THE COERCIVE POWERS OF THE JUDGE IN THE CODE OF CIVIL PROCEDURE AND THE OBSTACLES TO THE APPLICATION OF ATYPICAL EXECUTIVE MEASURES IN EXECUTION FOR A CERTAIN AMOUNT
REGISTRO DOI: 10.69849/revistaft/cl10202506301710
Rodrigo Palaia Chagas Piccolo1
RESUMO: O presente trabalho possui como escopo empírico analisar a aplicabilidade das chamadas medidas executórias atípicas que passaram a ser implementadas com a vigência do Código de Processo Civil de 2015 (CPC/2015), quando ao trazer o artigo 139, inciso IV, em seu texto legal inovou o debate sobre o uso de medidas coercitivas na execução por quantia certa.
É importante examinar que o processo evolutivo de aplicação da medidas de execução atípicas ainda enfrenta uma determinada resistência e incongruência por parte de alguns juízes garantistas que invocam a aplicabilidade de direitos humanos fundamentais, tais como a liberdade de ir e vir e a dignidade da pessoa humana, para negar a imposição de medidas coercitivas indiretas.
Assim, é fundamental que se aborde neste artigo a evolução da denominada “execução indireta” nos Códigos de Processo Civil de 1973 e 2015, a correta aplicação das medidas coercitivas atípicas e a compatibilização do instituto com direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição Federal.
Palavras-chave: Processo Civil; Medidas Coercitivas; Medidas Coercitivas Atípicas; Direitos Fundamentais.
ABSTRACT: The present work has the empirical scope of analyzing the applicability of the so-called atypical enforcement measures that began to be implemented with the effectiveness of the Code of Civil Procedure of 2015 (CPC/2015), when it brought article 139, item IV, in its legal text innovated the debate on the use of coercive measures in the execution for a certain amount.
It is important to examine that the evolutionary process of applying atypical enforcement measures still faces a certain resistance and incongruity on the part of some guarantor judges who invoke the applicability of fundamental human rights, such as freedom of movement and the dignity of the human person, to deny the imposition of indirect coercive measures
Thus, it is essential that this article addresses the evolution of the so-called “indirect enforcement” in the Codes of Civil Procedure of 1973 and 2015, the correct application of atypical coercive measures, and the compatibility of the institute with fundamental rights and guarantees provided for in the Federal Constitution.
Keywords: Civil Procedure; Coercive Measures; atypical coercive measures; Fundamental Rights.
1. INTRODUÇÃO
O Código de Processo Civil que segue atualmente sendo aplicado, foi promulgado a pouco menos de dez anos, e com algumas inevitáveis críticas e também aplausos por juristas, ainda detém o status de “novo”, eis que continuamente a real hermenêutica empírica segue sendo desbravada e interpretada pelos doutrinadores e também pelo Poder Judiciário Brasileiro.
Nesse sentido, ingressou no ordenamento jurídico o artigo 139, inciso IV, do CPC, que em sua literalidade concede poderes coercitivos, indutivos e mandamentais ao Juiz para assegurar o cumprimento de suas decisões, inclusive e ainda mais relevante, nas ações que tenham por objetivo o recebimento de prestação pecuniária2.
A evolução do sistema processual civil do código de 1973 já vinha ocorrendo mediante alterações e inclusões legislativas, tal como o artigo 461, §5°, inserido ao código anterior pela Lei n° 8.952/97 e posterior alteração pela Lei n° 10.444/2002). A visão geral leva a perceber que o Estado Liberal vinha buscando alternativas para tornar as execuções civis mais eficazes, abandonando a ideia de que somente os meios de execução diretos de sub-rogação, e somente sob o patrimônio do devedor, poderiam prevalecer.
Ocorre que, o artigo 461,§5° do CPC/1973 ainda que constasse em capítulo relativo aos requisitos e efeitos da sentença, certo é que ainda não havia nada disciplinado diretamente no tópico relativo às execuções por quantia certa, ainda que já existisse a possibilidade de medidas coercitivas indiretas nas execuções de obrigação de fazer e não fazer, constituindo verdadeiro marco jurídico de inovação.
Com essa inovação, parte do Poder Judiciário começou a aplicar medidas coercitivas indiretas e atípicas nas execuções por quantia certa, invocando o artigo 139, inciso IV. Por outro viés, outra parte ainda se mantém resistente na sua aplicação, considerando que dentre os casos mais utilizados como medidas coercitivas encontram-se a apreensão de passaporte, a suspensão de Carteira Nacional de Habilitação, a suspensão do uso de cartões de crédito entre outros, assim se estaria violando direitos e garantias fundamentais, como por exemplo: a dignidade da pessoa humana (art. 1°, inciso III, da CF) , e o direito à liberdade de ir e vir (art. 5°, inciso XV, da CF).
Diante disso, nascia a seguinte pergunta: estaria o Juiz com uma espécime de poder discricionário indiscriminado e sem qualquer tipo de critério? A resposta logicamente seria, não! Mas, então, quais seriam os critérios a serem observados pelo Juiz na aplicação das medidas coercitivas atípicas?
