A INDENIZAÇÃO PUNITIVA COMO RESPOSTA À PRÁTICA DE DUMPING SOCIAL

PUNITIVE DAMAGES AS A RESPONSE TO THE PRACTICE OF SOCIAL DUMPING

REGISTRO DOI: 10.69849/revistaft/cl10202505211731

Bertoldo Virginio Dias dos Santos¹

RESUMO

Este artigo aborda o dumping social praticado por agentes econômicos em detrimento de trabalhadores e de outras empresas concorrentes. Destaca a ordem econômica, a valorização do trabalho, a liberdade de iniciativa e de concorrência. Discorre sobre a atuação de sociedades empresariais que, no propósito de obter maior lucratividade a um menor custo de produção, suprimem direitos dos seus empregados e prejudicam a livre concorrência. A problemática que norteia a realização do presente trabalho é a necessidade da aplicação de indenização punitiva pelo judiciário como ferramenta de combate à prática do dumping social, diante dos graves danos sociais que deste decorrem. Para tanto, foi utilizado o método dedutivo como emprego de material bibliográfico, e recorreu-se, ainda, a leis, doutrinas, artigos científicos, julgados e jurisprudências dos tribunais brasileiros.

Palavras-chave: Dumping social. Dignidade da pessoa humana do trabalhador. Ordem econômica. Livre concorrência. Dano Social. Indenização punitiva.

ABSTRACT

This article deals with social dumping practiced by economic agents to the detriment of workers and other competing companies. It highlights the economic order, the valorization of work, the freedom of initiative and competition. It discusses the performance of business companies that, in order to obtain greater profitability at a lower cost of production, suppress the rights of their employees and undermine free competition. The problem that guides the realization of this work is the need for the application of punitive damages by the judiciary as a tool to combat the practice of social dumping, in the face of the serious social damages that result from it. For that, the deductive method was used as the use of bibliographic material, and also resorted to laws, doctrines, scientific articles, judgments and jurisprudence from Brazilian courts.

Keywords: Social dumping. Dignity of the human person of the worker. Economic order. Free competition. Social Damage. Punitive damages.

1. Introdução

Após o advento da Revolução Industrial, o crescimento da indústria e o progresso tecnológico possibilitaram o avanço da competitividade e incentivaram a progressiva busca pelo lucro. O produtivo passou por grandes transformações, que afetaram a dinâmica nas relações de emprego.

A expansão da indústria ultrapassou as fronteiras econômicas dos Estados e deu origem ao fenômeno da globalização. A concorrência entre empresas contribuiu para a difusão das companhias multinacionais e transnacionais.

Como decorrência da globalização econômica, os mercados internos dos países passam a ser formados por multinacionais e por empresas nacionais financiadas por capital estrangeiro. A indústria de bens de grande circulação passa a concentrar-se nas mãos de uma pequena quantidade de empresas².

Para Bauman³, no mundo que habitamos há cada vez menos razão para ficar em algum lugar específico. Não há mais “fronteiras naturais” nem lugares óbvios a ocupar, pois estamos todos em movimento. A distância não parece importar muito. A facilidade de acessos permitiu que o espaço não seja mais um obstáculo.

Nesse cenário de expansão da indústria além das fronteiras econômicas dos Estados, seguido de alta competitividade, perseguição de custos reduzidos e incansável busca pelo lucro, a globalização interfere na livre iniciativa e na valorização do trabalho, fundamentos da ordem econômica.

A prática concorrencial favorece para que as grandes empresas dominantes pratiquem abusividades, aniquilando os mercados internos e favorecendo o desequilíbrio internacional dos meios de produção e consumo⁴.

Movidos por uma cultura capitalista, inúmeros empresários priorizam altos lucros a qualquer custo e, para alcançar esse objetivo, muitas vezes burlam normas, em especial aquelas relativas ao adimplemento das verbas trabalhistas dos seus colaboradores.

Aquelas empresas, nacionais e internacionais, que obtêm a redução dos custos de produção e serviços aproveitando abusivamente da mão de obra de seus trabalhadores, em infringência a direitos trabalhistas e sociais, exercem a competitividade no mundo corporativo por intermédio de um ilícito.

No universo empresarial, o dumping é compreendido como ação de empresas que, visando a eliminação da concorrência, reiteradamente realizam preços muito abaixo do custo do serviço ou do produto comercializado. Notadamente, essa prática relacionada à seara do direito do trabalho é denominada pela doutrina e pela jurisprudência como dumping social.

Do ponto de vista da responsabilidade civil clássica, positivada no artigo 944 do Código Civil, o teto da reparação a ser obtida pelo ato do ilícito seria apenas o dano experimentado pelos trabalhadores, nada mais. Percebe-se, assim, que a técnica ressarcitória, ao voltar os olhos exclusivamente para a vítima é, por vezes, insuficiente para conter o comportamento predatório e ilícito de empresas causadoras de prejuízos aos ambientes jurídico, econômico e social como um todo.

Imagine-se a seguinte situação: uma poderosa indústria de confecção de roupas reiteradamente descumpre as normas trabalhistas vigentes, submetendo seus empregados a condições de trabalho indignas e abaixo do permitido pela lei, causando, gravemente, danos de ordem física, psíquica e moral. Como consequência desses abusos, a mesma empresa obtém vantagens econômicas decorrentes da redução dos custos de mão de obra na produção das mercadorias, acarretando concorrência desleal com os demais agentes econômicos de mesma natureza, gerando, por efeito, danos irreversíveis aos trabalhadores, indústrias concorrentes, bem como também a toda sociedade envolvida, de forma direta ou indireta.

Nesse mesmo exemplo, considere-se que os empregados explorados, inconformados com a situação, movam ações trabalhistas em face da respectiva indústria, com o objetivo de obterem o ressarcimento dos seus direitos vilipendiados. Considere-se, ainda, que antes mesmo do desrespeito aos direitos trabalhistas, a referida indústria já houvesse realizado o seguinte cálculo financeiro: o aumento do lucro com a exploração da mão de obra empregada na fabricação das peças de vestuário superará exponencialmente as despesas com eventuais condenações em todas as verbas trabalhistas pleiteadas pelos reclamantes nas respectivas ações judiciais.

Seguindo esse raciocínio, certas empresas de grande porte chegam até mesmo a incluir no seu orçamento as verbas que irão gastar anualmente com as demandas trabalhistas, tendo em vista a previsibilidade de que serão acionadas e considerando a vantagem econômica que auferirão pela prática ilegal causadora do dano social.

Essa situação hipotética vem acontecendo repetidamente no âmbito da relação capital e trabalho. Inúmeros agentes econômicos aproveitadores concluem que as práticas de ilícitos incursos no dumping social, em determinadas circunstâncias, são lucrativas e economicamente vantajosas.

Nesse cenário, a relevância do tema se insere na problemática da premência da aplicação de medida punitiva à prática do dumping social, diante dos graves danos sociais que dele decorrem.

Diante da lacuna do ordenamento jurídico pátrio, que não acompanha a demanda social por proteção às agressões patronais reincidentes de violações de valores sociais do trabalho, dignidade da pessoa humana, livre concorrência, a sociedade necessita de uma resposta à condenável prática do dumping social.

Pretende-se, com este estudo, demonstrar a possibilidade da aplicação da função punitiva da responsabilidade civil como meio de dissuadir e conter a prática do dumping social. Para tanto, o presente artigo discorre sobre a estrutural importância dos direitos fundamentais e da dignidade da pessoa humana, no contexto da valorização do trabalho, da livre concorrência e da necessidade de combate a essa agressão social.

Analisa os efeitos da concorrência desleal, por intermédio da prática do dumping social, em face dos trabalhadores e da sociedade em geral, sobretudo no panorama da ordem econômica.

Pondera-se que no Brasil começaram a surgir algumas condenações por práticas de dumping social. Expõe que a essas práticas juridicamente e socialmente inaceitáveis vêm sendo aplicadas indenizações punitivas e pedagógicas, normalmente denominadas indenizações suplementares pela jurisprudência trabalhista pátria.

E, por último, apresenta como resposta da possibilidade da aplicação da responsabilidade civil aos danos sociais, inclusive sob a ótica da concorrência desleal, ocorridos em função da reiterada atividade do dumping social nas relações de trabalho, realizada em desacordo com a ordem econômica, legislação trabalhista, e direitos sociais previstos na nossa Carta Magna.

Foram utilizadas pesquisas diversas, em especial fontes bibliográficas e documental, recorreu-se, ainda, a leis, doutrinas, artigos científicos, julgados e jurisprudências dos tribunais brasileiros.

2. O trabalho como fator de dignidade humana

Antes de analisar que a prática concorrencial desleal realizada na forma do dumping social causa prejuízos aos trabalhadores, aos demais concorrentes que cumprem com as suas obrigações trabalhistas, à ordem econômica e à sociedade como um todo, faz-se necessário abordar a importância do trabalho como valor inerente à dignidade da pessoa humana.

