limitando ao teto da previdência. No caso da empregada doméstica, contribuinte individual e facultativa o valor se limita ao teto da contribuição, isso idepende do salário ser acima do teto. A segurada especial receberá o salário mínimo vigente.

Quanto a carência o quadro dispõe:

Benefícios	Contribuições
Contribuinte Individual/ Facultativa	10 contribuições mensais
Segurada Especial	Comprovação do efetivo exercício de atividade rural nos últimos 10 meses imediatamente anteriores à data do parto ou do requerimento do benefício, quando requerido antes do parto, mesmo que de forma descontinua.
Empregada/Empregada Doméstica Avulsa	Sem carência

Fonte: BRAGANÇA (2006,p.118)

Ressalta que em caso de parto antecipado e aborto não criminoso, os prazos da carência ficam reduzidos de acordo com a necessidade.

3.5 Prorrogação da Licença-Maternidade – Lei nº 11.770/08

A proteção à maternidade foi ampliada após o Projeto de Lei 2.513/07 que criou o Programa Empresa Cidadã derivou a Lei de nº 11.770/08 definindo uma prorrogação facultativa da licença maternidade para cento e oitenta dias. Por meio deste programa às empresas privadas que aderirem e prorrogarem a licença – maternidade por mais 60 dias terão como contrapartida um incentivo fiscal.

Apesar desta Lei não ter alterado a redação constitucional do artigo 7º, XVIII, exprimiu um grande acontecimento marcado na rediscussão das condições instituídas para o contentamento da licença – maternidade após a histórica modificação de 1988.

Todavia, na verdadeira condição, as brasileiras gestantes não têm usufruído o aludido benefício, visto que é relativamente baixo o número de empresas incorporam e manifestam interesse em apoiar a legislação.

4. ESTABILIDADE DA GESTANTE

A estabilidade no emprego, para Luciano Martinez, é vista como “a fórmula de proteção caracterizada pela vedação à resilição por iniciativa patronal. Por meio dela o empregado fica impedido de desligar o empregado, sob pena de ver-se compelido a reintegrá-lo”.

No caso da empregada gestante, a estabilidade é compreendida como uma inibição temporal, aplicada ao empregador para que não dispense sem justa causa. Porém não se deve confundir estabilidade com garantia de emprego, embora sejam parecidas por delimitarem as possibilidades de extinguir o contrato de trabalho.

Garcia exemplifica a seguinte distinção de acordo com alguns doutrinadores:

[…] a estabilidade é aplicável quando a dispensa do empregado depende do prévio reconhecimento, em juízo, da prática de falta grave; na garantia de emprego, o empregador pode dispensar o empregado por justa causa independentemente do seu prévio reconhecimento judicial e somente se o trabalhador, não concordando com a dispensa, ajuizar ação, é que o empregador, posteriormente, terá o ônus de provar a justa causa.

Desse modo, podemos perceber que a distinção está em necessitar ou não da controvérsia da dispensa a ser debatida em juízo, tendo em vista que a trabalhadora que possuir estabilidade pode ser desligada apenas com a comprovação da falta e a que possuir garantia somente sem a apropriada evidência, podendo ainda ser concedido a este propor uma ação revisora dos direitos inerentes à garantia de emprego que dispunha.

Pinto Martins contempla em sua doutrina a distinção entre os objetos de estudo em questão:

A garantia de emprego restringe o direito potestativo do empregado de dispensar o empregado sem que haja motivo relevante ou causa justificada durante certo período. A estabilidade envolve o direito que tem o empregado de não ser despedido unilateralmente salvo exceções legais (justa causa, encerramento da atividade). A estabilidade proíbe o direito potestativo de dispensa por parte do empregador, ainda que este queira pagar indenizações.

4.1 Do conhecimento

Com base no artigo 10, II, b, do ADCT, a trabalhadora grávida não pode ser excluída do vínculo empregatício a partir da confirmação da gravidez até cinco meses posterior ao parto, por ser assegurada legislativamente. Outra importante característica resguardada pelo legislador constituinte foi de reprimir qualquer intolerância ou rejeição por estar neste estado, prevenindo o desemprego neste gracioso momento de sua vida o qual se faz necessário a subsistência para a sobrevivência do nascituro e da futura mãe.

O direito à estabilidade é um fato jurídico no período de gestação, e como singelo requisito para provar o ato, e não a matéria, é necessária que tenha a comunicação, consequentemente, ainda que o empregador não tenha ciência da gravidez da empregada, não poderá cessar a relação de emprego, pois sua responsabilidade será objetiva.