O Superior Tribunal de Justiça já vinha se manifestando e admitindo a aplicação da medidas coercitivas atípicas e indiretas, porém desde que atendidos os seguintes pressupostos: a) Que o possua sinais exteriores de riqueza; b) Fundamentação adequada às especificidades da hipótese concreta; c) observância do contraditório antecipado ou diferido e do postulado da proporcionalidade; d) sejam adotadas de modo subsidiário3.
Com efeito, mesmo o Superior Tribunal de Justiça se inclinando com a aceitação das medidas coercitivas atípicas, os mais diversos tribunais ainda se mantinham restritos quanto a aceitação4, o que resultou na afetação à Corte Especial do STJ os Recursos Especiais 1.955.539 e 1.955.574, para que se procedesse o julgamento da matéria sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 1.137), que ainda segue pendente de julgamento.
2. O SISTEMA DE TUTELAS EM PROCESSO DE CONHECIMENTO E EXECUTIVO
Em um Estado Democrático e Constitucional, a existência de um Código de Processo Civil só pode ser vista como uma forma de exprimir o direito de ação em um núcleo central que garante o cumprimento de direito fundamentais processuais civis previstos na constituição, e que se ramifica na entrega da tutela jurisdicional.
A tutela jurisdicional nada mais é do que a proteção conferida pelo Estado juiz a direitos subjetivos privados ameaçados ou violados, mediante a uma análise cognitiva que aposta em um processo judicial, com o exercício do amplo contraditório. Ou seja, podendo a razão assistir a qualquer das partes que melhor detém o direito, conclui-se que a tutela jurisdicional socorre tanto o autor quanto o próprio réu.
Nesse mesmo entendimento afirma Marinoni (2004) que, a tutela jurisdicional, além de conferir oportunidade à adequada participação das partes e a possibilidade de controle da atuação pelo juiz, visa também a proteção ao direito material, devendo dar ensejo à efetiva tutela dos direitos5.
Em nosso ordenamento jurídico, a doutrina sempre se preocupou mais com a tutela de conhecimento do que a tutela executiva, como se a segunda fosse menos importante que a primeira. Isso acontece, em razão da suposta complexidade técnica adotada na fase de conhecimento para que se consiga, em uma segunda etapa, exigir aquilo que lhe foi concedido.
Acerca da distinção de prioridades acima mencionado, Francesco Carnelutti assim descreveu:
“A verdade é que a noção de execução processual tem sido muito popular até agora menos elaborado que o da cognição; o processo executivo não aponta menos importância do que o processo cognitivo, mas o nível em que eles estão a tecnologia e a ciência já o alcançaram e são consideravelmente inferiores; isso se deve ao fato de que a função processual é histórica diferenciado primeiro tanto na cognição quanto na execução; até recentemente foi até ignorado que o processo cognitivo e o processo executivo eram duas espécies do mesmo gênero.” 6(CARNELUTTI, p.38)
Diante disso, a doutrina, dentre várias correntes existentes, basicamente se equilibra entre duas mais conhecidas, dentre as quais se encontram a corrente trinária, que com o tempo passou a ser pouco fomentada ante a impossibilidade de atender as constantes alterações que o código de 1973 vinha sofrendo, e a que atualmente vem sendo difundida, teoria quinária.
A primeira corrente divide a tutela jurisdicional de conhecimento em três espécies: a) Declaratória, que declara e reconhece a existência ou inexistência de uma relação jurídica, eliminando a incerteza de determinada relação jurídica; b) Constitutiva, que alteram o estado de uma relação jurídica, criando, extinguindo ou modificando; c) Condenatória, quando se deseja a condenação à uma cumprimentação de uma obrigação.
Humberto Theodoro Júnior é um dos críticos da teoria trinária7:
“Tanto as [sentenças] que se dizem executivas como as mandamentais realizam a essência das condenatórias, isto é, declaram a situação jurídica dos litigantes e ordenam uma prestação de uma parte em favor da outra. A forma de realizar processualmente essa prestação, isto é, de executá-la, é que diverge. A diferença reside, pois, na execução e respectivo procedimento. Sendo assim, não há razão para atribuir uma natureza diferente a tais sentenças. O procedimento em que a sentença se profere é que foge dos padrões comuns. Esse, sim, deve ser arrolado entre os especiais, pelo fato de permitir que numa só relação processual se reúnam os atos do processo de conhecimento e os do processo de execução. O procedimento é que merece a classificação de executivo lato sensu ou mandamental” (THEODORO JUNIOR, 2004)
Por sua vez, a teoria quinária, como observado pelo doutrinador acima citado, adiciona as classificações anteriores à tutela executiva, que é aquela que por si só tem força imediata de execução, e a mandamental, que se refere à uma ordem judicial de cumprimento.
Ainda assim, determinados autores, como Luiz Guilherme Marinoni8 (2000), dividem a classificação das tutelas em dois grupos, os quais denominam como tutelas satisfativas e não satisfativas. As tutelas satisfativas são aquelas em que a sentença é suficiente para a efetivação da tutela jurisdicional pleiteada em Juízo, não necessitando de providências posteriores para convalidar o direito, são elas, as declaratórias e constitutivas. Por sua vez, as tutelas não satisfativas, são aquelas que dependem de diligências posteriores para que seja efetivada, tal como as tutelas mandamentais, condenatórias, e executivas.
