O CRIME DE LAVAGEM DE DINHEIRO E SUA INFLUÊNCIA NO ÂMBITO JURÍDICO COMO A ADVOCACIA

Direito, Volume 29 - Edição 140/NOV 2024 / 29/11/2024

REGISTRO DOI: 10.69849/revistaft/th102411290901

Vinícius Do Couto Ataíde1
Orientador: Prof. Antonio de Lucena Bittencourt Neto2
Orientador: Prof. Dario Amauri Lopes de Almeida3

RESUMO

Desde que os mafiosos americanos da década de 1920 justificaram seus grandes lucros com o contrabando de álcool através de uma rede de lavanderias têxteis ou quando o mafioso ítalo-americano Michael Franzese usou uma roupa seca para resolver o problema do cheiro de combustível que tinha milhões de dólares em suas roupas na costa Leste dos Estados Unidos o produto de fraude controlada pela máfia no tesouraria daquele Estado, popularizou-se a expressão lavagem de dinheiro para referem-se ao processo de regularização ou normalização do bem ilícito ao entrar no fluxo jurídico econômico. Agora, um dos principais problemas do crime de lavagem de dinheiro é a ausência de uma definição global compartilhada, que torna difícil lutar contra um crime cada vez mais globalizado com base em ilícitos que vão desde o roubo primário até o eletrônico, a corrupção, cartelização corporativa, tráfico de drogas e até guerra e conflitos internos. Desta forma, este artigo tem por objetivo buscar um meio de lidar com o crime de lavagem de dinheiro na advocacia, além de especificamente analisar o crime de lavagem de dinheiro em relação aos limites impostos à advocacia; relacionar os pontos do crime de lavagem de dinheiro de acordo com o Código Penal (CP); e explicitar as divergências doutrinárias existentes na prática de lavagem de dinheiro em relação a conflito entre o sigilo constitucional da advocacia e a obrigação de delatar. Para alcançar os objetivos foi desenvolvido uma pesquisa em fontes bibliográficas que se ocuparam do tema. Assim, o crime de lavagem de dinheiro e as várias práticas pelas quais ocorre. Então, nas conclusões a discussão permanece aberta doutrinal para que professores, alunos, juízes e legisladores de diferentes países continuam o debate sobre este crime complexo.

Palavras-Chave: Lavagem de dinheiro. Aspectos criminológicos da lavagem de dinheiro. O bem jurídico. .

ABSTRACT

Since the American mobsters of the 1920s justified their big profits by smuggling alcohol through a network of textile laundries or when the Italian-American mobster Michael Franzese used a dry suit to solve the problem of the smell of fuel that had millions of people. dollars in their clothes on the east coast of the United States, the product of fraud controlled by the mafia in that state’s treasury, the expression money laundering was popularized to refer to the process of regularization or normalization of the illicit asset when entering the economic legal flow. Now, one of the main problems of the money laundering crime is the absence of a shared global definition,which makes it difficult to fight an increasingly globalized crime based on offenses ranging from primary theft to electronic, corruption, cartelization corporate, drug trafficking and even war and internal conflicts. Thus, this article aims to find a way to deal with the crime of money laundering in law, in addition to specifically analyzing the crime of money laundering in relation to the limits imposed on law; list the points of the crime of money laundering in accordance with the Penal Code (CP); and clarify the doctrinal divergences existing in the practice of money laundering in relation to the conflict between the legal profession’s constitutional secrecy and the obligation to report. In order to reach the objectives, a research was carried out in bibliographical sources that dealt with the theme. Thus, the crime of money laundering and the various practices by which it takes place. So, in the conclusions, the doctrinal discussion remains open so that teachers, students, judges and legislators from different countries continue the debate about this complex crime.

Keywords: Money laundering. Criminological aspects of money laundering. The legal good.

1.INTRODUÇÃO

Por inúmeros motivos, razões e interesses surgem na sociedade conflitos que podem ser resolvidos pela força ou pela criação de instituições jurídico-políticas que medeiam para sua solução pacífica, sem a necessidade de recorrer à violência.

Os países civilizados escolheram o segundo caminho. É assim como nos Estados Democráticos e o Direito à Administração da Justiça foi incumbido de garantir a coexistência pacífica através da resolução de conflitos que surjam de forma que seja reconhecidos, respeitar, proteger e cumprir os direitos, liberdades e direitos garante que a comunidade deve desfrutar plenamente.

Uma das instituições que mais oferece eficiência aos Estados para garantir a coexistência pacífica e a ordem social é o Direito Penal, que constitui um dos meios mais eficazes de controle social existentes no sociedades atuais.