No entanto, a gestante fica assegurada com a garantia de emprego e ainda torna-se digna do direito a reintegração se ocorrer a dispensa ao longo do período da estabilidade, todavia se ocorrer a constatação da dispensa injusta após o período de estabilidade a mulher grávida garantirá o merecimento somente à indenização referente ao período.

O Tribunal Superior do Trabalho em sua Súmula nº 244, I, preceitua que a insciência do empregador quanto a gravidez não distancia o direito à reintegração ou ao abono da indenização proveniente da estabilidade.

Em relação ao começo da estabilidade da gestante não existe universalidade na jurisprudência tão pouco na doutrina, em vista que o artigo 10, II, b, do ADCT expõe como prelúdio a confirmação da gravidez, sem determinar se esta deve ou não ocorrer na constância da convenção.

4.2 Dos Direitos da Gestante

4.2.1 Em Caso de Empregada Doméstica

Introduzida pela Lei nº 5.859/72, artigo 1º, como “aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa a pessoa ou a família, no âmbito residencial destas”. E pelo artigo 7º, parágrafo único da Constituição Federal, seus direitos evidenciados:

“Art. 7º, parágrafo único: são assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI,VIII, XV, XVII, XVIII, XIX, XXI e XXIV, bem como a sua integração à previdência social”. (IV – salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado […]; VI – irredutibilidade de salário […]; VIII – 13º salário […]; XV – repouso semanal remunerado […]; XVII – férias anuais […]; XVIII – licença gestante sem prejuízo do emprego e do salário, com duração de 120 dias; XIX – aviso prévio […]; XXIV – aposentadoria).

Nesse mesmo contexto Saad revela (2008, p. 366-367):

A Constituição Federal, no parágrafo único do art. 7º, estende à doméstica, quando gestante, o direito à licença de 120 dias. Sempre entendemos ter ela, também, direito à estabilidade provisória porque o art. 10, II, b, do ADCT, refere-se à empregada gestante, sem discriminar a empregada doméstica. Isto agora está pacificado com a edição da Lei nº 11.324, de 19.07.06, que assegurou essa estabilidade à doméstica gestante.

Com o advento da Lei nº 11.324/2006 a empregada familiar adquiriu direito à estabilidade. Contudo, a tese em questão não cabe a reintegração compulsória da empregada sem a determinada anuência do empregador, devendo apenas ser permitida a entrada com o consentimento manifesto dos habitantes deste asilo inviolável, logo, não é caracterizado certo a decisão de o Judiciário impor que algum de nós tenha que suportar a companhia de um desconhecido. Ficando na responsabilidade do juiz de atribuir apenas a indenização ao invés da reintegração.

Portanto, o que deve constar é que a empregada doméstica que se encontra em momento gravídico possuidora da estabilidade provisória desde a afirmativa de sua gravidez até os cinco meses depois do parto.

4.2.2 Nos Contratos por Prazo Determinado

Maurício Godinho Delgado leciona que “os contratos a prazo determinados são aqueles cuja duração temporal é preestabelecida desde o nascimento do pacto, estipulando como certa e previsível a data de extinção da avença”.

A duração de um contrato por prazo determinado é de 90 dias, depois desse prazo o contrato é convertido em um contrato de trabalho por prazo indeterminado. De acordo com a Súmula 244, III, do TST em sessão ocorrida aos 14/09/2012, Resolução nº 185/2012, divulgada no DEJT em 25,26 e (27/09/2012), assim redigida:

Súmula 244: “Gestante. Estabilidade provisória.
III-A empregada gestante tem direito à estabilidade prevista no artigo 10, inciso II, alínea b do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias na mesma hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado”.

Portanto, ficam garantido as empregadas gestantes a estabilidade mesmo mediante contrato por tempo determinado, devendo ocorrer a obrigação da empresa a cumprir suas determinações, caso contrário, estarão sujeitas a serem cassadas pela Corte de Justiça.

4.3 Reintegração ou Indenização

À gestante demitida sem justa causa é amparada pela Constituição Federal tendo seu direito à reintegração, e caso venha a recusar deve requerer a indenização junto ao judiciário.

Pinto Martins (2008, p. 408) revela que:

A Constituição assegura o emprego à gestante (art. 7º, XVIII) e não indenização como costumam pedir na prática, nas ações trabalhistas. O pedido de indenização só é devido no caso de não mais ser possível a reintegração, pelo término da garantia de emprego, e desde que a empresa tivesse ciência da gravidez da empregada.