Assim esclarece Olavo de Oliveira Neto9 :
“(…) devem ser agrupadas sob o enfoque da satisfatividade do direito, considerando-se como satisfativa (ou autossatisfativa) uma tutela que prescinde de qualquer providência posterior a sua concessão para que se obtenha a total efetivação do que foi pleiteado em juízo, e, como não satisfativa, aquela tutela que é insuficiente, por si só, para efetivar o direito pleiteado em juízo, exigindo providências complementares para a sua satisfação. A eficácia declaratória, assim como a eficácia constitutiva, deve ser reputada como uma tutela satisfativa (ou autossatisfativa), na medida em que prescinde de atividade executiva posterior, promovendo alteração apenas no plano jurídico e não no plano fático. Basta a prolação da sentença para que o direito pleiteado seja efetivado. Já a eficácia condenatória exige a alteração do mundo empírico, sendo a sentença insuficiente para a obtenção da satisfação do direito pleiteado em juízo. Por isso torna-se necessária a prática de atos posteriores ao pronunciamento judicial, por vezes através do emprego de outra via processual, para que se obtenha a satisfação do direito. Trata-se de um tipo de tutela que não é autossatisfativa ou, para seguir a terminologia adotada, trata-se de uma tutela não satisfativa.” (OLIVEIRA NETO, p.314)
E a abordagem das classificações das tutelas se revelam justamente em razão do princípio da efetividade do processo e o Poder Geral de Coerção (art. 139, IV, do CPC) como uma das espécies de tutela executiva, que nesse momento não mais se vincula estritamente às medidas típicas previstas em lei, que podem ser empregadas para a satisfação do credor.
Os professores Marinoni, Arenhart, e Mitidiero, ao fazerem referência ao jurista Italiano Proto Pisani, assim sustentam:
“a distinção entre tutela específica e tutela ressarcitória pelo equivalente, também a relaciona com as teorias da ação, ou, mais precisamente, com a história das teorias da ação, dizendo que, na época em que as ações eram típicas, as tutelas específicas e ressarcitórias ficavam a elas vinculadas, mas, depois da conquista da autonomia da ação – da sua desvinculação do direito material -, as tutelas específicas, porque ficariam subordinadas a uma ação autônoma e atípica – passível de ser utilizada para a obtenção de qualquer tipo de tutela -, passaram a depender apenas das técnicas processuais.”9 (PISANI, p.832, apud MARINONI; ARENHART e MITIDIERO, 2021, p.311)
Assim, estando o juiz defronte a ações que dependem de providências para a transformação do mundo empírico, com a atual redação do artigo 139, inciso IV, do Código de Processo Civil de 2015, além daquelas possibilidades que já constam do rol de tipicidade, também estar-se-á diante da possibilidade de aplicação de medidas indutivas, coercitivas, e mandamentais atípicas, ou seja, que não constam expressamente da legislação processual.
3. A EVOLUÇÃO DOS MEIOS EXECUTIVOS DIRETOS E INDIRETOS DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973
Na sistemática em que classificada as tutelas, o Código de Processo Civil de 1973 sofreu profunda evolução em sua estrutura para que se pudesse caminhar a uma efetiva prestação jurisdicional, conferir uma maior celeridade e simplicidade aos feitos, e ainda e assegurar o cumprimento das ordens judiciais, que com a reforma de 1994 finalmente se viu livre da tutela meramente ressarcitória (a ideia de um direito somente patrimonial), e abandonou parcialmente as amarras da tipicidade nos meios executivos.
Para Marinoni, Arenhart, e Mitidiero (2021) acerca do ideal da patrimonialismo ressarcitório adotado inicialmente pelo CPC/1973:
“(…) é correto afirmar que o CPC de 1973 transformou o direito à reparação do dano em direito à obtenção de dinheiro. Isso pelo motivo de que o modelo que foi por ele estruturado para o ressarcimento é completamente inidôneo para a prestação da tutela ressarcitória na forma específica, e assim para atender aos direitos que exigem tal forma de ressarcimento.”
Até então, o Livro II do Código Processual de 1973 que tratava do “processo de execução” mantinha como elemento principal a ser seguido, o princípio da tipicidade dos meios executivos, ou seja, “não se dava ao juiz por para, na sentença, ordenar sob pena de multa ou determinar ‘medida executiva necessária’(…)” (MARINONI; ARENHART; MITIDIERO, 2021, p.310).
Da mesma forma, os procedimentos cautelares também seguiam diretamente vinculados com a tipicidade e as chamadas ações típicas, cito como exemplo, o procedimento cautelar de arresto (art. 813), ou mesmo a medida cautelar de sequestro de bens ou coisas(art. 822), não margem para que o juiz empregasse meios atípicos em prol da efetividade, a não ser a ressarcitória pelo equivalente pecuniário.