A dignidade da pessoa humana, princípio consagrado pela Constituição Federal de 1988, já no seu primeiro artigo⁵ demanda ser respeitada tanto nas relações públicas quanto nas relações privadas. Nesse sentido, André Ramos Tavares⁶ leciona que os direitos humanos incidem não somente nas relações entre Estado e indivíduo, eficácia vertical dos direitos humanos, mas também nas relações entre particulares, o que obriga as empresas a respeitarem os direitos humanos na condução de suas atividades.

A dignidade da pessoa humana é a qualidade integrante e irrenunciável da própria condição humana, que deve ser reconhecida, respeitada, promovida e protegida, não podendo, contudo, ser criada, concedida ou retirada, embora passível de violação, já que reconhecida e atribuída a cada ser humano como algo que lhe é inerente. Em decorrência da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, a pessoa humana⁷passa a ocupar o cerne do ordenamento jurídico brasileiro⁸.

O princípio da dignidade da pessoa humana, consagrado como fundamento da República Federativa do Brasil, torna-se o epicentro axiológico da ordem constitucional, irradiando efeitos sobre todo o ordenamento jurídico e balizando não apenas os atos estatais, mas também toda a miríade de relações privadas⁹.

Temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, assim, um complexo de direitos e deveres fundamentais que asseguram a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos¹⁰.

A dignidade, orientando todo o ordenamento jurídico, compreende também o direito social ao trabalho. Todo trabalhador tem direito a um trabalho digno, sendo-lhe garantido o devido respeito aos valores morais, econômicos e físicos, de modo a respeitar sua qualidade de ser humano.

Para Robert Alexy¹¹,o princípio da dignidade humana é o único que pode figurar, ao lado dos direitos sociais, em todos os casos. Supera qualquer outro princípio, como o da liberdade de profissão que, por sua vez, supera o princípio da liberdade genérica, de se fazer o que se quer.

A vedação de toda ofensa à dignidade da pessoa é questão de respeito ao ser humano. O direito positivo orienta-se a protegê-la de atos que podem, de algum modo, levar à sua violação, inclusive na esfera dos direitos sociais.

Segundo Brito Filho¹², a dignidade deve produzir efeitos no plano material, pois não se pode falar em dignidade da pessoa humana se não existe possibilidade de que tal dignidade se materialize nas suas próprias condições de vida, pois dar trabalho, e em condições decentes, é forma de proporcionar ao ser humano direitos que decorrem desse atributo que lhe é próprio: a dignidade.

A ordem econômica está profundamente relacionada ao mercado de trabalho. Tão importante quanto o capital, os bens de produção, os recursos naturais e os empresários, o trabalho é necessário para a sociedade.

O trabalho merece proteção do poder público, que deve agir de forma a garantir que o trabalhador consiga, como fruto da remuneração de seu labor, obter recursos suficientes para prover a sua sobrevivência de forma digna.

A Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB) prevê direitos sociais aos trabalhadores, os quais estão positivados no art. 6º, em consonância com as garantias do art. 7º, a saber, renda mínima, repouso semanal remunerado, seguro desemprego, fundo de garantia por tempo de serviço, jornada diária e semanal máxima, gozo de férias anuais remuneradas.

Na ordem econômica vislumbramos uma intrínseca relação entre a valorização do trabalho e as liberdades de iniciativa e de concorrência, presentes nas disposições constitucionais que disciplinam o processo de interferência do Estado na condução da vida econômica.¹³

3. A ordem econômica, a valorização do trabalho e a liberdade de iniciativa e concorrência

Os princípios constitucionais da ordem econômica estão relacionados nos incisos do artigo 170 da Carta Constitucional. No caput, temos que a ordem econômica tem por finalidade assegurar a todos uma existência digna, conforme os ditames da justiça social, sendo seus fundamentos a valorização do trabalho humano e a livre iniciativa, informados, entre outros, pelos princípios da livre concorrência e da busca do pleno emprego. Pelo exame da ordem econômica na CRFB, ¹⁴nota-se que a valorização do trabalho e a livre iniciativa são seus fundamentos.

Para Eros Grau,¹⁵a ordem econômica é o conjunto de normas e princípios jurídicos que, garantindo os elementos harmonizadores de um determinado sistema econômico, instituem uma determinada forma de organização e funcionamento da economia.

Eros Grau¹⁶também leciona que o art. 170 deve ser lido no sentido de que a Constituição impõe um dever que as atividades econômicas devem seguir. Ou seja, para ele, o enunciado estabelece que as relações econômicas, ou a atividade econômica, deverão ser (estar) fundadas na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tendo por fim assegurar a todos a existência digna, conforme os ditames da justiça social.

O modelo econômico definido na Constituição Brasileira se baseia na livre iniciativa. Como reflexo e consoante o art. 170 da CRFB, a livre concorrência é fundamental para o desenvolvimento econômico, pois a disputa entre todas as empresas para conseguir um maior e um melhor espaço no mercado estimulará que estas aprimorem a tecnologia, qualidade de produtos e serviços e otimização de custos, oferecendo assim, condições mais favoráveis ao consumidor, funcionando como incremento da economia de mercado.

Segundo Roseli de Fátima e Marcos Villatore,¹⁷ a atividade econômica, fundada no princípio da livre-iniciativa e da concorrência, não é ilimitada, absoluta, uma vez que encontra-se como limites os demais direitos e garantias fundamentais.

Para Modesto Carvalhosa¹⁸a livre iniciativa é a liberdade que o empreendedor tem de escolher a combinação de fatores produtivos, de acordo com o seu critério de conveniência, sem que haja a interferência, por meio de concessão de subsídios, preços políticos, isenções fiscais, por parte do Poder público, de modo a interferir na vontade das partes. A livre iniciativa encontra limites no próprio texto constitucional, que a condiciona à observância da justiça social e da dignidade da pessoa humana.

A livre iniciativa plena, sem limites, não é compatível como modelo estatal consagrado pela CRFB de 1988¹⁹. Para que seja assegurada a livre iniciativa é essencial a observância dos limites estabelecidos pela Constituição Federal, especialmente quanto à liberdade de contratar, conforme previsto no artigo 7º, ²⁰a tratar dos direitos dos trabalhadores. Esses contornos impostos a livre iniciativa, se fundamentam com base na necessidade de garantir a efetivação da justiça social e do bem estar social, visando alcançar a plenitude da dignidade da pessoa humana.

Afirma André Tavares²¹que a livre iniciativa possibilita o auto direcionamento econômico dos particulares, contudo, é ao mesmo tempo imposto a necessidade de se submeter às limitações impostas pelo Poder Público, quando for o caso. A liberdade somente será ampla, quando não houver lei regulando. Em regra, prevalece a liberdade. Está somente sofrerá limitação em virtude da própria Constituição ou da Lei, conforme o disposto no art.5º, II da CRFB.²²

Ricardo Sayeg e Wagner Balera reconhecem a livre iniciativa como um direito subjetivo natural pelo qual qualquer indivíduo pode exercer relacionado à propriedade privada, elementar na economia capitalista.²³

A concorrência, vista como a disputa entre agentes econômicos produtores de bens ou serviços no mercado, quando corretamente aplicada, é benéfica ao sistema econômico, pois os agentes econômicos serão estimulados a disponibilizar no mercado bens e serviços novos, aperfeiçoados, dotados de mais tecnologia, de melhor preço ao consumidor.A livre concorrência é um princípio fundamental ao desenvolvimento da atividade econômica, conforme determina o prescrito no artigo 170, IV²⁴da Constituição da República Federativa do Brasil. Por outro lado, o grande desafio é identificar quando esse princípio primordial à economia sofre desvirtuamento e, de forma ilegítima e desleal, causa danos aos concorrentes dos agentes econômicos, trabalhadores e sociedade como um todo.

Como bem afirma Calixto Salomão Filho, a livre concorrência, garantia inerente à atividade empresarial, é uma necessidade apta a promover a eficiência econômica na concepção da produção em escala a baixo custo unitário.²⁵

Nas relações dos agentes econômicos no mercado podem ocorrer condutas anticompetitivas, causando prejuízo à livre concorrência entre empresas do mesmo segmento produtivo. A concorrência desleal se caracteriza pelo uso de meios ou métodos incorretos para modificar a normal relação de competição.²⁶

Diversamente do que acontece na concorrência leal, em que o agente econômico utiliza a liberdade e a valorização da livre iniciativa do trabalho para conseguir lucros de forma moral, lícita e saudável, na concorrência desleal a empresa usa de meios fraudulentos e desonestos para angariar a clientela do concorrente, em desvio da conduta moral, violando direitos, princípios, bons costumes e a boa-fé.

O trabalho é elemento indispensável à formação, manutenção e desenvolvimento das organizações sociais, pois garante efetividade à dignidade humana, o trabalho representa um acréscimo de utilidade social.

Fernandez, ²⁷ao destacar a importância do Princípio da Valorização do Trabalho, considera-o essencial ao modelo do capitalismo constitucionalmente adotado, e ainda veículo de realização de diversos outros postulados constitucionais, tais como a justiça social e a garantia de existência digna do ser humano.

No Brasil, a valorização do trabalho é consagrada no art. 1º, inciso IV, como fundamento da República Federativa do Brasil. Além disso, assentada no caput do art. 170, bem como qualificada como elemento básico da Ordem Social, conforme previsto no art. 193.

O trabalho, muito além de mero fator de produção, é fonte de realização material, moral e espiritual do trabalhador, digno de especial atenção da ordem constitucional vigente.²⁸

O exercício da livre iniciativa deve estar vinculado à concretização dos princípios constitucionais, de forma que se reconheça a valorização do trabalho humano, uma vez que este é o pilar de sustentação do modelo capitalista buscado pelo constituinte de 1988. Não se pode ignorar, ainda, que a finalidade da atividade econômica deve ser a realização da dignidade humana e o alcance da justiça social, sendo inadmissível, e até mesmo Desta forma, a análise do dumping social deve ser percebida não apenas sob a ótica do direito do trabalho. Deve ser examinado de forma ampla, de forma que livre iniciativa, livre concorrência, valorização do trabalho humano, dignidade da pessoa humana e direitos sociais possam convergir em um mesmo ambiente político, jurídico e econômico.

4. DUMPING SOCIAL

4.1 Conceito

O dumping social tem sua conceituação formada a partir de outro conceito mais amplo, qual seja, dumping. Este, tradicionalmente percebido no contexto do direito econômico, é uma conduta de concorrência desleal que gera uma vantagem competitiva ilícita de uma empresa em detrimento das demais que atuam licitamente no mercado.

Para Paulo Mont‘Alverne Frota²⁹a palavra dumping, que provém da língua inglesa “dump”, nesta significando despejar ou esvaziar, é utilizada para designar a prática de colocar no mercado produtos abaixo do custo com o intuito de eliminar a concorrência e, assim, conquistar novos mercados. Para isto, vendem os seus produtos a um preço extremamente baixo, muitas vezes inferior ao custo de produção. É um expediente utilizado de forma temporária, apenas durante o período em que se aniquila o concorrente. Alcançado esse objetivo, a empresa praticante do dumping passa a cobrar um preço mais alto, de modo que possa compensar a perda inicial. Dessa forma, o dumping é uma prática ilícita e desleal, proibida em termos comerciais.

Leandro Fernandez³⁰define o Dumping social como sendo a modalidade de concorrência desleal consistente na comercialização de mercadorias ou serviços a preços inferiores àqueles normalmente praticados pelo mercado, obtidos mediante a reiterada utilização de mão de obra em condições inadequadas a padrões laborais mínimos, gerando danos sociais.

No dumping social, os produtos são vendidos com valor inferior àquele praticado pelo mercado usando-se do mecanismo da precarização da mão de obra, mantendo-a abaixo de padrões laborais mínimos e gerando danos sociais. Observe-se que, neste caso, em vez da empresa manejar o preço do produto diretamente para que se torne concorrencialmente mais vantajoso, faz isso de forma indireta, baixando o seu custo de produção.

Assim sendo, ocorrerá dumping social sempre que houver reiterada precarização da mão-de-obra com o objetivo de diminuir o valor de produção de determinado produto, para que este tome posição de vantagem em relação à concorrência. Percebe-se que utiliza-se da estratégia da precarização da mão-de-obra para a obtenção de vantagem econômica em relação aos concorrentes, equiparando o labor humano a qualquer outro elemento da cadeia produtiva.

Para Gustavo Trierweiler³¹, o dumping social seria a redução dos custos obtidos por empresas na fabricação de seus produtos mediante a não observação do bem-estar social, o que é muito mais amplo e, inclusive, engloba a ideia de dumping laboral. Portanto, o dumping social conduz a uma ideia contrária ao conceito de responsabilidade social a que se propõe a atividade empresarial.

Da verificação do dumping social decorrem inúmeras consequências negativas, seja a trabalhadores, empresas concorrentes, consumidores, e sociedade em geral, uma vez que todos, à sua maneira, experimentam as consequências da alta competitividade do mercado, deslealdade com os concorrentes e extirpação dos direitos trabalhistas.

O dumping desrespeita a ordem jurídica, seja na perspectiva do direito civil, quando atinge o direito de empresa ou o direito das obrigações, seja na esfera trabalhista, na medida em que usurpa direitos afetos à relação individual de emprego; e seja no âmbito consumerista, quando causa transtornos às relações de consumo³².

4.2 Dano social

Tradicionalmente, no Brasil prevalece o entendimento doutrinário e jurisprudencial indicativo da existência de diversas categorias de danos indenizáveis, a saber, danos patrimoniais, extrapatrimoniais e estéticos.

Em acréscimo a esse repertório de danos indenizáveis, o professor Antônio Junqueira de Azevedo³³desenvolveu a teoria dos danos sociais, definindo-os como a modalidade de dano que causa lesões no nível de vida da sociedade, tanto por rebaixamento de seu patrimônio moral, quanto por diminuição de sua qualidade de vida, revelando-se condutas socialmente reprováveis. Assevera o autor, ainda, que os danos sociais são causa de indenização punitiva por dolo ou culpa grave, especialmente se atos que reduzem as condições coletivas de segurança, bem como motivo de indenização dissuasória, se atos em geral de pessoa jurídica, que trazem uma diminuição do índice de qualidade de vida da população

O dumping social vem acontecendo em todo mundo. Em virtude da importância e da essencialidade do trabalho em toda a sociedade, a sua prática provoca danos sociais, acarretando prejuízos à toda a coletividade. Trabalhadores, empresários, consumidores, entre outros setores da sociedade e da economia, sofrem os efeitos dessa modalidade de concorrência desleal.

O dumping social não é uma ilegalidade relacionada ao desrespeito apenas a direitos trabalhistas. Inegavelmente, representa grave problema que causa danos à sociedade, correspondendo a um ato ilícito por abuso do direito, já que excede os limites econômicos e sociais, conforme o contido nos artigos 186, 187 e 927 do Código Civil Brasileiro.

Para Leandro Fernandez³⁴,os danos sociais consistem na lesão a direitos ou interesses de natureza extrapatrimonial transindividual consagrados no ordenamento jurídico.

Os efeitos do dumping social, que em um primeiro momento poderiam transparecer somente incidentes sobre os trabalhadores penalizados com a subtração de seus direitos laborais, na verdade, recaem negativamente também sobre a própria economia. Quanto menores forem os salários dos trabalhadores, por exemplo, menor será o retorno deste capital para a própria economia.

Para John Keynes³⁵,a redução dos salários e da qualidade do emprego, em que pese surtir como efeito imediato quanto à redução do preço dos produtos, acarreta, como consequência, a queda dos níveis de consumo, pois, segundo ele:

Uma redução dos salários nominais diminuirá, em certa medida, os preços. Acarretará, portanto, certa redistribuição da renda real: (a) dos assalariados para outros fatores que entrem no custo primário marginal e cuja remuneração não tenha sido reduzida; e (b) dos empresários para os rendeiros aos quais se garantiu certo rendimento fixo em termos monetários. Qual será o efeito dessa redistribuição sobre a propensão a consumir da comunidade em conjunto? A transferência de rendimento dos que recebem salários para outros fatores de produção tenderá, provavelmente, a reduzir a propensão a consumir.

Além disso, quando, por exemplo, a empresa deixa de realizar o correto recolhimento das contribuições previdenciárias, e quando deixa de efetuar o regular depósito do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) do trabalhador, entre outros prejuízos, compromete a sustentabilidade de políticas públicas, a concessão de benefícios previdenciários, a prestação de serviços de saúde e assistência pública, a concessão de seguro desemprego, fatores fundamentais à dinâmica econômica e social.

A competição injusta proveniente do dumping social, pautada na supressão de direitos trabalhistas, provoca perdas ao próprio mercado, pois os salários impulsionam o consumo e, por consequência, o crescimento econômico de um país.

Para Jorge Luiz Souto Maior³⁶, a prática de dumping social viola a forma de capitalismo consagrada na Constituição Federal, em particular no que tange a ordem econômica, preconizada em seu art. 170. Este, por mais que tenha consagrado o valor da livre iniciativa, estabeleceu limites no sentido de não permitir que o empregador busque obter lucros de maneira desenfreada, sem compromisso com a responsabilidade social, nem com o espírito de solidariedade preconizado pelo preâmbulo da Carta de 1988. Pensar o contrário seria caminhar para o fracasso econômico, pois não haverá sustentação para o modelo, ocorrendo o efeito “bola de neve” de reincidentes agressões aos direitos sociais.