No entanto, para a empregada doméstica, só será possível a reintegração da mesma se houver vontade expressa do empregador, pois a casa é um asilo inviolável, na hipótese de negativa a empregada receberá os salários correspondentes ao período de sua estabilidade até cinco meses depois do nascimento.

Caso a funcionária queira levar a juízo uma ação trabalhista após o término do prazo da estabilidade, Martins (2008, p. 408) afirma:

Existem acórdãos que entendem que se a empregada ajuíza a ação depois de expirado o prazo da garantia de emprego, ainda assim faz jus a esse direito, em razão de que o prazo prescricional é de dois anos a contar da cessação do contrato de trabalho (art. 7º, XXIX, a, da Constituição). No caso de a empregada deixar terminar o período de garantia de emprego e só depois ajuizar a ação, penso que não faz jus nem a reintegração, muito menos a indenização, pois o seu ato impediu o empregador de reintegrá-la no emprego, mostrando seu desinteresse em voltar a trabalhar na empresa. O direito previsto na Constituição é ao emprego e não à indenização.

Caso a ação seja ajuizada depois de alguns meses, Pinto Martins (2008, p. 408) revela:

Entretanto, passados alguns meses após a dispensa e pedindo a empregada reintegração, entendo que deve ser desconsiderado o período que vai da dispensa até a data do ajuizamento da ação, em razão da inércia da empregada na sua proposição e de ter direito ao emprego e não a receber sem trabalhar.

Carrion (2006, p. 266) também reafirma: “A sentença deve deferir os salários a partir do ajuizamento da ação; perde os salários anteriores quem os pleiteia tardiamente; a lei quer a manutenção do emprego com trabalho e salários, mas não pode proteger a malícia”.

Consequentemente, a funcionária não faz jus ao seu direito, ficando sem o recebimento da remuneração passada a data do ajuizamento da ação.

4.4 Estabilidade da Gestante no Curso do Aviso Prévio

O aviso prévio é um anúncio feito a uma das partes sobre o fim do contrato de trabalho, assim sua finalidade é evitar algum imprevisto no rompimento do contrato.

Com a nova Lei 12.812/2013 que ampliou o artigo 391 da CLT com a alínea “A” predomina que a empregada que confirmar a gestação no período do aviso prévio será assegurada o direito a estabilidade provisória no emprego até o fim da licença-maternidade.

Neste mesmo sentido Maranhão (1993, p. 160):

Não pode, conseguintemente, a empregada, licenciada durante o período anterior e posterior ao parto, ser despedida pelo empregador enquanto perdurar essa licença remunerada. Aliás, como adverte Sussekind, […], é ilegal a notificação da despedida no curso da licença ou de forma que o aviso prévio termine dentro dela.

O benefício também é valido para funcionária que recebe indenização equivalente a um salário sem que haja a obrigação de cumprir o período de trabalho estipulado por lei.

Para Martins (2008, p. 408):

Como o aviso prévio indenizado projeta os efeitos do contrato de trabalho por mais 30 dias para todos os fins, deve-se observar essa regra para a comprovação da gravidez durante o aviso prévio indenizado, pois o trabalho é pago sob forma de salário.

Contrariando a doutrina anterior, Saad (2008, p. 537) explica:

Manifestando o empregador, pelo aviso prévio ao empregado, seu propósito de extinguir o contrato de trabalho, este que era por tempo indeterminado, se transforma num contrato a prazo. Em razão dessa circunstância a estabilidade provisória (do dirigente sindical e do cipeiro) adquirida no curso do pré-aviso não tem o condão de anular a decisão do empregador. Este raciocínio também se aplica à empregada gestante se o empregador puder provar que, por ocasião da concessão do aviso prévio, ela não estava grávida.

Para tanto, nessa concepção a empregada apenas garantirá seu direito à estabilidade se anterior a anunciação do aviso prévio estiver grávida.

Para posicionamentos do TST a concepção vai além, assegurando o direito à estabilidade provisória no curso do aviso prévio trabalhado, porém se ocasionar no aviso prévio indenizado, a funcionária não terá direito algum.