Com o passar do tempo, visando justamente abrir caminho a uma maior efetividade na prestação jurisdicional, e promover uma resposta mais eficiente aos anseios ao jurisdicionado, a Lei 8.952/1994 ao inserir o artigo 461 no capítulo relativo aos efeitos da sentença, atribuiu mutações ao sistema processual no sentido de deixar de ser um sistema lastreado pela tipicidade, para passar a ser um sistema misto, colocando a disposição do juiz a adoção de medidas que até então não estavam listadas na Lei Processual Civil, como forma de assegurar o resultado prático equivalente.
Todavia, o artigo 461 fazia referência somente às tutelas relativas a obrigação de fazer e não fazer, sendo que somente após cerca de 8 anos, com a vigência da Lei 10.444/2002, ampliou o rol para se fazer constar o artigo 461-A, que disciplinou sobre a “entrega da coisa”.
Ocorre que, ao menos em nosso ver, ainda que o artigo 461, §5°, faça referência a “(…) efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente”, certo é que nada se aventura no campo das execuções por quantia certa. Além de que, a única possibilidade de meio coercitivo atípico seria a imposição de multa por tempo de atraso, a chamada astreintes. Eis a redação:
Art. 461. […]
§5º. Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial.
Segundo Amaral (2008, p.178),
“a natureza das obrigações submetidas à técnica de tutela condenatória não é, em si, incompatível com a adoção de medidas coercitivas voltadas a coagir o devedor a cumprir pessoalmente a obrigação [no caso, de pagar], existindo, na verdade, incompatibilidade legislativa.”
Em razão dessa evolução histórica é necessária para assegurar cada vez mais a efetivação não só da tutela jurisdicional, mas conjuntamente a tutela dos direitos, que o Código de Processo Civil de 2015 trouxe entre os seus dispositivos, o artigo 139, inciso IV.
4. OS MEIOS EXECUTIVOS DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015
O Código de Processo Civil de 2015, ao entrar em vigência, trouxe consigo inúmeras alterações na didática processualística, entre elas se encontram os regimes de tutelas cautelares, os mecanismos de tutelas executivas, a segurança jurídica no sistema de precedentes, a compactação dos procedimentos processuais, a autonomia e atipicidade da ação, entre outros.
O procedimento cautelar, que antes ganhava um capítulo próprio (capítulo II) com medidas cautelares específicas e nominais – ainda que existissem as inominadas – passou a se limitar à tutela de urgência (antecipada e cautelar) e à tutela de evidência, criando técnicas processuais para o seu requerimento.
Todavia, ao invés de nos ampararmos em procedimentos cautelares previsto em lei, o legislador, nesse caso, observou as constantes vicissitudes sociais, e para evitar o esvaziamento das medidas cautelares, as disciplinou integralmente como atípicas, concedendo para tanto ao juiz meios executivos atípicos (art. 297), porém idôneos (art. 301), que efetivem o resultado prático da medida.
Sobre a evolução da legislação processual, o autor do anteprojeto do Código de 2015, Min. Luiz Fux destaca em suas obras10:
“O código abandonando a velha postura burocrático-judicial do juiz o investe de poderes do magistrado do sistema anglo-saxónico, dotando-o do imperium judicial da vestida figura do pretor romano, habilitando a expedir ordens, medidas mandamentos capazes de assegurar a efetivação da justiça prestada no caso concreto, criminalizando o seu descumprimento na percuciente visão de Aldo Frignani e Jong Merryman.” (FUX,p.31)
Diante disso, as medidas executivas atípicas, “defere ao juiz o poder-dever para determinar medidas de apoio tendentes a assegurar o cumprimento de ordem judicial, independentemente do objeto da ação processual…”11, tal atipicidade vem calcada no artigo 139, inciso IV, do CPC.
Como leciona Marinoni, Arenhart, Mitidero (2021) :
“O art. 139, IV, CPC, explicita os poderes de imperium conferidos ao juiz para concretizar suas ordens. A regra se destina tanto a ordens instrumentais (aquelas dadas pelo juiz no curso do processo, para permitir a decisão final, a exemplo das ordens instrutórias no processo de conhecimento, ou das ordens exibitórias na execução) como a ordens finais (consistentes nas técnicas empregadas para a tutela da pretensão material deduzida)”.
Após o processo legislativo plural do qual o diploma processual é fruto, optou-se por mencionar quatro espécies de medidas, com intenção de evidenciar a falta de restrições apriorísticas. Para além da clássica dicotomia entre medidas coercitivas e sub-rogatórias, inserem-se as mandamentais e as indutivas – essas últimas a autorizar a criatividade judicial para estimular a conduta positiva do executado através, inclusive, da promessa de melhoria de sua situação, uma “premiação” em razão do “reconhecimento de um agir colaborativo da parte” (PINHO,2020 apud FUX).
Por sua vez, quando se fala de tutela executiva, abandona-se a rigidez inicial do Código Processual de 1973, e passa-se a pensar em um sistema misto, em que a tipicidade dos meios executivos ainda se fazem presentes – principalmente para assegurar princípios fundamentais constitucionais (art. 5°, inciso LIV, da CF/1988), e também de ordem processual (art. 8°, e 805, ambos do CPC) – mas também é dado ao juiz, em nome da efetividade, exercer medidas atípicas com base no poder geral de coerção (art. 139, inciso IV, do CPC).
5. O PODER GERAL DE COERÇÃO NAS EXECUÇÕES POR QUANTIA CERTA
No direito processual vigente, após as alterações legislativas ocorridas em 1994 e 2002, que transformou a dogmática processual com foco na rigidez e na tipicidade, em um sistema misto, que preferência a tipicidade, porém traz fortes contornos do uso das medidas atípicas, que se pode-se disciplinar as execuções como diretas e indiretas.
As execuções diretas já caminhavam com o processo civil brasileiro desde a promulgação do código de 1973, e de maneira objetiva, se refere à possibilidade de o estado, para atender aos interesses do credor, se sub-rogar compulsoriamente no patrimônio do devedor. Por sua vez, a execução indireta, visa conceder ao devedor a possibilidade de pagamento voluntário da dívida, todavia valendo-se de medidas coercitivas de cunho patrimonial ou pessoal, para que o devedor cumpra com sua obrigação.
E essa distinção se revela como sendo de suma relevância, uma vez que com a expressa previsão legal em relação ao Poder Geral de Coerção (art. 139, inc. IV), inserida ainda em capítulo que se aborda os poderes, deveres, e responsabilidade do juiz, o julgador passa a ter a deferência legislativa amparada na tipicidade para que possa aplicar medidas coercitivas atípicas nas execuções por quantia certa, obrigacionais (art. 536), e quaisquer outras (por exemplo, art. 403, parágrafo único). Não se podendo ainda olvidar a manutenção do poder geral cautelar incluída no artigo 301, do CPC.
Consectária dessa proposição é ampla a possibilidade que o juiz detém de prover “inominadamente”, isto é, de deferir providências idôneas e adequadas à defesa da jurisdição. (FUX,p. 170).
E na valiosa lição de Cássio Scarpinela Bueno (2024)12:
A falta de previsão legislativa sobre determinada técnica executiva não pode e não deve inibir a atuação do Estado-juiz em prol da satisfação do direito suficientemente reconhecido no título executivo, mesmo que ao custo de sua prévia e expressa autorização legal. É legítimo e tanto quanto legítimo necessário, à luz do modelo constitucional do direito processual civil, que o magistrado, consoante as necessidades de cada caso concreto, crie os melhores meios executivos para a satisfação do exequente, para a realização concreta adequada do direito tal qual reconhecido no título executivo. Estas técnicas não previstas expressa e previamente pelo legislador representam o amplo papel que pode e deve ser desempenhado pelos meios atípicos de concretização da tutela jurisdicional executiva.
Sendo assim, o artigo 139, inciso IV, do CPC, “defere ao juiz o poder-dever para determinar medidas de apoio tendentes a assegurar o cumprimento de ordem judicial, independentemente do objeto da ação processual”. (ALVIM, 2016, p. 214).
Todavia, é certo que as medidas executivas atípicas por si só, não garantem ainda a efetividade das decisões judiciais, eis que “mesmo nesse caso o cumprimento da obrigação dependerá da vontade do devedor de dispor de seu patrimônio, não servindo a medida executiva como forma de satisfação da obrigação, mas como forma de pressionar psicologicamente o devedor a cumpri-la voluntariamente”. (NEVES, 2017).
E sobre o escopo a ser atingido pelas medidas coercitivas atípicas, sustenta Eduardo Talamini:
“É da essência do instrumento coercitivo certa desproporção entre o bem atingido pela sanção e o bem tutelado. Para ser eficaz, a medida de coerção terá de impor ao réu um sacrifício, sob certo aspecto, maior do que o que ele sofreria com o cumprimento do dever que lhe cabe. Daí a extrema dificuldade de estabelecer limites de sua legitimidade, sem destruir-lhe a essência: a medida coercitiva deve configurar efetiva ameaça ao réu, apta a demovê-lo da intenção de transgredir, e, simultaneamente, não afrontar os princípios acima mencionados. De resto, a medida coercitiva não pode ser incompatível com o fim visado, de modo a acabar impossibilitando o réu de cumprir a ordem (por exemplo, não se pode impor como medida coercitiva a proibição de que o réu desenvolva atividade produtiva se a solvabilidade dele é pressuposto prática relevante para o cumprimento da ordem)” (TALAMINI et al, 2018, p. 31-32)
Dessa forma, estando autorizada a aplicação do poder geral de coerção nas execuções por quantia certa, representando gigantesco salto no processo civil brasileiro, não é de se desprezar que, como todas as decisões judiciais (art. 7°, 9° e 10°, ambos do CPC/2015, e artigo 5°, inciso LV, da CF/1988), qualquer medida típica ou atípica deve ser feita mediante o exercício do amplo contraditório, ainda que diferido.
O Fórum dos Processualistas Civis, na edição de seus enunciados que são vistos como parâmetros da doutrina majoritária, encontra-se o enunciado n° 12:
(arts. 139, IV, 523, 536 e 771) A aplicação das medidas atípicas sub-rogatórias e coercitivas é cabível em qualquer obrigação no cumprimento de sentença ou execução de título executivo extrajudicial. Essas medidas, contudo, serão aplicadas de forma subsidiária às medidas tipificadas, com observação do contraditório, ainda que diferido, e por meio de decisão à luz do art. 489, § 1º, I e II.
Em nosso ver, em interpretação analógica e extensiva do artigo 854, do CPC, o contraditório diferido nos atos executivos em geral é a melhor opção para se garantir a efetividades das decisões judiciais, mesmo que sejam atípicas. Oportunizar ao devedor se manifestar antes de decidir sobre determinada medida a ser aplicada, seria o mesmo que conferir prazo para que o devedor buscasse alternativas de se esquivar das medidas aplicadas.
Diante disso, o debate cinge-se ao alcance da discricionariedade que o CPC/2015 outorgou ao juiz, e quais os requisitos mínimos e limites para que o julgador possa conceder as medidas coercitivas atípicas baseadas em um sistema de execução indireta.
6. OS OBSTÁCULOS DE APLICAÇÃO DE MEDIDAS EXECUTIVAS ATÍPICAS
O artigo 139, inciso IV, do CPC, ao disciplinar sobre o Poder Geral de Coerção, de maneira abstrata e indeterminada, concedeu ao juiz o livre convencimento quanto ao cabimento das medidas executivas atípicas, levando em consideração a medida mais adequada ao caso concreto, e também o momento correto para sua aplicação.
Todavia, a abstração da norma em comento, levou a doutrina e o próprio Poder Judiciário a questionar tamanha discricionariedade conferida ao juiz, e eventuais abusos ou arbitrariedades que poderiam vir a irradiar dessas medidas executivas atípicas, tais como violação de direitos fundamentais consagrados na Constituição Federal, como por exemplo, ativismo judicial por usurpação de competência do Poder Legislativo (art. 5°, inciso II), o direito de ir e vir (art. 5°, inciso XV e LIV), o direito à dignidade da pessoa humana (art. 1°, inciso III), além também de se caracterizar medida punitiva em desfavor do executado, e não coercitiva como o texto pretende.
Em suma, partindo do preceito da constitucionalidade do dispositivo do artigo 139, inciso IV, reconhecida na ADI 5941/DF, dois são os elementos que devemos nos atentar para se concluir acerca da capacidade de aplicação do Poder Geral de Coerção através das medidas executivas atípicas: a) O critério de ordem em que o juiz pode se fazer valer das medidas executivas atípicas; b) Os requisitos que devem ser observados quando do emprego do poder geral de coerção.
Quando fazemos menção a critério de ordem, nos referimos à preferência de aplicabilidade das medidas executivas atípicas. Parcela da doutrina entende que as medidas atípicas podem ser aplicadas antes mesmo da aplicação das medidas típicas existentes. Por sua vez, outra parcela entende que o juiz deve seguir preferenciando as medidas típicas já existentes, para subsidiariamente fazer uso das medidas atípicas.
Sobre a primeira vertente doutrinária citamos Olavo de Oliveira Neto:
“Nada obstante o respeito que atribuímos às posições contrárias, entendemos que a tutela coercitiva deve ser aplicada pelo magistrado de forma autônoma e independente das demais espécies de tutela, não sendo necessário aguardar a frustração da atividade executiva em outras modalidades, como a tutela executiva stricto sensu ou a tutela ordenatória, para que somente então sejam possíveis as aplicações de medidas coercitivas. Sob o enfoque da efetividade, numa interpretação conforme a Constituição, seria absurdo ter que esgotar um meio executivo como um requisito prévio que deve ser atendido para viabilizar a aplicação das medidas coercitivas. Se o que se pretende é a satisfação de uma prestação não adimplida e se a via processual respeita os limites impostos pelo sistema, qual seria a justificativa para não aplicá-las desde logo, reduzindo a demora fisiológica do processo com a prática de uma quantidade menor de atos processuais necessários para o encerramento da atividade executiva? Além de atender ao princípio da efetividade e ao princípio da economia processual, ainda se atinge de uma forma mais rápida, mais barata e menos prejudicial às partes, aquilo que preconiza o Princípio Constitucional da Eficiência da Administração Pública, ao qual também se submete a atividade do Poder Judiciário, seja ela atinente à tutela de acertamento seja ela atinente à tutela executiva.” (OLIVEIRA NETO, p. 243-244)
Com efeito, convalidamos o entendimento do professor Olavo de Oliveira Neto quando as medidas atípicas sejam utilizadas para satisfazer as tutelas cautelares, em que o juiz diante da iminência de um risco à parte, possa determinar medidas indutivas atípicas para assegurar o direito. Porém, acerca da tutela executiva, nos parece mais apropriado o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp n° 1.782.418 – RJ, de rel. da Min. Nancy Andrighi (2019):
“A adoção de meios executivos atípicos é cabível desde que, verificando-se a existência de indícios de que o devedor possua patrimônio expropriável, tais medidas sejam adotadas de modo subsidiário, por meio de decisão que contenha fundamentação adequada às especificidades da hipótese concreta, com observância do contraditório substancial e do postulado da proporcionalidade.”
Como se depreende, o Superior Tribunal de Justiça listou critérios essenciais de superação pelo juiz, para que se imponha às medidas executivas atípicas: (i) Indícios de patrimônio expropriável; (ii) Subsidiariedade das medidas atípicas; (iii) Decisão que contenha fundamentação adequada a cada caso; (iv) Contraditório substancial; (v) Proporcionalidade na decisão, seguindo-se as balizas constitucionais.
Nessa exegese, é inegável que o Código de Processo Civil de 2015 passou de um sistema exclusivo de tipicidade, para um sistema misto de medidas típicas e atípicas, porém também não há como se controverter de que a metodologia do processo ainda possui como regra a tipicidade, a qual o legislador elenca extenso rol de meios executivos próprios para a execução por quantia certa (Art. 835, do CPC), justamente para se evitar a menor onerosidade ao devedor (art. 805, do CPC), a proporcionalidade e dignidade da pessoa humana (art. 8°, do CPC), e ainda tendo como premissa basilar o respeito aos direitos fundamentais constitucionais13.
E sobre a subsidiariedade e da previsibilidade da execução, sustenta Luiz Guilherme Marinoni:
Quando o uso das modalidades executivas está subordinado ao que está na lei, a liberdade do litigante está garantida pelo princípio da tipicidade. Mas se esse princípio foi abandonado ao se concluir que a necessidade de meio de execução – e, assim, a efetividade da tutela do direito material – varia conforme as circunstâncias dos casos concretos, é preciso não esquecer que o poder executivo não pode ficar destituído de controle. Como é evidente, jamais o vencedor ou o juiz poderão eleger modalidade executiva qualquer, uma vez que o controle do juiz, quando não é feito pela lei, deve tomar em conta as necessidades de tutela dos direitos, as circunstâncias do caso e a regra da proporcionalidade. Em outras palavras, a adoção dos meios executivos obviamente ainda pode ser controlada pelo executado. A diferença é que esse controle, atualmente, é muito mais sofisticado e complexo do que aquele que simplesmente indagava se o meio executivo era o previsto na lei para a específica situação. (MARINONI, 2018, p. 426).
Por outro lado, indiferente ao momento da aplicação da medida atípica, é necessário analisar a sua pertinência ao caso concreto, haja vista de que coerção se difere de punição. Ou seja, em nada adiantaria impor ao devedor medidas executivas atípicas como, por exemplo, a suspensão da CNH, ou bloqueio de cartões de créditos, se nas circunstâncias reais, o devedor não possuir efetivas condições para honrar com a obrigação.
E é exatamente nesse entendimento que Olavo de Oliveira Neto (2019), classifica os limites objetivos diretos e indiretos da medida14:
“(…) os limites objetivos, sempre examinados em face do caso concreto, são de duas ordens: os limites objetivos diretos e os limites objetivos indiretos. Os limites objetivos direitos decorrem da existência, no sistema jurídico, de uma norma (princípio ou regra) que proíba a coerção ou que obrigue conduta diversa daquela que seria determinada na medida coercitiva; enquanto os limites objetivos indiretos decorrem da preponderância de um direito sobre outro, levando-se em conta a necessidade e a pertinência da medida”
O próprio Código de Processo Civil de 2015 possui normas punitivas, tais como a litigância de má-fé (art. 80), e o ato atentatório contra a dignidade da justiça (art. 774). Essas normas punitivas podem, inclusive, serem aplicadas cumulativamente com as medidas coercitivas, mas não se pode sob nenhum aspecto confundir a punição com a coerção.
A elucidação pode ser melhor explicada da seguinte forma:
“(…) há um marco temporal envolvido na diferenciação da natureza de uma medida imposta ao réu em função do descumprimento de uma ordem judicial: se a medida lhe é imposta antes do descumprimento (ou da reiteração do descumprimento que se quer evitar) visando sua inibição, trata-se de medida coercitiva, submetida ao art. 139, IV que, portanto, pode ser definida no caso concreto pelo juiz. Se, contudo, a medida é imposta depois do descumprimento com o propósito de punir o descumpridor da ordem, trata-se de medida punitiva que não tem amparo no referido art. 139, IV do CPC/15 e que, por consequência, não pode ser definida à luz do caso concreto pelo juiz. As medidas punitivas passíveis de serem aplicadas àquele que descumpre a ordem judicial com o fito punitivo estão previamente definidas na legislação, a quem se vincula o juiz.” (NETO; CARNEIRO, 2015, art. 139, IV’).
Dessa forma, não se pode praticar uma coerção que apenas cause prejuízo ao executado, sem que, para tanto, não se tenha conseguido qualquer proveito ao exequente.
Com este cenário, se compreende que a medida executiva atípica não pode ser aplicada indistinta e indiscriminadamente pela livre discricionariedade do julgador. Ao contrário, deve ser analisada cuidadosamente sobre as bases principiológicas constitucionais e processuais, aplicando-se a coerção àquele que efetivamente busque e tenha uma conduta lesiva ao cumprimento das ordens judiciais.
7. CONCLUSÃO
O presente artigo teve como objetivo elucidar a evolução dos meios processuais, até que se finalmente atingisse o estágio de previsão legal para aplicação de meios executivos atípicos na execução indireta por quantia certa.
Além disso, abordou-se a necessidade do Poder Geral de Coerção para fazer frente à efetividade das decisões judiciais, não deixando, ou ao menos tentando diminuir, os processos executivos sem a devida concretização do objetivo final, que seria entregar ao exequente aquilo que o Poder Judiciário entendeu como lhe sendo de direito.
Nessa esteira de pensamento, a efetividade e a força das decisões judiciais são requisitos indispensáveis para um processo justo e razoável.
“é inerente à própria existência do Poder Judiciário a utilização dos meios capazes de tornar eficazes as decisões emanadas. É inconcebível que o Poder Judiciário, destinado à solução de litígios, não tenha o condão de fazer valer os seus julgados. Nenhuma utilidade teriam as decisões, sem cumprimento ou efetividade. Negar instrumentos de força ao Judiciário é o mesmo que negar sua existência”. (GRINOVER, vol. 102, p. 219)
Diante disso, também buscou-se demonstrar que as medidas coercitivas atípicas não podem ser utilizadas indiscriminadamente e por livre discricionariedade, devendo o julgador balizar critérios específicos tal como a necessidade da aplicação das medidas, a fundamentação das decisões, a existência de “sinais exteriores de riqueza”, e a subsidiariedade das medidas executivas atípicas. Ademais, a imposição das medidas coercitivas atípicas sem a observância da proporcionalidade, resultaria em violação direta a princípios constitucionais, como a liberdade de locomoção, e também processuais, como a menor onerosidade ao devedor.
Por esse motivo a Corte Especial do STJ afetou os Recursos Especiais 1.955.539 e 1.955.574, para que se procedesse o julgamento da matéria sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 1.137), em que se debruçara sobre a pertinência em suspender a Carteira Nacional de Habilitação – CNH do devedor, suspender o passaporte, ou ainda bloquear o uso de cartões de crédito pelo devedor.
Ao final, espera-se que a inovação processual de 2015 continue sendo fomentada, para que a efetividade das decisões judiciais torne um sistema processual mais justo para aquele que foi reconhecido o direito, porém, que o julgador sempre valore as medidas atípicas como de caráter coercitivos, e não de punitivos.
2Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe:(…) IV – determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária
3REsp 1788950/MT, Rel. Ministra Nancy Andrighi, terceira turma, julgado em 23/04/2019, DJe 26/04/2019.
4AI n° 2012186-31.2017.8.26.0000, 3ª Câmara de Direito Privado, Des. Rel. Carlos Alberto de Salles, DJe 28.03.2017; AI n° 2058920-40.2017.8.26.0000, 32ª Câmara de Direito Privado, Des. Rel. Francisco Occhiuto Júnior, DJe 11.05.2017; Processo n° 0001040-48.2021.8.26.0659, Juiz Evaristo de Souza, Comarca de Vinhedo/SP.
5MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e Tutela dos Direitos, p. 145. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
6CARNELUTTI, Francesco. Istituizioni del processo civile italiano, v. primo, p. 38.
7THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil, v. l, 41ª Edição, Editora Forense, 2004.
8MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela específica, pp. 65-67.
9OLIVEIRA NETO, Olavo de. O poder geral de coerção, p. 314.
10PISANI, Andrea Proto, Lezioni di diritto processuale civile, p. 832 e ss.; apud, Marioni, Luiz Guilherme; Arenhart, Sérgio Cruz; Mitidiero, Daniel, Curso de Processo Civil, p. 311, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2021.
11FUX, Luiz; O novo processo civil. Rev. TST, Brasília, vol. 80, n.º 4, out/dez 2014, p. 31
12ALVIM, Angélica Arruda (Coord.).Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 214.
13Bueno, Cassio Scarpinella, Curso Sistematizado de Direito Processual Civil – tutela jurisdicional executiva – v. 03, 13ª Ed., São Paulo: SaraivaJur, 2024.
14[…] Por possuírem caráter subsidiário, a adoção destas providências atípicas deve observar os requisitos da necessidade, da adequação e da proporcionalidade, vale dizer, apenas estarão autorizadas quando constatada, no caso concreto, a falta de efetividade da medida típica e a presença de indícios de que o devedor vem ocultando o seu patrimônio para frustrar a execução” (STJ, AgInt no REsp 1788912/DF, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/09/2020, DJe 21/09/2020).
15OLIVEIRA NETO, Olavo de. O poder geral de coerção, p. 251.
Referências
ALVIM, Angélica Arruda (Coord.).Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 214.
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THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil, v. l, 41ª Edição, Editora Forense, 2004.
1Advogado, sócio fundador do escritório Ferreira & Piccolo Sociedade de Advogados; Mestrando em função social do direito pela Faculdade Autônoma de Direito – FADISP; pós-graduado em Direito Tributário pela Universidade de São Paulo – USP; pós-graduado em Direito Civil e Processual Civil pela Universidade de Ribeirão Preto – UNAERP, autor de diversos artigos jurídicos, e parecerista.