O Direito Penal, como todos os meios de controle social, tende a evitar a internalização de certos comportamentos humanos que se diz serem indesejável, recorrendo à ameaça de imposição das diferentes sanções utilizadas, em princípio as mais graves, – as penalidades e medidas de segurança-, estando, portanto, reservada ao monopólio do Estado.

Daí o poder punitivo só pode ser exercido de acordo com as disposições de certas normas legais que são emitidas pelos representantes do povo nos países democrático dentro de um sistema de garantias. No entanto, Direito Penal e a

respectiva legislação relacionada e/ou concordantes de cada Estado coexistem com os dos demais países, que determina a necessidade de estabelecer limites para o escopo espacial de aplicação e, portanto, razões práticas, pertence ao Direito Internacional Privado, que atua em conformidade com os princípios universalmente aceitos.

Portanto, a entidade dos problemas a serem resolvidos pelo Direito Penal não pode ser alheio à atividade realizada pelas nações em sua ânsia de progresso e dominação, atividade encontrada principalmente no campo econômico e político, que deu lugar à internacionalização, globalização e processos de desenvolvimento e levou os Estados a formular e celebrar acordos e convenções de cooperação industrial e comercial, bem como político e financeiro, para garantir a sua estabilidade e segurança interna.

No entanto, enquanto os países procuram organizar e integrar socioeconomicamente, de forma paralela, grupos ou associações de pessoas que, protegidas pela legislação escassa ou inexistente cometem crimes de natureza transnacional, de forma sistemática e contínua, avançando muito na atividade bem tecida com uma aparência legal da qual obtêm suculentos retornos econômicos, que são incorporados ao preenchimento legal do tráfego, para conseqüentemente, os cofres dos bancos e inundando o mercado com recursos não autorizados pelos Tesouros, o que gera um desequilíbrio financeiro marcante e um economia subterrânea.

Essas organizações são compostas de “novos ricos” que derivam seus capital de atividades ilícitas, como o tráfico de substâncias psicoativas, a comércio ilegal de armas, tráfico humano, contrabando de mercadorias (principalmente roupas, bebidas e aparelhos elétricos) e o terrorismo gerado no radicalismo religioso e/ou político, corrupção entre outros. Esses indivíduos, que em princípio passam despercebidos, tornam-se objetos de admiração e ícones pelos do conglomerado social, além de receber ajuda de agentes públicos corruptos para o desenvolvimento de suas operações.

Assim a reação inicial da sociedade mundial a este fenômeno prejudicial foi legislar, timidamente, na área administrativa, sob a ideia de que com medidas dessa natureza controlariam o fluxo do capital supracitado e as consequências que isso acarreta, que ameaçam desestabilizar a ordem econômica e condições sociais dos países e prejudicar a população em geral. No entanto, em face das redes organizadas de lavagem de dinheiro, cujo espírito de riqueza rápida e fácil não tem limites, e aqueles que não se preocupam com o profundo mal que trazem à sociedade, os Estados viram a necessidade de legislar na área do Direito Penal, a fim de proteger os ativos que estavam sendo afetados por este monstro criminoso, que, hoje, ameaça desorganizar e alterar democracias e governos de alguns países.

Desta forma, este artigo tem por objetivo buscar um meio de lidar com o crime de lavagem de dinheiro na advocacia, além de especificamente analisar o crime de lavagem de dinheiro em relação aos limites impostos à advocacia; relacionar os pontos do crime de lavagem de dinheiro de acordo com o Código Penal (CP); e explicitar as divergências doutrinárias existentes na prática de lavagem de dinheiro em relação a conflito entre o sigilo constitucional da advocacia e a obrigação de delatar.

Para alcançar os objetivos foi desenvolvido uma pesquisa em fontes bibliográficas que se ocuparam do tema. Assim, o crime de lavagem de dinheiro e as várias práticas pelas quais ocorre.

Então, nas conclusões a discussão permanece aberta doutrinal para que professores, alunos, juízes e legisladores de diferentes países continuam o debate sobre este crime complexo.

2. LAVAGEM DE DINHEIRO

Em princípio, deve-se dizer que não há consenso global para usar um único termo com o qual o crime em questão é chamado. Ora, embora em termos práticos a existência de uma única denominação não seja essencial, é claro que, como afirma Sanz (2014, p. 66): “alguns dos termos usados como sinônimos não são termos que têm aceitação unânime na doutrina jurídica”.

Assim, pode-se constatar que o termos lavagem de dinheiro, é basicamente utilizado. Porém, por exemplo, a doutrina prefere utilizar os termos “regularização”, “conversão”, “naturalização” e “normalização”, juntamente com a expressão “capital de origem criminosa”, por considerarem que estes estão carregados de um verdadeiro rigor técnico-jurídico (MITSILEGAS e GILMORE, 2007).

Por sua vez, Gomes (2009) defende o termo lavagem de dinheiro por considerá-lo absolutamente aceito nos foros internacionais. Em última análise, e para esclarecer a questão, a legislação no Brasil utiliza o termo “Dos Crimes de

Lavagem ou Ocultação de Bens, Direitos e Valores” aceita e incluído na Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998. Por outro lado, alguns países da América Latina, como Argentina, Colômbia e Paraguai, usam também o termo “lavagem de dinheiro”.

2.1.1 Definição do escopo internacional

O termo lavagem teve origem nos Estados Unidos na década de 1920, período em que as máfias estabeleceram uma rede de lavanderias para ocultar a origem ilícita do dinheiro que alcançavam com suas atividades ilegais. A operação consistiu em que os rendimentos provenientes da extorsão, tráfico de armas, contrabando e venda de álcool e prostituição fosse combinada com os da lavagem de têxteis e assim fossem revelados e/ou reportados à Receita Federal (SANZ, 2014).

Dessa forma, a receita federal americana não conseguia diferenciar entre dólares que vinham de atividades ilegais e aqueles que não vinham, a máfia por um tempo contornou a lei. Fernández (2015) considera que a “lavagem de dinheiro” consiste na ocultação, por meio de uma série de operações com o objetivo de legitimá-la, das mercadorias provenientes de uma atividade ilícita anterior ou de crimes graves como o tráfico ilegal de armas, animais exóticos, seres humanos ou seus órgãos, corrupção, jogo, contrabando e enriquecimento ilícito de funcionários públicos.

De acordo com Pinto e Chevalier (2006, p. 5): “a lavagem de dinheiro consiste em ocultar os frutos de atividades criminosas para disfarçar e ocultar suas origens ilegais”. Assim lavagem de significa qualquer operação ou ação projetada especificamente para projetar a aparência de legalidade de dinheiro de origem ilícita. Isso significa ocultar, simular, ocultar ou camuflar a existência, a origem ilegal, o movimento e a destinação ou utilização de bens ou recursos resultantes de atividades ilícitas para fazê-los aparecer ou parecer legítimos.

Deste modo, s lavagem de dinheiro implica a colocação de fundos no sistema financeiro através da ideação de operações bancárias, de forma que não seja possível determinar a origem do dinheiro em questão, o seu dono real e a sua integração na economia. Viabiliza legalmente que gera a sociedade e, portanto, o Estado. Deste modo, qualquer pessoa, singular ou coletiva, que adquira, tenha sob os seus cuidados, gere ou lucre com bens obtidos com dinheiro em consequência de atividades ilícitas e/ou efetue operações financeiras com esses fundos, incorre em lavagem de dinheiro (GOMES, 2009).

(Por outro lado, o Financial Action Task Force (FATF) apud Fernández 92015, p. 233) definiu este crime da seguinte forma:

O conceito de ocultação implica a ação destinada a garantir que o crime cometido ou suas consequências permaneçam impunes, desde que o criminoso não possa ser apreendido e o saque obtido não possa ser sequestrado. Por outro lado, o conceito de encobrimento, embora possa ser entendido como encobridor, difere dele por englobar não só o conceito clássico do crime de encobrimento, mas também a obstrução à descoberta da origem de uma coisa, na matéria em análise da origem ilícita das mercadorias.

A Força-Tarefa de Ação Financeira (FATF) é um órgão intergovernamental cujo objetivo é o desenvolvimento e promoção de políticas, tanto nacional quanto internacionalmente, para combater a lavagem de dinheiro e o financiamento do terrorismo. O Grupo de Trabalho é, portanto, um corpo de o termo lavagem de dinheiro refere-se a fazer com que o dinheiro obtido ilegalmente pareça legal (FERNÁDEZ, 2015).

Embora o termo tenha sido cunhado no início do século XX, vinculado às atividades ilícitas de Al Capone: cuja produção era convertida em receita legal do seu negócio de lavagem e tintagem de têxteis, esta modalidade criminosa existe há vários séculos (PINTO e CHEVALIER, 2006).

Agora, levando em consideração o que foi afirmado por Cano e Lugo (2014), devido aos avanços vertiginosos da tecnologia, somados à globalização, uma série de mecanismos e/ou tipos de formulação de políticas, que trabalha para gerar a vontade política necessária para promover reformas legislativas e regulatórias nessas áreas.