Porém de acordo com Fernandes (2016) dispõe:

A discussão se dava em razão do entendimento de que, a partir do momento em que é concedido o aviso prévio, o contrato de trabalho, até então de prazo indeterminado, transmudava-se para a modalidade de prazo determinado (parte da doutrina e jurisprudência assim entendiam), modalidade contratual que seria incompatível com o instituto da estabilidade provisória.
A redação do artigo 391-A da CLT vem encerrar a questão, estabelecendo o direito da gestante à garantia de emprego mesmo que tenha engravidado durante o período de aviso prévio, ainda que indenizado e não cumprido.

Assim de acordo com as discussões e posicionamentos ficaram definidos baseados em lei que independe do empregador ter o conhecimento da gravidez e garantia da gestante a estabilidade, mesmo durante o aviso prévio.

5. CONCLUSÃO

Diante dos argumentos expostos, a Revolução Industrial, do século XIX, foi um acontecimento imprescindível para evolução da humanidade no sentido de integração social da mulher ao mercado de trabalho, mas, infelizmente, a mulher não foi recebida e valorizada devidamente. Eram sujeitadas a trabalhos cansativos de até 16 horas de trabalho e salários abaixo que dos recebidos pelos homens. Existia com certeza uma exploração do trabalho da mulher, além desses aspectos a mulher não tinha segurança durante o pós-parto.

Pensando na proteção das mulheres e a luta que elas tiveram para alcançar deus direitos, a Constitução passou a criar leis de proteção, dessa forma no Brasil, em 1932, as trabalhadoras gestantes adquiriram direito a repouso antes e depois da gravidez, tendo duração de quatro semanas cada, sem contar com o intervalo de amamentação, trazido em lei infraconstitucional.

O período de gestação da trabalhadora encontra refúgio protecionista na relação de emprego, através da estabilidade, garantia de vida do nascituro e da licença-maternidade em seus primeiros meses de vida, fundamento básico para seu desenvolvimento biopsicossocial.

A monografia visou observar a importância de preservação da segurada no empregado, o que constitui as CLT, sendo de direito as faltas para consultas periódicas, no mínimo seis, bem como a mudança de função, caso haja perigo na gestação ou a gestante não tenha possibilidade de exerce-la. Observou-se a grande necessidade da busca pela proteção da maternidade da mulher, visto a grande discriminação no trabalho.

Outro aspecto importante é a licença maternidade que a mulher passou a adquirir não muito tempo, considerando a importância da presença da mãe nos primeiros meses de vida de seu bebê. E tem sido a constante evolução nesse aspecto em que todas as seguradas tem direito a licença-maternidade e a remuneração paga pela previdência durante os meses afastados de acordo com os termos da lei, o que contribuiu verazmente na proteção da empregada doméstica, que se via em total desproteção.

É notório a proteção da mulher em face do parto atencipado, aborto não criminoso, adoção, e mesmo em contratos de prazos determinados, garantindo a estabilidade da mulher em caso de gravidez.

É de relevante notoriedade que o emprego do artigo 10 do ADCT e da Súmula 244 do TST busca assegurar a estabilidade à gestante no momento da gravidez em período do aviso prévio, em concordância com as jurisprudências abarcadas no trabalho em questão.

Observando os pontos contrários e favoráveis dessa questão, a lei passou assegurar a estabilidade mesmo que essa ocorra durante o aviso prévio.

Finalmente, completamos este assunto de elevada consideração com finalidade de resguardar a vida que está a surgir e que necessita de toda segurança e garantia. O qual seria extremamente importante a elaboração de uma súmula ou uma orientação jurisprudencial que garantisse a estabilidade da gestante. Atualmente, a garantia concedida à gestante, após diversos conflitos e discriminação, está levando a trabalhadora brasileira à um cenário honrado e merecedor no mercado de trabalho.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 7ª. Ed. São Paulo: LTr, 2011.

BACHUR, Tiago Faggionni; MANSO, Tânia Faggioni Bachur da Costa. Licença Maternidade e Salário Maternidade. Na Teoria e na Prática. Editora Lemos e Cruz, [S.l.] 2011.

BRASIL, Atos das Disposições Constitucionais Transitórias, Brasília, DF: Senado Federal; 1988

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal; 1998.

BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, Brasília, DF: Senado Federal; 1943.

BRASIL, Lei nº 10.421, de 15 de Abril de 2002, Estende à mãe adotiva o direito à licença-maternidade e ao salário-maternidade. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/2002/L10421.html> Acesso em: 05/03/2016.

Monografia apresentada ao curso de Direito do Centro Universitário de Goiatuba – UNICERRADO como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito.