REGISTRO DOI: 10.69849/revistaft/th102411291052
Francisco Rios Rocha Neto[1]
RESUMO
A constituição de 1988, como expressão de estado democrático de direito, estabelece como fundamento primordial a dignidade da pessoa humana, a qual, muito mais que um imperativo constitucional, traduz-se em princípio regente do ordenamento jurídico. Antes da lei 12.015/09, a norma anterior estabelecia que para os crimes previstos no código penal, denominados à época “crimes contra os costumes”, a ação penal aplicável, como regra, seria a privada. As contribuições, deste modo observa-se que a lei 12.015/09 trouxe alterações significativas para o cenário dos crimes sexuais, tornando-se regra a ação penal pública condicionada à representação. E excepcionalmente, em casos de crimes sexuais praticados contra vítima menor de dezoito anos ou pessoa vulnerável, a lei prevê o cabimento da ação penal pública incondicionada. O estagio de desenvolvimento vem de acordo com a doutrina pátria, a escolha do legislador pela ação penal publica condicionada à representação por que algumas infrações penais afetam tão profundo e assinalada a esfera íntima cidadão que, em face do conflito de interesse, entre a necessidade de reprimi-las e o respeito à incolumidade pessoal da vítima e de sua família, o estado prefere deixar ao arbítrio do ofendido a apreciação dos interesses familiares, íntimos e sociais que podem estar em jogo. A possibilidade de sugerir modificações vem com a criação de novas leis e súmulas que possam agregar no desempenho, juntamente com súmulas para que possa ajudar no âmbito jurídico e que facilite o entendimento da ação penal pública condicionada.
Palavras-chave: Ação Penal. Condicionada. Representação. Legislação.
ABSTRACT
The 1988 Constitution, as an expression of the democratic rule of law, establishes as its primary foundation the dignity of the human person, which, much more than a constitutional imperative, translates into the governing principle of the legal system. Prior to Law 12.015/09, the previous rule established that for the crimes provided for in the penal code, called at the time “crimes against customs”, the applicable criminal action, as a rule, would be private. The contributions, in this way, it is observed that law 12.015/09 brought significant changes to the scenario of sexual crimes, making public criminal action conditional on representation the rule. And exceptionally, in cases of sexual crimes committed against a victim under eighteen years of age or a vulnerable person, the law provides for the possibility of unconditional public criminal action. The stage of development comes in accordance with the national doctrine, the legislator’s choice for public criminal action conditioned to the representation by which some criminal offenses affect so deeply and marked the intimate sphere of the citizen that, in the face of the conflict of interest, between the need to repress them and the respect for the personal safety of the victim and his family, The State prefers to leave it to the discretion of the offended party to assess the family, intimate and social interests that may be at stake. The possibility of suggesting modifications comes with the creation of new laws and precedents that can add to the performance, along with precedents so that it can help in the legal sphere and facilitate the understanding of the conditioned public criminal action.
Keywords: Criminal Action. Conditioned. Impersonation. Legislation.
1 INTRODUÇÃO
A ação penal pública condicionada é uma das modalidades de ação penal existentes no direito penal brasileiro, diferenciando-se pela necessidade de uma condição específica para o início do processo penal. Nessa modalidade, a titularidade da ação penal permanece com o Ministério Público (MP), mas o seu exercício depende de uma autorização prévia da vítima ou de outro legitimado específico. Em outras palavras, para que o MP possa oferecer a denúncia e dar início ao processo, é necessário que a vítima ou representante legal manifeste expressamente o desejo de ver o infrator processado, através de uma representação.
A representação é o elemento central da ação penal pública condicionada. Ela representa uma condição de procedibilidade, ou seja, um requisito indispensável para que o MP possa atuar no caso. Esse tipo de ação é normalmente aplicado em crimes de menor gravidade ou em situações em que o legislador entende ser necessária a autorização da vítima, visando a proteção de sua intimidade e a preservação de conflitos que possam ser mais adequadamente resolvidos de forma extrajudicial. Exemplos comuns de crimes que dependem da representação para o início da ação penal pública incluem a ameaça, lesão corporal leve e alguns crimes contra a honra, como a calúnia, injúria e difamação.
Um aspecto importante da ação penal pública condicionada é que a vítima tem o prazo de seis meses, contados a partir da data em que tomou conhecimento da autoria do crime, para exercer o direito de representação. Caso esse prazo expire sem que a representação seja apresentada, ocorre a decadência do direito, impossibilitando o MP de promover a ação penal.
Além disso, a vítima pode, em certos casos, retratar-se, isto é, desistir da representação, desde que o faça antes do oferecimento da denúncia pelo MP. Após esse momento, a retratação não é mais possível, e o processo seguirá seu curso normal, uma vez iniciada a ação penal.
A ação penal pública condicionada possui um papel relevante na conciliação entre o direito punitivo do Estado e os interesses da vítima, pois busca respeitar a vontade e o protagonismo desta nos casos em que o Estado entende que a persecução penal só deve ocorrer mediante a sua autorização. Essa configuração contribui para a humanização do processo penal, na medida em que permite à vítima ponderar sobre os benefícios e impactos de uma eventual condenação penal, dando-lhe autonomia para decidir se deseja ou não que o processo tenha prosseguimento.
Em suma, a ação penal pública condicionada destaca-se como um instituto que equilibra o poder de persecução penal do Estado com o respeito aos interesses e à intimidade da vítima, constituindo uma alternativa de atuação estatal mais criteriosa e consentida em determinadas situações criminais.
2 DO CONCEITO DE AÇÃO PENAL PÚBLICA
A ação penal pública representa um dos mecanismos processuais de exercício pelo Estado, por meio do Ministério Público, na busca da responsabilização penal de um indivíduo pela prática de um crime. Caracteriza-se pela titularidade exclusiva do Estado na sua promoção, seja contra a vontade da vítima ou de terceiros, uma vez que o interesse público é o principal elemento a ser protegido.
Ação penal pública é aquela cuja legitimidade para propor a ação pertence ao Ministério Público (MP), perante o artigo 127, I, da Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB). A acusação inicial denomina-se denúncia e essas se dividem em: ação penal pública incondicionada, ação penal pública condicionada à representação e ação penal pública condicionada à requisição.
2.1 Da ação penal pública condicionada
Ação penal pública condicional é aquela cujo exercício está sujeito a uma condição. Esta pode ser a manifestação de vontade do lesado ou de seu representante legal ou representação ou a requisição do Ministro da Justiça.
Em qualquer caso, a ação penal continuará pública ainda que intervenham os representantes acima e privativa do Ministério Público, cuja atuação está sujeita apenas a algumas dessas condições (CPP, art. 24; CP, art. 100, § 1º).
No entanto, de acordo com o preceituado pelas leis, é estabelecido com toda a precisão quais são as suposições que devem ser objeto de representação ou de requisitos.
Em sua obra Curso de Processo Penal, Capez (2014, p. 171) define a ação pública incondicionada nos seguintes termos:
aquele cujo exercício está sujeito a uma condição, que pode ser tanto a manifestação da vontade do ofendido ou de seu representante legal (representação) quanto a requisição do Ministro da Justiça… Mesmo nesses casos a ação permaneceria pública, permaneceria da competência exclusiva do Ministério Público, que só poderia ser acionado em uma dessas situações.
Portanto, é a ação pública que, nessas condições, não perde caráter e permanece sob a titularidade do Ministério Público, atuando somente após preenchidos esses requisitos.
É de se notar que o ‘oferecimento da vítima ou o recurso do Ministro da Justiça’ formam condições de admissibilidade, que ensejam provocação para que o membro do parquete apresente a ação, podendo esse oferecimento ser feito a qualquer tempo perante autoridade policial, em delegacia de polícia ou em procuradoria do Estado, no prazo de 6 meses, contados da notificação ao infrator ou seu representante pelo ofendido ou por qualquer outra pessoa que o represente, conforme previsto no artigo 38 do Código de Processo Penal.
2.2 Da ação penal pública condicionada à representação
Todos esses atos que tiveram que ser realizados pelo Ministério Público podem ser iniciados única e justamente se, então e somente então, a vítima ou seu representante legal permitirem que isso seja iniciado por uma mera declaração de vontade. Ao fazê-lo, então, o delito parece complicar a vida naquela esfera para a vítima a tal ponto que a lei, por mais grave que seja, pareceria se dobrar em prol dos desejos do indivíduo e evitar que o strepitus judicii (barulho do julgamento) se torne um mal maior feito à vítima do que até mesmo a impunidade dos culpados.
Somente a vítima ou seu representante legal pode permitir o início da ação pelo Ministério Público após autorizá-la explicitamente ou por meio de uma manifestação de vontade. Somente neste caso, parece que o crime tornou a vida naquela esfera tão insuportável para a vítima que até mesmo a lei, por mais esmagadora que seja, é obrigada a ceder para não permitir que o strenes judicii (clamor de um julgamento) se torne um mal pior para ele do que a liberdade dos infratores.
Partimos da data acima mencionada fixada por referência a um período vinculado ao momento em que a parte lesada saberia a identidade do réu – que é sempre seis meses a partir da data do incidente. Assim, dentro deste prazo, o ofendido terá o prazo de 6 meses para comparecer ao juiz de instrução/Ministério Público ou órgão policial para manifestar sua vontade e outorgar mandato ao integrante do Parquet para prestar queixa ou realizar as diligências.
Além disso, nem mesmo o inquérito policial pode começar sem o consentimento da vítima (CPP, art. 5º, § 4º). Mas uma vez iniciada a ação criminalmente, o Ministério Público a assume incondicionalmente e é informado pelo princípio da indisponibilidade do objeto do processo e qualquer tentativa de retirada é nula.