Jorge Luiz Souto Maior³⁷assevera, ainda, que na ordem jurídica do Estado Social as empresas têm obrigações de natureza social em razão de o próprio sistema lhes permitir a busca de lucros mediante a exploração do trabalho alheio. Os limites dessa exploração, para preservação da dignidade humana do trabalhador, respeito a outros valores humanos da vida em sociedade e favorecimento da melhoria da condição econômica do trabalhador, com os custos sociais conseqüentes, fixam a essência do modelo de sociedade que a humanidade pós-guerra resolveu seguir e do qual a Constituição brasileira de 1988 não se desvinculou, como visto.

As lesões ao Direito do Trabalho resultam em prejuízos a inúmeras pessoas. Muitas vezes, o empregador se vale do dumping social para obter vantagem na concorrência econômica com relação a vários outros empregadores. Promove-se um dano a outros empregadores não identificados, servindo de mal exemplo e incentivo para que tal prática seja adotada por outros concorrentes, resultando, assim, na multiplicação da precariedade das relações sociais, que se baseiam na lógica do capitalismo de produção. Devido à grande frequência de situações como essas, o Poder Judiciário não será nunca suficiente para dar vazão às inúmeras demandas em que se busca, meramente, a recomposição da ordem jurídica na perspectiva individual, o que representa um desestímulo para o acesso à justiça e um incentivo ao descumprimento da ordem jurídica.³⁸

Sem definir como regra, o reiterado e sistematizado desrespeito ao ordenamento jurídico é realizado sobretudo pelas grandes empresas, multinacionais ou nacionais financiadas pelo capital estrangeiro. Num cenário de comportamentos de concorrência desleal, são penalizados os pequenos e médios empreendimentos, ao lado dos trabalhadores diretamente atingidos pelas supressão de direitos laborais. Dessa forma, o dumping social conduz à precarização das relações trabalhistas e dos direitos sociais, ocasionando, consequentemente, a diminuição do poder de consumo dos indivíduos, nascendo, assim, uma situação de rescisão econômica. Nesse sentido, discorre Leandro Fernandes:

Não é difícil perceber que as consequências, numa primeira escala, atingem tanto os trabalhadores submetidos diretamente a condições violadoras de seus direitos quanto aqueles que laboram perante empresas de setores afins, além, é claro, das próprias empresas vítimas de concorrência desleal. A longo prazo os efeitos são mais nefastos, repercutindo no poder de compra de diversos setores sociais e na própria viabilidade do modelo econômico. O Estado, por sua vez, tende a arrecadar menos, diante das consequências empresariais acima delineadas, e necessita realizar maiores gastos em investimentos sociais.³⁹

Segundo Jorge Luiz Souto Maior,⁴⁰ o descumprimento deliberado do direito do trabalho pode ser considerado uma questão de interesse social, motivando a intervenção do Ministério Público, na medida em que, principalmente no que tange às regras de segurança e medicina do trabalho, esta atitude gera grande custo social, representado pelo acréscimo vertiginoso de doenças no trabalho e acidentes do trabalho, além de poder ser visto como uma forma de se estabelecer uma concorrência desleal entre as empresas, incentivando o dumping social numa perspectiva interna.

Segundo Arion Sayão Romita⁴¹,os salários e os chamados encargos sociais constituem componentes dos preços dos produtos e, sendo eles mais baixos nos países em desenvolvimento do que nos países desenvolvidos, colocam os primeiros em vantagem sobre os últimos. A prática do dumping social representa, portanto, forma de concorrência desleal, além de redundar frequentemente em violação dos direitos fundamentais dos trabalhadores.

No mesmo sentido, Jorge Luiz Souto Maior⁴² assevera que:

As agressões ao Direito do Trabalho acabam atingindo uma grande quantidade de pessoas, sendo que destas agressões o empregador muitas vezes se vale para obter vantagem na concorrência econômica com relação a vários outros empregadores. Isto implica, portanto, dano a outros empregadores não identificados que, inadvertidamente, cumprem a legislação trabalhista, ou que, de certo modo, se vêem forçados a agir da mesma forma. Resultado: precarização completa das relações sociais, que se baseiam na lógica do capitalismo de produção.Óbvio que esta prática traduz-se como dumping social, que prejudica a toda a sociedade e óbvio, igualmente, que o aparato judiciário não será nunca suficiente para dar vazão às inúmeras demandas em que se busca, meramente, a recomposição da ordem jurídica na perspectiva individual, o que representa um desestímulo para o acesso à justiça e um incentivo ao descumprimento da ordem jurídica.

Portanto, o dumping social, além de atingir os direitos dos trabalhadores e as empresas que padecem com a concorrência desleal, a médio e longo prazo, causa prejuízos à própria ordem econômica social, pois reduz a produtividade, a arrecadação do Estado, a capacidade para grandes investimentos sociais, abalando, assim, a dignidade da pessoa humana e a justiça social garantidos constitucionalmente. O dano social dele decorrente, diante de sua nocividade, deve ser objeto de responsabilização de ordem preventiva e punitiva, pois a realidade jurídica de proteção a direitos transindividuais existente em nosso país impõe a proteção dos respectivos direitos desrespeitados.

4.3 A indenizações punitivas decorrentes do Dumping Social.

Tradicionalmente, no direito brasileiro a função da responsabilidade civil tem se limitado à reparação do dano. Conforme expresso art. 944 do nosso Código Civil, a indenização mede-se apenas pela extensão do dano.

Nessa visão restritiva, a função reparatória da responsabilidade civil no Brasil direciona-se exclusivamente à vítima que sofreu o dano, seja para retorná-la ao status quo ante, em outras palavras, ao estado que existiria se não fosse o evento danoso ou, ainda, seja para promover a reparação ou ressarcimento da lesão sofrida⁴³.

Resumir a responsabilidade civil à função reparatória do dano tem-se mostrado ineficaz tanto nas situações em que a reparação é inexecutável, quanto nas circunstâncias em que o ofensor obtém vantagem econômica muito superior ao montante pago a título de indenização pelo ato ilícito praticado.

Assevera Nelson Rosenvald que:

O grave problema da responsabilidade civil brasileira consiste na miopia de preservar o paradigma puramente compensatório, em detrimento de um modelo plural e aberto que possa albergar a civilizada convivência de remédios reparatórios, restituitórios e punitivos, cada qual dentro de seus pressupostos objetivos. O esquema monolítico de reparação de danos é exclusivamente focado na fictícia restituição da vítima ao estado anterior à lesão, quando na verdade, o direito pode ir além de simplesmente resgatar o passado pela “camisa de força” compensatória, transcendendo a epiderme do dano, para alcançar o ilícito em si, seja para preveni-lo, remover os ganhos indevidamente dele derivados ou, em situações excepcionais, punir comportamentos exemplarmente negativos.⁴⁴

Ainda segundo Rosenvald,⁴⁵em um ordenamento jurídico unitário, amparado no princípio da máxima atuação da Constituição, já não mais se tolera um sistema jurídico compartimentalizado. Os diversos ramos do direito rompem as extremas desenhadas pela dogmática jurídica, emprestam princípios e técnicas e recebem outros em troca, com o objetivo maior de alcançar soluções reais de tutela à pessoa humana e um contexto global volátil e incerto. A sanção civil de finalidade preventiva primária se instala no binômio pessoa e mercado.

Para Marcos Ehrhardt Jr,⁴⁶a responsabilidade, enquanto instrumento para proteção de direitos fundamentais, num contexto de pluralidade de fontes normativas, não pode se limitar ao binômio dano-reparação, sendo importante analisar a questão dos custos sociais necessários à proteção da pessoa humana e o papel do intérprete na tutela de uma noção de dignidade cada vez mais vinculada à solidariedade e igualdade substancial razão pela qual o ponto de partida está na funcionalização das situações patrimoniais às existenciais para a construção de uma nova dogmática que vem se desenvolvendo mediante utilização de cláusulas gerais para delimitação de deveres gerais de conduta nas relações entre particulares.

A responsabilidade civil por danos sociais, segundo Junqueira Azevedo,⁴⁷ requer a aplicação de duas funções distintas, a saber, finalidade dissuasória e a finalidade punitiva, em ampliação à tradicional função compensatória. A primeira tem por objetivo dissuadir o responsável da reiteração da prática da mesma violação, além de visar prevenir que outro indivíduo pratique ilícito semelhante. A segunda seria utilizada para punir o agente lesante pela ofensa cometida, mediante a condenação ao pagamento de um valor indenizatório capaz de demonstrar que o ilícito praticado não é tolerado pelo ordenamento jurídico.

Quanto à responsabilidade civil, Junqueira Azevedo⁴⁸assevera que os danos sociais são causa de indenização punitiva, por dolo ou culpa grave, especialmente quando decorrentes de atos que reduzem as condições coletivas de segurança, bem como de indenização dissuasória, se decorre de atos em geral de pessoa jurídica, que trazem uma diminuição do índice de qualidade de vida da população.

O dano social resta bem evidente no âmbito trabalhista. A ilicitude da prática do dumping social leva a concluir que a mera compensação indenizatória individual é insuficiente para tamanha agressão ao Estado de direito e sistema social capitalista. A sociedade humana tem como um dos seus pilares o trabalho. Reiteradas agressões ao sistema legal trabalhista é uma violação a toda sociedade. No acórdão destaca-se a importância da aplicação da indenização suplementar como meio de proteção dos interesses sociais expressos no texto constitucional.

O ilícito, portanto, tanto se perfaz pela provocação de um dano a outrem, individualmente identificado, quanto pela desconsideração dos interesses sociais e econômicos, coletivamente considerados. Na ocorrência de dano de natureza social, surge, por óbvio, a necessidade de se apenar o autor do ilícito, para recuperar a eficácia do ordenamento, pois um ilícito não é mero inadimplemento contratual e o valor da indenização, conforme prevê o art. 944, do CC, mede-se pela extensão do dano, ou seja, considerando o seu aspecto individual ou social.

As reiteradas e graves práticas agressivas a direitos e à dignidade do trabalho humano, o desrespeito à ordem econômica, em inobservância do primado da livre e leal concorrência, geram danos sociais. Estes representam lesões a direitos e interesses de natureza extrapatrimonial transindividual presentes no sistema jurídico. Na prática, são condutas antijurídicas que habitualmente são bem remuneradas.

Para Junqueira de Azevedo,⁴⁹ o judiciário brasileiro deve reconhecer e impor em casos pertinentes a indenização por dano social, entendida como uma indenização complementar em benefício da própria sociedade:

O art. 944 no Código Civil, ao limitar a indenização à extensão do dano, não impede que o juiz fixe, além das indenizações pelo dano patrimonial e pelo dano moral, também – esse é o ponto – uma indenização pelo dano social. A “pena” – agora, entre aspas, porque no fundo, é reposição à sociedade -, visa restaurar o nível social de tranquilidade diminuído pelo ato ilícito.

É perceptível que a responsabilidade civil é um instituto jurídico tendente a evoluir para atender aos modernos e complexos conflitos sociais, com o encaminhamento para o exercício de diversas funções e com o escopo de alcançar o equilíbrio da ordem jurídica alterado pelo dano.⁵⁰

A sistemática da responsabilidade civil não pode se manter indiferente perante valores juridicamente relevantes. É fundamental a ampliação da aplicação de uma função alternativa da responsabilidade civil que venha a formar um sistema de responsabilização mais adequado às demandas sociais da vida contemporânea, mais solidário e compatível com as relações coletivas.

Nos âmbitos doutrinário e jurisprudencial vêm-se admitindo uma variedade maior de danos passíveis de reparação, há grande quantidade de precedentes judiciais que concedem indenização fundada em outras espécies de lesões civis.

Os danos sociais provocados pelas empresas que reiteradamente descumprem direitos trabalhistas, movidas pela busca desordenada pela obtenção de lucros ilegítimos, tem levado profissionais do direito e pequena parte do judiciário a defenderem a condenação de empregadores ao pagamento de um valor adicional a título de indenização social a ser destinado a entidades de proteção de interesses de trabalhadores, como exemplo o Fundo de Amparo ao Trabalhador. Ao dumping social, prática juridicamente e socialmente inaceitável vem sendo aplicada indenização punitiva e pedagógica, normalmente denominada indenização suplementar pela jurisprudência trabalhista pátria.

Os danos sociais causados por essa modalidade de dumping requerem que seja utilizado o instituto da responsabilidade civil com a aplicação de indenização suplementar, apta a inibir a reincidência e punir o agente que obteve vantagem indevida perante a concorrência⁵¹.

Na Justiça do Trabalho, frequentemente, inúmeras empresas figuram como reclamadas nas lides trabalhistas em razão do não cumprimento de determinados direitos laborais. A cominação contida no provimento jurisdicional individual é suficiente para satisfazer apenas o direito daquele trabalhador que teve seus direitos laborais vilipendiados, restituindo o status quo ante.

A nocividade da prática do dumping social, com efeitos lesivos que extrapolam o âmbito individual e que repercutem na sociedade como um todo, reclama que sejam aplicadas sanções extraordinárias dotadas de natureza preventiva e punitiva, quando verificada presença dessa conduta. A reparação do dano social é essencial para a recuperação da autoridade do ordenamento jurídico trabalhista.

O empregador que viola os direitos sociais de seus trabalhadores comete ato ilícito e está obrigado a reparar os danos causados. Nesse sentido, o enunciado nº 4 da 1ª Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho:⁵²

“DUMPING SOCIAL” – DANO À SOCIEDADE – INDENIZAÇÃO SUPLEMENTAR – As agressões reincidentes e inescusáveis aos direitos trabalhistas geram um dano à sociedade, pois com tal prática desconsidera-se, propositalmente, a estrutura do Estado social e do próprio modelo capitalista com a obtenção de vantagem indevida perante a concorrência. A prática, portanto, reflete o conhecido “dumping social”, motivando a necessária reação do Judiciário trabalhista para corrigi-la. O dano à sociedade configura ato ilícito, por exercício abusivo do direito, já que extrapola limites econômicos e sociais, nos exatos termos dos arts. 186, 187 e 927 do Código Civil. Encontra-se no art. 404, parágrafo único, do Código Civil o fundamento de ordem positiva para impingir ao agressor contumaz uma indenização suplementar, como, aliás, já previam os arts. 652, d, e 832, § 1º, da CLT.

O debate e o combate ao dano social não é possível sem a contribuição da jurisprudência. Temática contemporânea carente carece de fundamentação legal positiva, o dano social, assim como particularmente o dumping social, tem sido aplicado em juízo, com enunciados e precedentes, suprindo lacunas e propiciando o acompanhamento das necessidades sociais.

O Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, ao reconhecer recurso apresentado pelo reclamante em ação trabalhista, condenou a reclamada a pagar indenização suplementar por danos sociais com fundamento de multa:

A função punitiva, presente na antiguidade jurídica, havia sido quase que esquecida nos tempos modernos, após a definitiva demarcação dos espaços destinados à responsabilidade civil e à responsabilidade penal. A esta última estaria confinada a função punitiva. Todavia, quando se passou a aceitar a compensabilidade dos danos extrapatrimoniais, especialmente os danos morais puros, percebeu-se estar presente ali também a ideia de uma função punitiva da responsabilidade civil.⁵³

No mesmo sentido Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região:

INDENIZAÇÃO POR “DUMPING SOCIAL”. Tendo a reclamada agido de forma reiterada e sistemática na precarização e violação de direitos, principalmente os trabalhistas, o entendimento referente à indenização por dano social é plenamente aplicável e socialmente justificável para a situação que se estabeleceu na presente demanda. Dessa forma, afigura-se razoável, diante da situação verificada nos autos, que a reclamada seja condenada ao pagamento de indenização a título de dumping social.⁵⁴

Reconheceu o dever de indenizar supletivamente pelo dumping social o Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região:

DANO À SOCIEDADE. ATO ILÍCITO. INDENIZAÇÃO SUPLEMENTAR. De acordo com o Enunciado n.º 4 aprovado na 1ª Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho, as agressões reincidentes e inescusáveis aos direitos trabalhistas geram um dano à sociedade, pois com tal prática desconsidera-se, propositalmente, a estrutura do Estado social e do próprio modelo capitalista, com a obtenção de vantagem indevida perante a concorrência. O dano à sociedade configura ato ilícito, por exercício abusivo do direito, já que extrapola limites econômicos e sociais nos exatos termos dos artigos 186, 187 e 927 do Código Civil. Encontra-se no art. 404, parágrafo único do Código Civil, o fundamento de ordem positiva para impingir ao agressor contumaz uma indenização suplementar, como, aliás, já previam os artigos 652, “d”, e 832, § 1º, da CLT.⁵⁵

Contudo, especificamente, ainda não há uma regulamentação jurídica que trate da indenização punitiva do dumping social, o que tem gerado divergência entre entendimentos jurídicos nos tribunais.

A falta desse consenso acerca da possibilidade de indenização por dumping social, e sobre qual o meio processual adequado para fixá-la pode ser mitigada caso seja aprovado o Projeto de Lei 1.615/11, que tramita na Câmara dos Deputados, o qual propõe a fixação de indenização e multa administrativa para a empresa que pratique concorrência desleal descumprindo a legislação trabalhista.

Levando em consideração que os princípios legitimam os direitos fundamentais, depreende-se que eles orientam o operador jurídico para que empregue todos os meios possíveis para a proteção desses direitos. Nesse sentido, a indenização punitiva surge, no sistema jurídico vigente, não apenas como reação legítima e eficaz contra a lesão e a ameaça de lesão a princípios constitucionais da mais alta linhagem, mas como medida necessária para a efetiva proteção desses princípios. Com efeito, não é possível, em certos casos, conferir efetiva proteção à dignidade humana e aos direitos da personalidade senão através da imposição de uma sanção que constitua fator de desestímulo ou dissuasão de condutas semelhantes do ofensor, ou de terceiros que pudessem se comportar de forma igualmente reprovável.⁵⁶

A aplicação da indenização punitiva como forma de conter o dumping social se ressente da falta de critério legal objetivo no ordenamento jurídico pátrio. Contudo, é possível verificar no Direito Comparado a presença dos denominados punitive demages, instituto jurídico já utilizado pelos países adeptos da common law, cabível quando um agente, visando lucro indevido e vantagem concorrencial, prática reiterados abusos e desrespeitos a direitos individuais e sociais.

O instituto jurídico dos punitive demages apresenta-se para a doutrina e jurisprudência pátrias como referência adequada e inspiradora de instrumento de punição e prevenção de conduta altamente reprovável, tal qual a representada pelo dumping social.

Segundo Nelson Rosenvald,⁵⁷revela-se notável a capacidade do ordenamento jurídico da common law de adaptar mecanismos às necessidades e aos défcits do direito legislado.

É compreensível assimilar a denominada indenização punitiva à semelhança aos punitive damages do direito anglo-saxão, como aquela que abrange as funções punitiva e preventiva da responsabilidade civil, contemplando que ao mesmo tempo que a indenização punitiva propicia a punição, no sentido de retribuição pela ofensa, possibilita, ainda, a prevenção por meio de dissuasão da conduta.⁵⁸

Em razão de possíveis inadequações em relação aos punitive damages do sistema inerente à common law, a inserção das indenizações punitivas no ordenamento jurídico brasileiro pode ser objeto de mudanças de nomenclatura ou até mesmo sensíveis adaptações.

A contenção de danos permanece como a base da responsabilidade civil, contudo os danos sociais provocados pelo dumping social a ela não deve ficar limitada. Quando o magistrado, a seu juízo, entender que a condenação pecuniária, embora o bastante para reparar o dano individual seja insuficiente para compensar o dano nocivo ao contexto social, deve aplicar como forma a coibir a prática reincidente da conduta lesiva, deverá aplicar indenização supletiva como mecanismo de preventivo e punitivo da responsabilidade civil.

A gravidade das lesões decorrentes do dumping social para a sociedade indica que a reparação da prática do dumping social não pode se tornar um “bom negócio” para quem pratica esse ilícito. Inúmeros agentes econômicos aproveitadores concluem que as práticas de ilícitos incursos no dumping social são lucrativas.

Lucro obtido através do ato de dumping social revela-se uma conquista obtida mediante concorrência desleal. A indenização a ser imposta à empresa que aufere vantagem econômica com essa prática indevida deve representar um montante capaz de eliminar eventual proveito econômico obtido com esta conduta indigna, ilegal e desleal.

Valores indenizatórios irrisórios em relação à capacidade econômica do ente empresarial ofensor não terão repercussão financeira suficiente para desestimular a continuidade da prática do dumping social.

Segundo André Gustavo Corrêa de Andrade,⁵⁹a aplicação dos punitive damages possibilitará a punição mais efetiva do ofensor para que futuramente não volte a praticar condutas equivalentes. O montante indenizatório, contudo, não deverá ultrapassar o necessário para alcançar este objetivo para que não se torne causa da descontinuidade da atividade econômica do ente empresarial.

Para Nelson Rosenvald,⁶⁰a finalidade desse instituto não é apenas combater a execução de lucros através de um comportamento antijurídico, mas também almeja evitar que outros sujeitos sejam incentivados a perseguir comportamentos análogos.

A ação civil pública promovida pelos legitimados configura a medida judicial ideal para o combate à prática do dumping social, permitindo que seja pleiteada a condenação do pagamento de sanção suplementar na própria justiça trabalhista.

Ronaldo Lima Santos aponta nesse sentido para eleger a ação civil pública como instrumento processual, de cunho constitucional, assegurado a determinados autores ideológicos com legitimação prevista em lei (Ministério Público, Defensoria Pública, entes estatais, autarquia, empresa pública, fundação, sociedade de economia mista e associações, entre as quais incluem-se as entidades sindicais), para a tutela preventiva, inibitória, repressiva ou reparatória de danos morais e patrimoniais aos interesses transindividuais — difusos, coletivos e individuais homogêneos — afetos, direto ou indiretamente, às relações de trabalho.⁶¹

Estabelecer parâmetros de quantificação de indenizações requer especial atenção do magistrado. Os danos extrapatrimoniais transindividuais não podem ser quantificados como nas lesões de ordem material. No dano patrimonial, busca-se a reposição em espécie ou em dinheiro pelo valor equivalente, de modo a poder-se indenizar plenamente o ofendido, reconduzindo o seu patrimônio ao estado que se encontraria se não tivesse ocorrido o fato danoso; com a reposição do equivalente pecuniário, opera-se o ressarcimento do dano patrimonial. Diversamente, a sanção do dano moral não se resolve numa indenização propriamente, já que indenização significa eliminação do prejuízo e das suas conseqüências, o que não é possível quando se trata de dano extrapatrimonial; a sua reparação se faz através de uma compensação, e não de um ressarcimento; impondo ao ofensor a obrigação de pagamento de uma certa quantia de dinheiro em favor do ofendido, ao mesmo tempo que agrava o patrimônio daquele, proporciona a este uma reparação satisfativa.⁶²

Para RAFAEL VIOLA,⁶³ na fixação da indenização devem ser observados como critérios o lucro auferido pelo ofensor, a condição econômica do ofensor, o grau de culpabilidade e a quantidade de pessoas lesionadas.

Para Amanda Helena Azeredo Bonacorssi,⁶⁴ uma vez configurada a prática do dumping social, o magistrado deve este fixar a indenização que for cabível, sendo que tal decisão deve ser fundamentada, cumprindo o caráter reparatório, punitivo e pedagógico, não podendo o julgador agir com arbitrariedade ou irrazoabilidade.

Segundo Paulo de Tarso Sanseverino,⁶⁵ a quantificação da indenização punitiva não discrepa dos paradigmas já consagrados no tocante aos danos morais, especialmente os coletivos. A gravidade da conduta serve como definição do quantum, tanto quanto a extensão do dano na coletividade (art. 944 do Código Civil). Para o Ministro, é salutar a adoção do método bifásico sugerido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça que confere previsibilidade com base nos precedentes jurisprudenciais para casos análogos.

Por ser tema de suma importância cabe observar que o Tribunal Superior do Trabalho tem adotado, na apreciação da quantificação de indenizações por dano moral, como critérios passíveis de utilização para análise do valor, a gravidade do dano, a situação econômica do empregador e o caráter punitivo-pedagógico da indenização:

FIXAÇÃO DO VALOR DA INDENIZAÇÃO – PARÂMETROS. I – Aindenização por dano moral deve observar o critério estimativo, diferentemente daquela por dano material, cujo cálculo deve observar o critério aritmético. Na fixação da indenização do dano moral, a seu turno, deve o juiz se nortear por três vetores, quais sejam, a gravidade do dano causado, a estatura econômico-financeira do ofensor e o intuito inibidor de futuras ações lesivas à honra e boa fama do empregado. II Tendo por norte as sequelas psicológicas, provenientes da doença profissional que acometera o trabalhador, com irrefragável repercussão na sua intimidade profissional, a estatura econômica do empregador e as condições culturais do empregado vitimado, tanto quanto o caráter pedagógico inerente ao ressarcimento do dano moral, sobressai a constatação de o valor mantido pelo TRT de origem não ser excessivo, pelo que emerge inadequada sua redução. III – Recurso não conhecido.⁶⁶

DANO MORAL. CRITÉRIO PARA FIXAÇÃO DO VALOR DA INDENIZAÇÃO. A dor, própria do dano moral, é imensurável. Assim, pois, o julgador, diante da incerteza, deve primar pelo bom senso, evitando fixação de valores extremos, tanto ínfimos como vultosos. A indenização tem caráter satisfativo-punitivo, que visa compensar o mal subjetivo e objetivo causado à vítima e desestimular a prática do ato. No caso, o Tribunal Regional, de forma sucinta, deixou expresso o motivo do seu convencimento. Infere-se que foi levado em conta todo o conjunto: o dano, a extensão e a capacidade econômica da reclamada, atendendo aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, não ensejando a violação do art. 953 do Código Civil, que traz a regra geral da extensão do dano. Recurso de revista de que não se conhece.⁶⁷

Desta forma, no que se refere à ao montante indenizatório decorrente da prática de dumping social, deverá observar os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, além de alguns critérios, tais quais, a gravidade e o impacto não apenas entre os trabalhadores ofendidos, como também entre os concorrentes do agente econômico infrator e a sociedade como um todo. Deve, ainda, levar em consideração a condição econômica do ofensor, o lucro que este obteve com a prática desleal e ilegal, além do grau de culpabilidade do agente e a conjuntura de reprovação social decorrente da conduta nociva à coletividade.

Após a decisão pela fixação de sanção extraordinária por dumping social e uma vez estabelecidos os critérios para sua quantificação, caberá definir a quem será destinado o montante da condenação.

Segundo Xisto Tiago de Medeiros Neto,⁶⁸as indenizações punitivas decorrentes de lesões a direitos transindividuais devem ser destinadas ao Fundo de Amparo ao Trabalhador – FAT, em razão de especialização e a compatibilidade deste fundo com a natureza do interesse trabalhista tutelado. O FAT, dotado desses valores, poderá melhor promover a reconstrução dos direitos violados, diferentemente do que ocorreria acaso a verba fosse direcionada para o autor da demanda individual.

A falta de regulamentação jurídica para cominação da indenização punitiva nos casos de dumping social, verdadeira prática concorrencial desleal que compromete a própria estrutura do Estado social e o modelo capitalista definido constitucionalmente, não poderá servir de argumento para o Poder Judiciário.

Faz-se mister oferecer uma resposta adequada à prática de dumping social. A aplicação de indenizações de forma suplementar possui um relevante papel na tutela dos danos extrapatrimoniais, em especial, dos danos sociais, face o alto grau de lesividade da conduta. O ataque direto ao lucro do ofensor desestimulará a reiteração da conduta danosa. A punição exemplar deverá ter como parâmetro o comportamento reprovável do agente econômico ofensor.

Para Amanda Helena Azeredo Bonacorssi,⁶⁹ uma vez configurada a prática do dumping social, o magistrado deve este fixar a indenização que for cabível, sendo que tal decisão deve ser fundamentada, cumprindo o caráter reparatório, punitivo e pedagógico, não podendo o julgador agir com arbitrariedade ou irrazoabilidade.

Considerações finais

O dumping social, prática extremamente abusiva e antissocial, efetivada por empresas que suprimem direitos laborais a fim de reduzir custos de produção e conquistar vantagens econômicas em detrimento de trabalhadores e de agentes econômicos concorrentes, viola fundamentos do Estado Democrático de Direito e gera danos aos valores sociais do trabalho, à dignidade da pessoa humana, à ordem econômica e, de forma geral, à toda a sociedade.

O significativo aumento das demandas envolvendo a prática do dumping social vem ativando discussões na doutrina e no poder judiciário brasileiro acerca da possibilidade da aplicação de indenização punitiva à semelhança dos punitive damages, instituto típico dos países da common law.

A despeito da falta de previsão legal específica relativa à cominação de sanção punitiva, a jurisprudência brasileira vem aplicando indenizações de caráter punitivo a empresas praticantes do dumping social. Tal medida apresenta-se como uma evolução em face da atual e central cultura monofuncional da responsabilidade civil, que mostra-se suficiente apenas para fazer cessar conflitos individuais, porém demonstra-se insuficiente à efetiva compensação dos danos sociais.

No contexto do dumping social, a função compensatória da responsabilidade civil de ressarcimento dos danos individuais do trabalhador não é o bastante para cobrir todo o conjunto de lesões provocadas à ordem social e econômica. O dever de reparar não pode enxergar somente a vítima, promovendo apenas contenção de danos. Deve-se buscar a contenção de comportamentos, que é fundamental para a prevenção e punição dos ilícitos causados à sociedade como um todo.

As divergências doutrinárias e jurisprudenciais quanto à aplicação dos punitive demages no Brasil, na forma como são postos no sistema jurídico dos países da common law, não impedem que magistrados adotem esse instituto como importante instrumento para a prevenção e sanção de danos, assim como não obstam que sejam vistos como um modelo para o legislador, no futuro, aprove um regramento próprio para a indenização punitiva no ordenamento jurídico brasileiro.

A aplicação do artigo 404, parágrafo único, do CC/02, reconhecendo a ocorrência do dano social e fixando indenização suplementar é importante fundamento de ordem positiva para conter e desestimular condutas nocivas à dignidade da pessoa humana que trabalha, aos direitos sociais e a livre e leal concorrência.

O valor da indenização nos casos de dumpings social deve obedecer ao princípio da razoabilidade e da proporcionalidade de sorte que seja significativo a ponto de evitar a reincidência nessa prática ilegal e, ao mesmo tempo, não seja tão elevado de tal modo que inviabilize a continuidade da empresa infratora.

A reversão dos valores oriundos dessas indenizações suplementares para fundos especiais dirigidos aos empregados explorados confirma que a função punitiva pretendida não terá como consequência o enriquecimento ilícito de indivíduos lesionados em seus direitos laborais, mas sim desestimular a reiteração de condutas prejudiciais aos trabalhadores.

Faz-se mister uma maior sinergia entre juristas, integrantes dos poderes judiciário, executivo, legislativo e sociedade no sentido de reconhecer os danos decorrentes do dumping social e implantar medidas de proteção e combate a essa nociva prática que viola os próprios fundamentos do Estado Democrático de Direito, em especial os valores sociais do trabalho, dignidade da pessoa humana e a ordem econômica.

²SOUTO MAIOR, Jorge Luiz; MOREIRA, Ranúlio Mendes; SEVERO, Valdete Souto. Dumping social nas relações de trabalho. 2 ed. São Paulo: LTr, 2014, p.17.

³BAUMAN, Zygmunt. O mal-estar da Modernidade. Tradução: GAMA, Mauro. Rio de Janeiro: Zahar, 1998, p.85.

⁴SOUTO MAIOR, Jorge Luiz; MOREIRA, Ranúlio Mendes; SEVERO, Valdete Souto. Dumping social nas relações de trabalho. 2 ed. São Paulo: LTr, 2014, p.18.

⁵A dignidade da pessoa humana alicerça-se no art. 1º, III, da Constituição, como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil e do Estado Democrático de Direito. Esse dispositivo enumera também, em seus incisos II e IV, a cidadania e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, respectivamente.

⁶RAMOS, André de Carvalho. Curso de Direitos Humanos. 7. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020, p.211.

⁷SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. 9. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2011, p.23.

⁸BRASIL. Constituição Federal, de 5 de outubro de 1988. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. [S. l.], 5 out. 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.ht m>. Acesso em: 17.fev. 2021.

⁹SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relações Privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 107.

¹⁰SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. 9. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2011, p.62.

¹¹TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 18ª REGIÃO. Robert Alexy fala de sua teoria dos direitos fundamentais em conferência no TRT-18. Publicado em 08/08/2019. Atualizado em 19/12/2019. Disponível em:http://www.trt18.jus.br/portal/robert-alexy-fala-de-sua-teoria-dos-principios-fundamentais-em-conf erencia-no-trt-18/.Acesso em 04.04.2021.

¹²BRITO FILHO, José Cláudio Monteiro de. Trabalho decente. Análise jurídica da exploração do trabalho -trabalho forçado e outras formas de trabalho indigno. São Paulo: LTr, 2004, p.45.

¹³Artigo 170 e seguintes, da Constituição da República Federativa do Brasil.

¹⁴Título VII – Da Ordem Econômica e Financeira
Capítulo I – Dos Princípios Gerais da Atividade Econômica
Art. 170: A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
I– soberania nacional;
II– propriedade privada;
III– função social da propriedade;
IV– livre concorrência;
V– defesa do consumidor;
VI– defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação;
VII- Redução das desigualdades regionais e sociais;
VIII- Busca do pleno emprego;
IX- Tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.

¹⁵GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988. 15ª ed. rev. atual. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 79

¹⁶GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988. 15ª ed. rev. atual. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 66

¹⁷BIALESKI, Roseli de Fátima. VILLATORE, Marcos Antônio César. Novas considerações sobre a ponderação entre os direitos fundamentais do trabalhador e o poder diretivo do empregador à luz da ordem econômica constitucional. Revista de direito do trabalho. Revista dos Tribunais, São Paulo: Ano 36, n. 139, jul.-set. 2010, p. 162.

¹⁸CARVALHOSA, Modesto apud TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p.237

¹⁹BRASIL. Constituição Federal, de 5 de outubro de 1988. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Disponível em: . Acesso em: 27 fev 2021.

²⁰Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: I-relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos; […]

²¹TAVARES, André Ramos. Direito Constitucional Econômico. 3. Ed. São Paulo: Método, 2011, p. 237.

²²Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Art. 5º, […] II-ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.

²³SAYEG, Ricardo Hasson e BALERA, Wagner. O Capitalismo Humanista: Filosofia Humanista de Direito Econômico. São Paulo: KBR, 2011, p.147.

²⁴Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: […] IV- livre concorrência;

²⁵SALOMÃOFILHO, Calixto. Direito Concorrencial: as estruturas. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 36

²⁶DELMANTO, Celso. Crimes de Concorrência Desleal. São Paulo: José Bushatsky-EDUSP, 1975, p. 12.

²⁷FERNANDEZ, Leandro. Dumping Social. 1.ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p.288.

²⁸SILVA NETO, Manoel Jorge. Direito Constitucional Econômico. São Paulo: LTr, 2001, p. 96

²⁹FROTA, Paulo Mont’Alverne. Dumping social: quando o juiz do trabalho combate a concorrência empresarial
desleal. Revista eletrônica: acórdãos, sentenças, ementas, artigos e informações, Porto Alegre, RS, v. 11,
n. 176, jan. 2015, p.46.

³⁰FERNANDEZ, Leandro. Dumping Social. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 85.

³¹TRIERWEILER, Gustavo F. As relações de trabalho, o dumping e a crise econômica. Revista IOB Trabalhista
e Previdenciária, n. 242, p. 81-91, ago. 2009, p. 85.

³²PINTO, José Augusto Rodrigues. Dumping social ou delinquência patronal na relação de emprego? Revista do Tribunal Superior do Trabalho, São Paulo, v. 77, n. 3, p. 136-153, jul./set. 2011, p.141.

³³AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Por uma nova categoria de dano na responsabilidade civil: o dano social.
Revista Trimestral de Direito Civil, Rio de Janeiro, ano 5o, n. 19, pp. 211-218, jul./set., 2004, p.381.

³⁴FERNANDEZ, Leandro. Dumping Social. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 93.

³⁵KEYNES, John Maynard. A Teoria Geral do Emprego, do Juro e da Moeda. In: JESUS, Jorge Miguel Cardoso Ribeiro de. A economia de John Maynard Keynes. 2016. Tese apresentada para obtenção do Grau de Doutor em Economia. Universidade de Évora, Portugal, 2016, p.214.

³⁶SOUTOMAIOR, Jorge Luiz. Por um pacto social. RDT, nº. 1, jan./2008, p. 18

³⁷SOUTOMAIOR, Jorge Luiz. O dano social e a sua reparação. RDT, nº. 12, nov./2007, p. 3.

³⁸SOUTOMAIOR, Jorge L. O Dano Social e Sua Reparação. RDT. n. 12, nov./2007, p 8.

³⁹FERNANDEZ, Leandro. Dumping Social. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 133.

⁴⁰SOUTO MAIOR, Jorge Luiz . A Fúria. Revista do Tribunal Superior do Trabalho. Brasília, vol. 68, nº. 3,
jul/dez 2002, p. 123.

⁴¹ROMITA, Arion Sayão. Direitos fundamentais nas relações de trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 204.

⁴²SOUTOMAIOR, Jorge Luiz. O Dano Social e Sua Reparação. Revista LTr. nº11, Nov\2007, p.8.

⁴³DUTRA, Lincoln Zub. Dumping Social no Direito do Trabalho. Curitiba: Juruá Editora, 2017, 185.

⁴⁴ROSENVALD, Nelson. Responsabilidade civil: compensar, punir e restituir. Revista IBERC, v. 2, n. 2, 1 set. 2019, p.1. . Acesso em: 30 mar. 2021.

⁴⁵ROSENVALD, Nelson. As funções da Responsabilidade Civil: a reparação e a pena civil.3.ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p.217.

⁴⁶EHRHARDT JR., Marcos. Responsabilidade civil pelo inadimplemento da boa-fé. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2017, p.66.

⁴⁷AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Por uma nova categoria de dano na responsabilidade civil: o dano social. Revista Trimestral de Direito Civil, Rio de Janeiro, ano 5o, n. 19, pp. 211-218, jul./set., 2004, p.59-60.

⁴⁸AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Por uma nova categoria de dano na responsabilidade civil: o dano social. ln: FILOMENO, José Geraldo Brito; WAGNER JÚNIOR, Luiz Guilherme da Costa; GONÇALVES,
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⁴⁹AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Capítulo V: Novos Estudos e Pareceres de Direito Privado. São Paulo:
Editora Saraiva, 2008, p.381.

⁵⁰NORONHA, Fernando. Direito das obrigações. 4. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 561.

⁵¹SOUTOMAIOR, Jorge Luiz. O dano social e a sua reparação. RDT, nº. 12, nov./2007, p. 7.

⁵²ANAMATRA. Brasília. 1ª Jornada de Direito Material e Processual da Justiça do Trabalho. Disponível em: . Acesso em: 12 abr.2021.

⁵³BRASIL, Tribunal Regional do Trabalho/15ª. Acórdão no Recurso Ordinário n. 0049300-51-2009-5-15 0137/SP. Relator : MAIOR, Jorge Luiz Souto. Disponível em Acessado em 12 abr.2021.

⁵⁴TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO. Terceira Turma. RO-0131000 63.2009.5.04.0005.Relator: Des. RICARDO CARVALHO FRAGA. Data de Julgamento: 08/06/2011. Data de Publicação: 22/07/2011.

⁵⁵TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHODA3ªREGIÃO. Turma Recursal de Juiz de Fora. RO-0000309 18.2011.5.03.0037.Relator: Des. HERIBERTO DE CASTRO. Revisor: Des. JOAO BOSCO PINTO LARA. Data de Julgamento: 18/10/2011. Data de Publicação: 27/10/2011.

⁵⁶ANDRADE, André Gustavo Corrêa de. Indenização Punitiva. Revista da EMERJ, v. 9, nº. 36, 2006, p.147-148.

⁵⁷ROSENVALD, Nelson. As funções da Responsabilidade Civil: a reparação e a pena civil.3.ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p.152.

⁵⁸DUTRA, Lincoln Zub. Dumping Social no Direito do Trabalho. Curitiba: Juruá Editora, 2017, p.188.

⁵⁹ANDRADE, André Gustavo Corrêa de. Indenização Punitiva. Revista da EMERJ, v.9, nº 36, 2006, p. 167.

⁶⁰ROSENVALD, Nelson. As funções da Responsabilidade Civil: a reparação e a pena civil.3.ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p.217.

⁶¹SANTOS, Ronaldo Lima dos. Sindicatos e ações coletivos: acesso à justiça coletiva e tutela dos interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos. 2. ed. rev. e amp. São Paulo: LTr, 2008, p. 343.

⁶²CAHALI, Yussef Said. Dano moral. 3. ed. São Paulo: RT, 2005, p. 44.

⁶³VIOLA, Rafael. O papel da responsabilidade civil na tutela coletiva. O papel da Responsabilidade Civil na
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⁶⁴BONACORSSI, Amanda Helena Azeredo. A prática do dumping social no âmbito trabalhista e seus efeitos a partir de uma análise histórica e principiológica do direito do trabalho na sociedade. Revista Eletrônica do Centro Universitário Newton Paiva, número 22. Abril de 2014. Disponível em: http://npa.newtonpaiva.br/direito/?p=1680. Acesso em: 16.04.2021.

⁶⁵SANSEVERINO, Paulo de Tarso. Princípio da reparação integral- indenização no Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2010.

⁶⁶TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Quarta Turma. ED-RR- 165400-33.2004.5.15.0083. Relator:
Min. ANTÔNIO JOSÉ DE BARROS LEVENHAGEN. Data de Julgamento: 28/10/2009. Data de Publicação:
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⁶⁷TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Quinta Turma. RR-52900-39.2007.5.08.0010. Relator: Min. KÁTIA MAGALHÃES ARRUDA. Data de Julgamento: 19/08/2009. Data de Publicação: 04/09/2009.

⁶⁸MEDEIROS NETO, Xisto Tiago de. Dano Moral Coletivo. 2 ed. São Paulo: LTr, 2007, p. 16.

⁶⁹BONACORSSI, Amanda Helena Azeredo. A prática do dumping social no âmbito trabalhista e seus efeitos a partir de uma análise histórica e principiológica do direito do trabalho na sociedade. Revista Eletrônica
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¹PPGD – Programa de Pós-Graduação em Direito – Programa de Mestrado Profissional Direito, Mercado, Compliance e Segurança Humana – FACULDADE CERS – bertoldo2005@yahoo.com.br