No entanto, se o pedido do lesado for examinado pelo Ministério Público, e não for vista necessidade de ação por, por exemplo, não haver provas que comprovem a ocorrência ou a natureza peculiarmente excepcional do fato, o próprio Ministério Público recomenda a propositura de tal ação, e será legítimo, portanto, se o lesado não se opuser a tal decisão.
2.3 Da ação penal pública condicionada à requisição do Ministro da Justiça
A ação é pública, pois é promovida pelo Ministério Público, porém, para promovê-la, deve haver requerimento do Ministro da Justiça, sem o qual o processo não pode ser instaurado (CPP, art. 24). O requerimento é um ato político em que ‘‘há certos crimes em que a conveniência da persecução penal se subordina a essa conveniência política’’.
Não se verifica que a desistência, como nos casos de representação da vítima, tenha sido feita a mando do Ministro da Justiça, pois esses atos são muito mais particulares e gravíssimos, pois carregam um cunho político, como bem assevera Tourinho Filho (2014, p. 181) em sua obra.
Um ato administrativo, como é a requisição, partindo do governo por meio do Ministro da Justiça, há de ser, necessariamente, um ato que se reveste de seriedade. Dispondo de larga margem de tempo para encaminhá-la ao Ministério Público, decerto terá a oportunidade para julgar das suas vantagens ou desvantagens, da sua conveniência ou inconveniência. A revogação ou retratação demonstraria que a prematura requisição foi fruto de uma irreflexão, de uma leviana afoiteza, o que não se concebe, não só porque o ato proveio do governo, como também pelo dilatado espaço de tempo de que dispôs para expedi-lo.
Dessa forma, podemos entender que Tourino Filho, em sua obra, abordou formalmente e ponderando o que deve caracterizar os atos administrativos, em especial a uma solicitação que foi feita em conformidade com os princípios da boa administração pública pelo governo ao Ministério Público: seriedade e racionalidade no processo decisório.
Entende-se que ao enfatizar a “irreflexão” ou “leviana afoiteza”, Tourino Filho argumenta que a credibilidade e a legitimidade de um ato administrativo estão intimamente ligadas ao rigor e à prudência com que ele é precedido. Assim, qualquer ação ou decisão precipitada colocaria em risco não apenas o ato em si, mas também a representação do governo como uma entidade responsável e confiável.
Capez (2011, p. 171), em seu trabalho afirma que são extremamente esparsas as possibilidades em que a norma subordina a ação penal à atitude política da requisição, e assim leciona:
A requisição ministerial é indispensável nos seguintes delitos: a) crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil (CP, art. 7º, §3º, b); b) crime contra a honra de Chefe de Governo Estrangeiro (CP, art. 145, § único); c) crime contra a honra do Presidente da República, desde que seja injúria, ou calúnia e difamação que não se configurem em crime contra a segurança nacional (Lei nº 7.170/83, arts. 1º e 2º); d) crime contra honra de Ministro de Estado, Chefe de Estado ou Governo Estrangeiro e seus representantes diplomáticos, Ministros do Supremo Tribunal Federal, disciplinado pela Lei de Imprensa; e) crime de injúria cometido pela imprensa contra Presidente da República, Presidente da Câmara dos Deputados, Presidente do Senado Federal e Presidente do Supremo Tribunal Federal, além de outros crimes previstos no Código Penal Militar.
Assim, Capez indica que o Ministério Público terá que fazer um requerimento formal para instauração de processo penal em tais casos que justificariam que esses órgãos atendessem a diferentes exigências legais. São, portanto, casos em que, pelo valor do interesse protegido ou pela natureza da atividade criminosa, ela não opera automaticamente, mas requer algum ato formal específico.
Quanto à discricionariedade do Ministério Público em apresentar queixa em reação ao recurso do prejudicado, nem isso acontece no pedido do Ministério da Justiça, pelo mesmo motivo que é o Ministério Público que é investido de legitimidade ativa de ação, cabendo a ele arbitrar quanto à apresentação da queixa.
Assim como a representação, também o pedido não tem o efeito de conter o Ministério Público a uma denúncia. A ação é de propriedade exclusiva do Ministério Público, seja ela incondicional ou condicional, portanto somente ele tem legitimidade para dar o devido valor às questões investigadas e, consequentemente, formar sua opinio delicti. O pedido, por esse meio, nada mais é do que consentimento político para que o representante ministerial possa exercer seu cargo.
Quanto ao conteúdo, o Código de Processo Penal não foi omisso sobre o tema. No entanto, tal ato político não deve conter em seu texto a condição de vítima, se houver, a qualificação do autor do ato criminoso e a descrição do fato, sendo o Ministério Público o destinatário do pedido.
3 DAS HIPÓTESES DE REQUISIÇÃO
A submissão da ação penal à requisição como ato de política se justifica em casos inusitados: quando estrangeiro prática infração contra brasileiro fora do território brasileiro (art. 7º, § 3º, b do Código Penal); crimes contra a honra praticados contra Chefe de Estado (art. 141, caput, inciso I, c/c parágrafo único do art. 145); crimes contra a honra praticados contra Presidente da República (141, caput, inciso I e 145, parágrafo único).
3.1 Da natureza jurídica da representação
Representação é uma manifestação da vontade da vítima ou da pessoa legalmente autorizada a representá-la com a intenção de dar permissão para o início de uma ação penal pública. É uma condição objetiva de admissibilidade.
Quando a representação da parte lesada em, ou em conexão com o caso, não é estabelecida, ou sem o Ministro da Justiça, tem que haver uma petição antes que o processo criminal possa ser iniciado, que é uma de suas premissas específicas de ação penal pública. Eles são pré-requisitos especiais fornecidos por lei ao lado daqueles comuns a todas as formas de ações para permitir a determinação legítima da provisão jurisdicional.
É um obstáculo à regular execução da ação penal, pois a desistência fica a critério estrito da vítima ou de quem a exerce, ou ainda do Ministro da Justiça.
No entanto, sua natureza altamente processual a submete às regras do direito material intertemporal, dada sua relevância quanto ao direito punitivo do Estado e natureza inquestionavelmente essencial, já que o não exercício do direito de designação no prazo previsto em lei acarreta a extinção da punibilidade do agente por meio da caducidade.
4 DOS OBJETIVOS E JUSTIFICATIVAS
A principal justificativa para a existência da ação penal pública condicionada está na proteção da vontade da vítima e em questões de política criminal. Isso é especialmente relevante em crimes de menor gravidade ou onde o interesse pessoal da vítima é diretamente afetado. Permitir que o Ministério Público só atue mediante autorização da vítima evita a exposição desnecessária em casos em que a vítima pode não querer a ação penal, como ocorre em crimes que envolvem honra, intimidade e privacidade.
Além disso, a exigência de uma condição prévia à ação penal pública condicionada visa reduzir a sobrecarga do sistema judiciário, uma vez que evita processos penais em situações em que a própria vítima não vê necessidade de uma intervenção estatal.
4.1 Do procedimento e peculiaridades da Ação Penal Pública Condicionada
A formalização da representação é o primeiro ponto, no qual a vítima ou seu representante legal deve manifestar sua vontade formalmente, por escrito, declarando que deseja que o crime seja investigado e que o Ministério Público ofereça denúncia. Essa representação deve ser entregue à autoridade policial ou diretamente ao Ministério Público.
Segundo ponto trata-se da investigação policial, a qual após a apresentação da representação, a polícia pode iniciar as investigações para coletar provas e informações sobre o crime. Em muitos casos, a autoridade policial pode aconselhar a vítima sobre os trâmites da representação para assegurar que o processo se inicie adequadamente.
Por último, oferecimento da denúncia, o qual é tratado após a conclusão do inquérito policial e com a representação em mãos, o Ministério Público pode oferecer a denúncia ao juiz. Se, por qualquer razão, a representação não for formalizada ou o prazo para sua apresentação expirar, o Ministério Público estará impedido de oferecer a denúncia.
4.2 Dos princípios da Ação Penal Pública
As ações penais públicas são regidas pelos princípios da:
- obrigatoriedade ou compulsoriedade, pelo qual o membro do MP tem o dever de oferecer a denúncia, desde que preenchidas as condições genéricas da ação e eventuais condições específicas (quando requeridas em lei);
- indisponibilidade, pelo qual o membro do MP não pode desistir da ação penal durante o seu trâmite, devendo litigar até que o juiz da causa profira uma sentença de mérito, condenando ou absolvendo o acusado;
- indivisibilidade, pelo qual se existir mais de um suspeito da prática do crime, uma única denúncia deve ser oferecida contra todos eles, ou seja, o membro do MP não pode escolher os acusados que serão julgados, a menos que haja justa causa para tanto. (Blog online, 2020)
4.3 Da dignidade da pessoa humana e sua relação com ação penal pública condicionada e a proteção da vítima
A dignidade da pessoa humana é um princípio básico da Constituição Federal de 1988 (art. 1º, III), que prevê proteção jurídica fundamental nos casos de ação penal pública condicional. Esse princípio incorpora o respeito à individualidade, à integridade e à liberdade de cada pessoa e, ao fazê-lo, dá o tom de como o Estado deve encontrar um equilíbrio entre a proteção da vítima e o interesse público na punição de crimes.
Na ação penal pública condicionada, a dignidade humana está associada à relação com respeito ao compromisso do Estado em proteger e priorizar as vítimas em termos de sua autonomia, privacidade e escolhas. Esse modelo geral de resposta criminal visa humanizar a atividade de resposta criminal, adequando-a ao princípio de que toda salvaguarda de direitos fundamentais representa, antes de tudo, uma preocupação com o indivíduo e seu bem-estar.
4.4 Da extinção da Ação Penal Pública Condicionada
A ação penal pública condicionada pode ser extinta em algumas circunstâncias, incluindo desistência da Vítima (Retratação): Em crimes de ação penal pública condicionada à representação, a vítima pode desistir da representação antes do oferecimento da denúncia, o que extingue a punibilidade do autor.
Outro ponto de extinção é o decurso do Prazo para Representação: Se a vítima não apresentar a representação dentro do prazo legal (seis meses), o direito de representação caduca, e o Ministério Público perde a possibilidade de iniciar a ação penal.
Por último, a conciliação ou acordos em audiências preliminares: Em alguns casos, as partes podem chegar a um acordo antes do oferecimento da denúncia, especialmente em crimes de menor potencial ofensivo.
4.5 Da análise da lei 12.015/2009
A Lei nº 12.015/2009 trouxe enormes inovações ao Código Penal Brasileiro sobre crimes sexuais, refletindo avanços na salvaguarda da dignidade sexual e refletindo maior harmonia com os princípios constitucionais de igualdade e respeito aos direitos humanos.
Antes da lei, uma linha divisória rígida era traçada entre estupro (violência sexual contra a mulher) e atentado ao pudor (violência sexual contra qualquer gênero). A Lei 12.015/2009 unificou esses crimes no crime de estupro, previsto no art. 213 do Código Penal, considerando que todo ato sexual forçado, independentemente do gênero da vítima, é infração à dignidade grave.
Em relação a reunificação de crimes sexuais, Capez (2020, p. 5467) diz que:
a unificação dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor representou um avanço na proteção das vítimas, ao romper com distinções anacrônicas e adotar uma visão mais ampla e inclusiva do que constitui violência sexual.
A lei também criou o crime de violação de pessoa vulnerável (art. 217-A), para proteger os mineiros com menos de 14 anos, as pessoas atingidas por deficiência mental ou células que não passaram faculdade de discernir para consentir. Esta inovação trouxe uma clareza normativa maior e reforçou a necessidade de proteção de pessoas mais vulneráveis. Sobre esse ponto, Nucci (2021, p. 842) cita:
o estupro de vulnerável é uma resposta à necessidade de proteger a integridade física e psicológica daqueles que, pela idade ou condição, não podem se defender ou consentir em atos sexuais, reafirmando o caráter protetivo do direito penal.
Neste contexto, vale destacar as disposições da Lei 12.015/2009, que modificou a configuração das regras processuais relativas aos crimes sexuais, transformando-os em acusação indistinta de iniciativa pública, exceto para as acusações sexuais de calúnia e difamação da honra, nos termos do art. 225 do Código Penal. Esta grande mudança visa evitar uma situação comum em que as vítimas intimidadas ou constrangidas geralmente renunciam à ação. Nesse sentido Greco (2020, p. 941) diz:
a mudança da titularidade da ação penal para pública incondicionada reflete uma política criminal que prioriza a persecução de crimes sexuais, considerando a alta vulnerabilidade das vítimas e a necessidade de intervenção estatal mais efetiva.
Este marco consolidou vários conceitos em uma abordagem mais inclusiva e respeitosa à dignidade humana, continua a ser objeto de debate sobre desafios de interpretação e aplicação e representa o processo de fortalecimento da proteção às vítimas de crimes sexuais e de modernização da persecução criminal por meio da unificação e expansão completas desses conceitos.
4.6 Da jurisprudência
A representação criminal é objetiva (não subjetiva) porque tem sua referência ao ato criminoso em si (representação pelo ato) e não especificamente ao seu autor (representação pelo agente). Assim, se um grupo de pessoas, a representação criminal feita pelo ofendido contra um deles atingirá a todos, pois ele não pode escolher, por sua livre vontade, quem quer que seja responsabilizado. Nessa perspectiva de ideias, novamente fica óbvio que uma retratação de uma representação feita pelo ofendido referente a qualquer um dos agentes também se estenderá aos demais (aplicação, por analogia, do Art. 49 do Código de Processo Penal).
A ação penal pública condicionada à requisição do Ministro da Justiça é aplicada em casos como os crimes cometidos por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, vide decisão do julgado a seguir:
EMENTA: RECURSO SENTIDO ESTRITO – AMEAÇA – ART. 147 DO CP – AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA À REPRESENTAÇÃO – AUSÊNCIA DE REPRESENTAÇÃO – SENTENÇA QUE JULGOU EXTINTA A PUNIBILIDADE – DECADÊNCIA OPERADA – REPRESENTAÇÃO NÃO APRESENTADA DENTRO DO PRAZO DECADENCIAL – SENTENÇA MANTIDA. O crime de ameaça é de ação penal condicionada à representação, de forma que é imprescindível a presença de tal condição de procedibilidade para legitimar o Ministério Público para deflagração da ação penal. Não tendo as vítimas exercido o seu direito de representação no prazo de seis meses, contado do dia da ocorrência da ameaça, impõe-se a declaração de extinção da punibilidade do agente pela decadência.
(TJ-MG – Rec em Sentido Estrito: 10183130036621001 Conselheiro Lafaiete, Relator: Sálvio Chaves, Data de Julgamento: 10/11/2016, Câmaras Criminais / 7ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 24/11/2016)
Em outros casos, para o STJ, o comparecimento espontâneo da vítima perante a autoridade policial, tem equivalência à representação:
RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 107, IV, E 171, § 5º, DO CP, BEM COMO DO ART. 38 DO CPP. SUPOSTA ILEGALIDADE NO ACÓRDÃO QUE CONCEDEU ORDEM DE HABEAS CORPUS PARA DECLARAR EXTINTA A PUNIBILIDADE PELA DECADÊNCIA DO DIREITO DE REPRESENTAR EM RELAÇÃO A TRÊS VÍTIMAS. DESNECESSIDADE DE RIGOR FORMAL. PRECEDENTE DA TERCEIRA SEÇÃO. MOLDURA FÁTICA DELINEADA QUE INDICA QUE O COMPARECIMENTO DAS VÍTIMAS SÓ OCORREU EM OBSERVÂNCIA AO MANDADO DE INTIMAÇÃO EXPEDIDO PELA AUTORIDADE POLICIAL. INEXISTÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO EXPRESSA DO INTERESSE DE REPRESENTAR. IMPOSSIBILIDADE DE TOMAR O MERO COMPARECIMENTO, NO CASO, COMO REPRESENTAÇÃO PARA FINS PENAIS. 1. A jurisprudência da Terceira Seção desta Corte, na esteira da orientação sedimentada no âmbito do STF, firmou o entendimento de que a representação – nos crimes de ação penal pública condicionada -, prescinde de maiores formalidades, sendo suficiente a demonstração inequívoca de que a vítima tem interesse na persecução penal. 2. A simples comparência da vítima perante a autoridade policial só pode ser considerada como representação quando é espontânea, como ocorre em casos em que a vítima comparece à Comissão para denunciar radicados ou mesmo ao Instituto Médico Legal para consultar a respectiva revisão médico-legal , pois, nesses casos, a vontade da vítima de iniciar a ação penal é implícita. Pelo contrário, quando esta aparição não é espontânea, é dito, a vítima aparece no cumprimento de uma citação anteriormente feita pela autoridade policial, será esta última quem relembra a declaração, embora este esteja detalhado no próprio relato. 3. Na hipótese sob exame, a partir da moldura fática estabelecida no acórdão atacado, verifica-se que três das quatro vítimas só compareceram mediante intimação da autoridade policial, sendo que, nas declarações obtidas, não há manifestação expressa do desejo de representar, circunstâncias que obstam tomar o mero comparecimento como representação para fins penais. 4. Recurso especial improvido.
A súmula 670 do STJ e a ação penal pública condicionada à representação nos casos de crimes sexuais contra vítimas temporariamente vulneráveis. Observe-se o artigo 225 do CP na redação dada pela Lei nº 12.015/2009:
Art. 225. Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título, procede-se mediante ação penal pública condicionada à representação. (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009).
Parágrafo único. Procede-se, entretanto, mediante ação penal pública incondicionada se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
De acordo com Carneiro Rosa, em ação penal pública incondicionada aos crimes contra a dignidade sexual instituída pela Lei 13.718/18:
O primeiro tipo de crime descrito no Capítulo I do Título IV do Código Penal é o estupro. Mais particularmente, o artigo 213 o define como cometer violência ou ameaçar seriamente a coerção de qualquer indivíduo para ter relações sexuais. Ele ainda prevê que “relação sexual” é entendida dentro do significado deste artigo como a introdução do pênis na vagina e também como ato obsceno, usando o pênis para empregar outros atos obscenos. Além disso, o outro modo é fornecido para as modalidades em uma forma qualificada, ou seja, onde a lesão corporal registrada é grave; ou em tais casos onde a vítima no momento da comissão tinha menos de 18, mas mais de 14 anos, e por último onde a morte ocorreu..
O crime acima discutido é uma das antigas formas de violência da história, pois sempre foi reprimido pelas sociedades e um dos mais graves, pois envolve múltiplas violações de bens jurídicos de alta relevância como a liberdade, a integridade física, a honra, a saúde individual e, em última instância, a vida.
O segundo crime previsto no art. 215 é o de violação sexual por fraude. É, portanto, o tipo intelectual que pune a fraude sexual de Rogério Sanches, em que o agente, sem usar de violência ou grave ameaça, comete fraude ou outros artifícios que impeçam ou dificultem o livre exercício da vontade da vítima. O autor ressalta ainda que a fraude empregada na prática desse crime não neutraliza a capacidade de resistência da vítima. Nesse caso, poderia ser considerado estupro de vulnerável, nos termos do art. 217-A, Código Penal.
Um dos crimes mais recentemente criados é o assédio sexual, introduzido pela Lei 13.718, mais especificamente nos artigos 215-A, praticar ato obsceno contra alguém, sem consentimento livre e consciente da pessoa, evidenciando o objetivo de satisfação pessoal ou de terceiros, por desejo próprio ou de terceiros; 215 e 216, que são correlatos a esta matéria. O detalhamento desta conduta surgiu de uma agitação social após casos como os do transporte público, que se tornaram nacionalmente conhecidos, e da necessidade de punição mais severa aos culpados, pois a conduta antes não passava de contravenção penal de ato lascivo de conduta imodestamente perturbadora, punível apenas com multa.
O último crime encontrado neste capítulo se refere ao assédio sexual propriamente dito no artigo 216-A. Ou seja, usar de violência ou intimidação para incluir no acesso carnal qualquer ato de natureza sexual contrário à vontade ou conduta da vítima. Em suma é a insistência importuna de um sujeito em posição privilegiada, que usa de tal vantagem para obter “favores” sexuais de subalternos. (Cunha, 2020, p. 100).
Assim entendeu o STJ, por sua Sexta Turma, no julgamento do RESp 1.814 770- SP. Ali foi dito:
A vulnerabilidade, como estado excepcional que gera uma situação desfavorável para os acusados, deve ser interpretada de forma restritiva e conforme os princípios de intervenção mínima em matéria penal, lesividad, contradição e presunção de inocência.
Dessa forma trago, então, à colação:
“4. Nos casos de incapacidade temporária em que o ofendido tiver recuperado suas faculdades físicas e mentais e o crime for processado privativamente, a instauração da ação por crimes sexuais, nos termos do artigo 225 do Código Penal, em sua nova redação trazida pela Lei nº 12.015/2009, deve continuar pública, condicionada à ciência. Parecer da Sexta Câmara.
5. Recurso parcialmente acolhido e parcialmente provido nesse sentido. (REsp 1814770/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 05/05/2020, DJe 01/07/2020).”
É certo registrar precedente da Quinta Turma do STJ:
Lê-se na decisão que ‘‘quando a vítima é vulnerável’’ o delito é geral, público e incondicional, “salvo na palavra do artigo 225(2006) parágrafo único do Código Penal. Ressalta-se que, neste dispositivo, não há nem vítima temporária nem permanente e sua vulnerabilidade, pois alegam que tal condição foi determinada e verificada no momento em que o ato foi perpetrado, em tentativa de associação com a consumação das infrações.” (HC 389610/SP, Relator Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 08.08.2017 E-DJ 16.08.2017). 3. O dizer da vítima pertence a uma dinâmica distinta nos crimes de afronta à condição sexual. Precedentes. 4. A traição à confiança e a presença de transtornos psíquicos agravam a pena primária. 5. Recurso processual rejeitado (AgRg no AREsp1103678/PR, Ministro Relator RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, sentenciado em 26.02.2019 E-DJ06.03.2019).
Disse então o ministro Felix Fisher, no julgamento do HC 389. 610 – SP:
Paradoxalmente, as reformas legais instituídas pela Lei nº 12.015/09 mostram que o legislador está agora mais preocupado em proteger aqueles que necessitam de proteção, razão pela qual o estupro contra vulnerável (art. 217-A do Código Penal) traz uma pena muito maior, conforme regra secundária, em comparação ao crime do art. 213 do Código Penal. Mais respaldo a essa interpretação está no parágrafo único do art. 225 do Código Penal, pois revela que de fato existe um interesse social na persecução de tais casos sempre que cometidos contra vulnerável. O pressuposto acima mencionado está conectado com a proibição de proteção inadequada que visa garantir direitos de segurança pessoal e coletiva, conforme estabelecido pela doutrina (Cf. SARLET, Ingo Wolfgang. Constituição e proporcionalidade: o direito penal entre proibição de excesso e de insuficiência & os direitos fundamentais entre a proibição de excesso e de insuficiência). In: Revista da Ajuris, Porto Alegre, n. 98, Jun. 2005; STRECK, Lenio Luiz. Da proibição de excesso (Übermassverbot) à proibição de proteção deficiente (Untermassverbot): de como não há blindagem contra normas penais inconstitucionais. In: Revista da Ajuris, n. 97, Março. Porto Alegre: AJURIS, 2005; STÖRRING, Lars Peter. Das Untermaßverbot in der Diskussion: untersuchung einer umstrittenen Rechtsfigur. Berlin: Duncker&Humblot, 2009)”.
A compreensão trazida foi consolidada pelo STJ, por sua Terceira Seção: Ementa 670 – Nos delitos contra a liberdade sexual em que uma pessoa é atacada em situação de incapacidade temporal, para depois sair anelante e recuperar suas faculdades físicas e mentais assim como pleno discernimento para Decida você não sobre seu próximo, sobre o pronto exercício da ação penal, esta é pública abaixo condição de ressarcimento se ele for cometido durante a vigência do texto do artigo 225 do Código Penal, conforme redação dada pela Lei 12.015 de 2009.
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
A ação penal pública condicionada é uma modalidade essencial para equilibrar a atuação do Estado na repressão de crimes com o respeito à autonomia e vontade da vítima. Esse tipo de ação surge como um meio-termo entre a ação penal pública incondicionada e a ação penal privada, já que depende da manifestação da vítima (ou de uma condição específica) para que o Ministério Público atue, respeitando assim o interesse pessoal envolvido em determinados tipos de crime.
A ação penal pública condicionada revela uma preocupação em respeitar a autonomia da vítima em casos que envolvem interesses íntimos ou particulares. Ela busca assegurar que o Ministério Público não atue de forma invasiva em crimes que, apesar de lesivos, podem envolver relações pessoais ou contextos em que a vítima prefira não expor o conflito ao processo judicial. Assim, essa modalidade é uma expressão de equilíbrio entre o dever estatal de promover a justiça e a liberdade individual de escolha.
Ao depender da representação da vítima, a ação penal pública condicionada valoriza o direito dela em decidir sobre a conveniência e a oportunidade de processar o agressor. Isso é particularmente relevante em crimes que podem acarretar conflitos sociais, familiares ou interpessoais, em que a judicialização compulsória poderia gerar mais prejuízos para a vítima do que o benefício que o processo penal traria.
O prazo de seis meses para a representação, contados a partir do conhecimento do autor do crime, confere segurança jurídica e previsibilidade, além de evitar que o Estado ou o acusado fiquem indefinidamente à espera da decisão da vítima. Essa restrição temporal incentiva uma resposta mais ágil e eficiente da vítima, resguardando a memória dos fatos e permitindo uma apuração mais precisa.
A possibilidade de a vítima se retratar ou renunciar à representação, em especial antes do oferecimento da denúncia, permite que ela reavalie sua decisão, evitando que processos sigam adiante sem seu consentimento contínuo. Essa flexibilização demonstra a importância de se respeitar a autonomia e a vontade da vítima, mantendo o poder do Estado subordinado à vontade dela em alguns contextos específicos.
No contexto da ação penal pública condicionada, a Constituição Federal de 1988 assegura direitos fundamentais, como a dignidade da pessoa humana e a proteção à intimidade, especialmente quando os crimes envolvem relações interpessoais, como os crimes contra a honra. Esse tipo de ação é uma forma de o sistema penal reconhecer os limites do interesse público em contextos que tocam o núcleo de direitos fundamentais do cidadão.
Na prática, a ação penal pública condicionada se adapta melhor às necessidades sociais e individuais, ao considerar as nuances das relações humanas e o desejo de a vítima exercer ou não seu direito de busca por justiça formal. Além disso, ela evita a banalização do uso do sistema penal em situações que poderiam ser solucionadas por meio de acordos, reconciliações ou outras formas extrajudiciais.
A ação penal pública condicionada desempenha um papel crucial no sistema de justiça penal brasileiro, respeitando a autonomia da vítima em crimes que, apesar de afetarem a ordem pública, possuem uma dimensão pessoal significativa. Ao exigir uma condição específica para iniciar a ação penal, este tipo de ação equilibra o direito da vítima de decidir sobre a judicialização do caso com a função estatal de promover a ordem e a segurança. Assim, ela protege os direitos individuais e atende às necessidades de uma justiça mais humana e sensível aos contextos particulares, proporcionando uma atuação penal que valoriza tanto a autonomia da vítima quanto o interesse da sociedade na prevenção de delitos.
REFERÊNCIAS
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BRASIL, Decreto –lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm>.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 489.684/ES, 2019/0013894-7, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 26/02/2019. Disponível em: https://scon.stj.jus.br/SCON/GetInteiroTeorDoAcordao?num_registro=201900138947&dt_publicacao=26/11/2019
BRASIL. Superior Tribunal De Justiça. Recurso Especial nº 2097134/RJ. Relator: Min. (nome do relator). Julgado em: (data do julgamento). Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/stj/2108145926
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SARLET, Ingo Wolfgang. Constituição e proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais entre proibição de excesso e de insuficiência. In: Revista da Ajuris, Porto Alegre, n. 98, Jun. 2005.
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[1] Graduando do Curso de Direito do Centro Universitário Fametro. E-mail: rochaneto53@gmail.com. ORCID: https://orcid.org/0009-0008-3387-638X.