O Grupo de Ação Financeira Internacional (GAFI) monitora o progresso dos membros na aplicação das medidas necessárias, as análises técnicas de lavagem de dinheiro e financiamento do terrorismo e suas contramedidas, e promove a adoção e aplicação de medidas apropriadas em nível global. Na realização dessas atividades, o GAFI colabora com outras organizações internacionais envolvidas na luta contra a lavagem de dinheiro e o financiamento do terrorismo. O FATF não tem constituição bem definida nem vida útil ilimitada. A Força-Tarefa revisa sua missão a cada cinco anos (CANO, e LUGO, 2014).

GAFI existe desde 1989, quando foi criado pelo G7 e em abril de 1990 divulgou suas Quarenta Recomendações, que fornecem um plano para as ações necessárias para combater a lavagem de dinheiro (CAMPOS DA SILVA, 2011).

Eles foram revisados em 1996 e substancialmente reformulados em 2003 para refletir as mudanças nas tendências de lavagem de dinheiro e antecipar ameaças futuras (SALAZAR, 2009).

Em 2001, foram emitidas as 8 Recomendações Especiais de Combate ao Financiamento do Terrorismo, as quais foram complementadas em outubro de 2004 com a emissão da 9ª recomendação especial referente ao movimento transfronteiriço de dinheiro (CAPARRÓS, 2013).

A sede da organização é em Paris, e sua estrutura inclui Grupos de Trabalho e Plenário. Os Grupos de Trabalho incluem Tipologias, Lavagem de Dinheiro e Financiamento do Terrorismo, entre outros. As reuniões dos grupos de trabalho e do plenário são três vezes ao ano (BARROS, 2018).

O GAFI emite recomendações, avaliações mútuas de países, acompanhamentos e sanções; além de oferecer treinamento para seus integrantes. Existem grupos regionais do tipo FATF/FATF, incluindo o GAFISUD, que reúne os Estados membros da América do Sul e do México (ROMANTINI, 2003).

Em 2004, representantes do Ministério dos 35 membros da FATF concordaram em estender o mandato da Força-Tarefa até 2012. Este mandato de oito anos demonstra que os membros da FATF permanecem unidos em seu compromisso de combater o terrorismo e o crime internacional. E é um sinal de sua confiança no GAFI como um instrumento importante nessa luta (SILVA, 2011).

Nesse sentido, Cano e Lugo (2014, p. 33) mencionam a existência de quatro fases constitutivas da operação de lavagem de dinheiro, quais sejam: obtenção de dinheiro em atividades ilegais; colocação ou incorporação de dinheiro no fluxo financeiro ou não financeiro da economia local ou internacional (BONFIM e BONFIM, 2015).

A primeira empresa especializada no desenho e implantação de Modelos de Prevenção ao Crime em pessoas jurídicas, esta fase é a mais delicada, pois os fundos ilegais devem entrar no sistema financeiro sem chamar a atenção das instituições bancárias ou agências de conformidade. Portanto, Cano e Lugo (2014, p. 34) mantêm:

Para o lavador, é mais interessante e cómodo colocar o produto da sua atividade em entidades flexíveis de fiscalização, vigilância e controlo, geralmente identificadas como paraísos fiscais ou financeiros, onde a reserva do banco constitui seu principal mecanismo de proteção.

A FATF alerta que o lavador introduz seus produtos ilícitos no sistema financeiro: dividir grandes quantias de dinheiro em quantias menores e menos visíveis, que você deposita diretamente em uma conta bancária; por meio da compra de uma série de instrumentos monetários, como cheques de viagem, ordens de pagamento ou ordens de pagamento que são descontados ou depositados em outra cidade ou instituição financeira; Estratificação, diversificação, ocultação ou transformação, o que significa que o dinheiro ou bens inseridos numa entidade financeira ou não financeira se distribuem através da realização de um conjunto de operações complexas de natureza financeira, patrimonial ou comercial, nas quais intervêm diferentes pessoas, com a finalidade de ocultar, investir, transformar, segurar ou dar sob custódia e/ou mesclá-los e confundi-los com dinheiro e bens de origem legal, a fim de disfarçar sua origem ilícita, distanciando-os, conseqüentemente, de sua verdadeira fonte, criando confusão, que complica o rastreamento de documentos (CALLEGARI, 2014).

2.1.2 Evolução   regulatória   contra   a   lavagem   de    dinheiro   no escopo internacional

Segundo Salazar (2009, p. 153), no início da década de 1960, havia nove tratados endossados pela Organização das Nações Unidas (ONU) no mundo, por meio dos quais se pretendia o controle das drogas, sendo eles:

  1. A Convenção Internacional do Ópio, assinada em Haia em 23 de janeiro de 1912.
  2. O Acordo Relativo à Fabricação, Comércio Interno e Uso de Ópio Preparado, assinado em Genebra em 11 de fevereiro de 1925.
  3. A Convenção Internacional do Ópio, assinada em Genebra em 19 de fevereiro de 1925.
  4. A Convenção para Limitar a Fabricação e Regulamentar a Distribuição de Entorpecentes, assinada em Genebra em 13 de julho de 1931.
  5. O Acordo para a Supressão do Hábito de Fumar ópio no Extremo Oriente, assinado em Bangkok em 27 de novembro de 1931.
  6. A Convenção de Genebra para a Repressão ao Tráfico Ilícito de Drogas Perigosas de 26 de junho de 1936.
  7. O Protocolo assinado em Lake Success (Nova York) em 11 de dezembro de 1946, que altera os acordos, convenções e protocolos sobre entorpecentes concluídos em Haia em 23 de janeiro de 1912, em Genebra em 11 de fevereiro de 1925, em 19 de dezembro de 1925 e 13 de julho de 1931, em Bangkok em 27 de novembro de 1931 e em Genebra em 26 de junho de 1936
  8. .O Protocolo assinado em Paris em 19 de novembro de 1948, que coloca sob controle internacional certas de 1948, que coloca sob controle internacional certas droga não incluído na Convenção de 13 de julho de 1931 para limitar a fabricação e regular a distribuição de entorpecentes.
  9. O Protocolo para limitar e regular o cultivo da papoula do ópio, a produção, o comércio internacional no atacado e o uso do ópio, foi assinado em 23 de junho de 1953 em Nova York.

Em 1961, a Convenção Única das Nações Unidas sobre Entorpecentes instituiu um procedimento global para o controle do cultivo, fabricação, exportação, importação, distribuição, comércio e posse de substâncias psicoativas derivadas da papoula do ópio ou papoula, da coca folha e da maconha ou cânhamo indica (CASTELLAR, 2014).

Fournier (2013) afirma que tanto o cultivo quanto o comércio massivo de papoula, coca, maconha e seus derivados surgiram e prosperaram entre os séculos 18 e 20 em decorrência de sua assimilação como fonte de receita fiscal para financiar as administrações das colônias europeias.

Posteriormente, devido ao Protocolo de 1972, mais de 100 substâncias distribuídas em quatro listas, cada uma com um regime de controle diferente, foram expedidas sob o regime de controle implementado pela Convenção Única de 1961 (GOMES e CERVINI, 1997).

No entanto, dois anos antes, ou seja, em 1970, os Estados Unidos viram a necessidade de legislar sobre lavagem de dinheiro, promulgando a “Lei de Sigilo Bancário”, segundo a qual as instituições financeiras eram obrigadas a manter um registro e informar às autoridades qualquer transação em dinheiro que excede US$ 10.000  (PITOMBO, 2013).

No entanto, este instrumento apenas estabelecia a obrigação de relatar operações bancárias, para que potenciais lavadores de dinheiro pudessem continuar a fazê-lo sem causar quaisquer consequências (HIJJAR, 2004).

Segundo Caparrós (2013, p. 137) a legislação italiana em 1978 foi a primeira na Europa a penalizar os comportamentos que estivessem de alguma forma relacionados com a lavagem de dinheiro, acrescentando ao seu código penal, através do Decreto-Lei nº 59, o seguinte artigo:

Decreto-Lei de 21 de março de 1978, n. 59:

Penas e regras processuais de prevenção e repressão aos crimes graves Publicado no Diário Oficial nº 80, de 22 de março.

O presidente da República: Considerando a técnica 77 da Constituição; Tendo examinado a necessidade urgente de promulgar leis criminais para a prevenção, acusação e punição de crimes graves; Após consulta ao Conselho de Ministros; Sob proposta do Ministro da Justiça, em consulta com o Ministro do Interior, das Finanças do Tesouro e do Ministério dos Correios e Telecomunicações;

Decreto: Artigo 3

Após o artigo 648 do Código Penal, o seguinte:

(Substituição de dinheiro ou objetos de valor de roubo qualificado, extorsão agravada ou sequestro por resgate)

Exceto nos casos de participação no crime, qualquer pessoa que pratique atos ou atos destinados a substituir o dinheiro ou o valor dos crimes de roubo qualificado, extorsão agravada ou sequestro a pedido de resgate, com mais dinheiro ou outros valores, a fim de fornecer para si ou para outrem, ou com o fim de ajudar os autores destes crimes a garantir o benefício do crime, é punível com pena de prisão de quatro a dez anos e multa de um milhão a vinte milhões de libras.

Aplique o último parágrafo do artigo anterior.

Embora o artigo em questão não se referisse diretamente ao crime de lavagem de dinheiro, pretendia impedir a fruição dos lucros derivados, especificamente o crime de sequestro, pois cinco dias antes da edição do Decreto- Lei nº 59, Aldo Moro havia sido sequestrado. Em relação a este padrão italiano, resta apenas mencionar que, como Caparrós (2013, p. 137) expressa:

Não foi apenas o ponto de partida político-criminal ao qual respondem muitas das reformas penais que, em matéria de lavagem de dinheiro, ocorreram-nos diferentes ordenamentos jurídicos internos em todo o mundo; tem sido também o antecedente técnico-jurídico sobre o qual, consciente ou inconscientemente, foram construídas muitas das regras repressivas à lavagem de dinheiro aprovadas até agora no direito comparado.

Sanz (2014) informa que em 27 de junho de 1980, a primeira iniciativa internacional de prevenção à lavagem de dinheiro por meio da atividade bancária surgiu por meio da Recomendação 8010 sobre medidas contra a transferência e ocultação de capitais de origem criminosa, adotada pelo Comitê de Ministros do Conselho de Europa. Este documento expressa que a introdução no sistema financeiro de dinheiro proveniente de atos ilícitos e das operações bancárias que dela decorrem favorece a prática de novos crimes e sua propagação no plano nacional e internacional. Em suma, Sanz (2014, p. 56) diz que a Recomendação inclui as seguintes propostas:

  • A importância para os bancos de conhecimento do cliente; a identificação deve ser feita no momento da abertura da conta, configuração de um depósito ou aluguel de cofres,
  • Verificação da identidade das operações de caixa e das transferências interbancárias, monitorando a possibilidade de desdobramento das operações; a verificação deve ser feita em documento oficial; Atenção especial deve ser dada às operações realizadas por correspondência, sem contato com o cliente, ou por mediação de terceiros,
  • A limitação do aluguer de cofres a pessoas singulares ou coletivas com as quais o banco tenha relações de longa data e as considere fiáveis com base em referências,
  • Medidas relativas ao tratamento das notas utilizadas em atos criminosos, estabelecendo reservas com o número de ordem para poder seguir a pista dos criminosos, medida que embora alguns autores considerem ilusória e de eficácia prática duvidosa, tem sido uma prática comum para Bancos espanhóis, à utilização de “iscas” colocadas entre o dinheiro da caixa, com a numeração controlada das notas, que no caso de furto permite às autoridades policiais relacionar a autoria dos criminosos e a sua imputação nos atos criminosos.
  • Em relação às notas, preconiza a criação de um dispositivo que permita aos bancos, por comparação ou sondagem sistemática, elaborar uma lista das notas utilizadas em atos criminosos, operação que é muito difícil e inútil pelas proporções que os cifras de os crimes cometidos, bem como o enorme processamento informático que daria origem ao volume das operações realizadas.
  • Treinamento de pessoal de balcão bancário, especialmente em relação ao controle de documentos de identidade e ocultação de comportamento criminoso, e
  • Colaboração nacional e internacional, especialmente com a INTERPOL, entre estabelecimentos bancários e as autoridades competentes para o intercâmbio de informação sobre o controlo da circulação de notas utilizadas em operações criminosas. Em relação à colaboração da INTERPOL, Abel Souto destaca a importância desta organização e sua conexão com o sistema SWIFT (Society for World-Wide Interbank Financial Telecommunications), que teria os números de série registrados em poucos segundos através de seus sistemas informáticos e sua transmissão para o resto das entidades financeiras; Na prática, esta cooperação entre estes órgãos não se concretizou, pelo menos como previsto na Recomendação, em parte devido ao carácter restritivo das relações da INTERPOL com as organizações policiais,

No entanto, estas propostas não vinculam os Estados-Membros e não fornecem orientações sobre o aspecto jurídico penal da lavagem de dinheiros, uma vez que apenas estabelecem algumas medidas bancárias. Por isso, Caparrós (2013) alerta que a Recomendação em questão não deve ser considerada como o ponto de partida de uma verdadeira política criminal internacional voltada para o combate à lavagem de dinheiro, visto que se trata de um instrumento meramente processual que contém apenas um conjunto de laudos em torno do papel que as instituições financeiras podem desempenhar na investigação deste crime; Além disso, não é mencionado como um antecedente normativo por aqueles que redigiram a Convenção sobre lavagem, monitoramento, apreensão e confisco do produto dos crimes de novembro de 1990.

No item denominado Antecedentes, do projeto de decreto que reforma o Código Penal Federal e o Código Federal de Processo Penal para o combate à lavagem de dinheiro nos Estados Unidos Mexicanos, consta que para 1982 a ONU, no documento “Estratégias de Controle de Drogas Internacionais e Políticas ”, ao discutir as opções para minar o tráfico ilícito de drogas, apenas insinuou como política complementar“ Identificar as transações financeiras relacionadas ao tráfico ilícito de drogas e prever que as sentenças garantam a perda, pelos traficantes, de qualquer benefício que possam ter obtido. Outras medidas possíveis devem ser examinadas para privar os infratores do produto de seus crimes (LILLEY, 2011).

Ou seja, apenas a localização e o congelamento dos bens oriundos do narcotráfico foram considerados uma exigência tática, mas sem realmente qualificar seu manuseio e transformação de conduta punível. Assim, entre outubro de 1983 e novembro de 1984, as reuniões de especialistas em políticas internacionais contra o narcotráfico apenas propunham medidas de controle e apreensão. Vale ressaltar que em 1985, por meio da Resolução 39/141 da Assembleia Geral da ONU, a Comissão de Entorpecentes publicou um primeiro “Projeto de Convenção contra o Tráfico de Drogas”, que não considera a lavagem de dinheiro entre as condutas criminalizáveis (PONTEL, 2005).

Enquanto isso, um escândalo de lavagem de dinheiro no Banco de Boston no início de seu mandato presidencial levou o presidente dos Estados Unidos Ronald Reagan a criar a Comissão Presidencial sobre Crime Organizado, composta por um grupo de especialistas; Esta entidade constatou a falta de ferramentas e recursos econômicos para que os órgãos federais atuassem de forma efetiva e eficiente contra a lavagem de dinheiro (LILLEY, 2011).

Em suma, inicialmente, a lei dos Estados Unidos buscava controlar a evasão fiscal sem visar à lavagem de dinheiro, o que significava, como já foi dito, que potenciais lavadores de dinheiro poderiam continuar suas atividades ilícitas sem a probabilidade de uma penalidade; mas, em 1986, o Congresso dos Estados Unidos emitiu a “Lei de Controle da Lavagem de Dinheiro” (Lei Pública 99-570), que definia o crime de lavagem de dinheiro, punindo-o com pena de prisão até 20 anos. Essa lei

criminalizou essa conduta em nível federal, permitiu o confisco de recursos obtidos por lavadores e forneceu às autoridades federais ferramentas adicionais para investigar a lavagem de dinheiro. Assim como diz Maia (1999, p. 162)

As sanções incluem penas de prisão até 20 anos e multas de até US$ 500.000 ou o dobro do valor dos instrumentos monetários em questão; além disso, os infratores podem estar sujeitos a penalidades civis por um montante equivalente ao valor dos ativos, fundos ou juros monetários relacionados a uma transação, cinquenta Ronald Reagan foi o quadragésimo presidente dos Estados Unidos, cargo que ocupou de 1981 a 1989.

Em 1986, foi convocada a Conferência dos Ministros da Justiça da Europa para deliberar sobre a urgência da eliminação do narcotráfico, o que resultou na sugestão da adoção de medidas e diretrizes internacionais destinadas a assegurar uma cooperação efetiva entre as autoridades policiais, agir contra a lavagem de dinheiro e a apreensão de dinheiro e bens derivados ou não do tráfico de drogas (MAIA, 1999).

O resultado dessa conferência foi um texto aprovado em setembro de 1990, sob o nome de Convenção sobre a Lavagem, Identificação, Apreensão e Perda dos Benefícios Econômicos Derivados do Crime. Este documento também é conhecido como Convenção ou Convenção de Estrasburgo e baseia sua importância em classificar como lavagem de dinheiro os crimes não relacionados ao tráfico de drogas (MENDRONI, 2006).

Em 1988, por meio da Declaração da Basiléia, foram lançadas as bases para o combate ao uso criminoso do sistema bancário para a lavagem de dinheiro, porém, esse documento carece de efeitos coercitivos, o que não tem impedido os países de tomar providências para implementá-lo (SILVA, 2011).

Dois anos depois, a Força-Tarefa de Ação Financeira contra a Lavagem de Dinheiro (FATF), também conhecida como Força-Tarefa de Ação Financeira (FATF), divulgou 40 recomendações com o objetivo de melhorar os sistemas jurídicos, fortalecer o sistema financeiro e a cooperação internacional no combate à lavagem de dinheiro (MITSILEGAS e GILMORE, 2007).

Essas recomendações, que se aplicam não apenas à lavagem de dinheiro, mas também ao financiamento do terrorismo, combinadas com as Oito Recomendações Especiais sobre o Financiamento do Terrorismo, fornecem uma estrutura ampliada, abrangente e coerente de medidas para combater a lavagem de dinheiro e o financiamento do terrorismo (ROMANTINI, 2003).

Além disso, a comunidade internacional, ciente do problema gerado pela lavagem de dinheiro de atividades ilícitas, decidiu legislar multilateralmente, dando origem a instrumentos como: dos crimes previstos nos termos do n.º 1 deste artigo, quem se encontre no território da referida Parte, constará do respectivo processo penal (PITOMBO, 2013).

Para os fins da cooperação entre as Partes prevista nesta Convenção, em particular a cooperação prevista nos artigos 5, 6, 7 e 9, as infrações estabelecidas de acordo com este artigo não serão consideradas como infrações fiscais ou políticas, .nem como crimes de motivação política, sem prejuízo das limitações constitucionais e dos princípios fundamentais do direito interno das Partes (SANZ, 2014).

Nenhuma das disposições deste artigo afetará o princípio de que a classificação dos crimes a que se refere ou das alegadas exceções em relação a eles está reservada ao direito interno das Partes e que esses crimes devem ser processados e punidos em de acordo com as disposições desse direito GOMES, 2009.

3. REGULAMENTAÇÃO NO BRASIL COMO RESULTADO DA EVOLUÇÃO DA REGULAMENTAÇÃO INTERNACIONAL CONTRA LAVAGEM DE DINHEIRO

A lavagem de dinheiro deixou de ser uma preocupação inicialmente associada ao tráfico de drogas ilícitas a um instrumento com o qual os grupos terroristas podiam financiar as suas campanhas de terror que exigiam, na grande maioria dos casos, movimentos de capitais entre diferentes Estados (PONTEL, 2005).

Um dos maiores inconvenientes que surgem na perseguição e detenção de atividades de financiamento de grupos terroristas é que os fundos utilizados neste tipo de operações em alguns casos nem sequer têm origem em atividades criminosas, portanto, detectam ou marcam determinados movimentos de capitais que não tenha seu berço em atividades criminosas torna-se difícil, pois nesses casos a origem dos recursos não levanta suspeitas, pois podem ser atividades jurídicas; O problema surge quando se descobre o destino final do dinheiro, que é o financiamento de atividades terroristas (MENDRONI, 2006).

No caso do Brasil, a preocupação se concentrou no crime organizado das facções de trágicos de drogas, das milícias nascentes ainda no final da década de 1980 e os crimes de corrupção. Uma das primeiras referências no sentido de apontar a necessidade de coibir a lavagem de dinheiro, não só a proveniente do tráfico de drogas, está prevista na Diretiva do Ministério da Justiça 92/308 de 10 de junho de 1992, sobre a prevenção da utilização do sistema financeiro para a lavagem de dinheiro fruto da corrupção em suas considerações preliminares e em antecipação ao caso dos anões do orçamento: Para Pontel (2005, p. 234): .

Considerando que, para efeitos da presente diretiva, a definição de lavagem de dinheiro é extraída da que consta da Convenção de Viena; No entanto, uma vez que o fenômeno da lavagem de dinheiro não afeta apenas o produto de crimes relacionados ao tráfico de drogas, mas também outras atividades criminosas (como crime organizado, terrorismo e corrupção), é importante que os Estados membros, conforme estipulado por suas próprias leis, estendam os efeitos da presente diretiva no produto dessas atividades quando estas possam dar origem a operações de lavagem de dinheiro que justifiquem a sua repressão a este respeito

Assim em 1998, veio a Lei nº 9.613 de 3 de marco relativa a determinadas medidas de prevenção da lavagem de dinheiro no que diz respeito ao âmbito de aplicação especificado que regulou as obrigações, ações e procedimentos para prevenir e impedir a utilização do sistema financeiro, bem como de outros setores da atividade económica, para a lavagem de dinheiro de atividades criminosas relacionadas a gangues armadas, organizações ou grupos terroristas, ou ainda de organizações e pessoas físicas ligadas a corrupção (MENDRONI, 2006).

No seu boja a citada lei atinge qualquer pessoa que, por qualquer meio, direta ou indiretamente, ilegal e deliberadamente, fornecer ou coletar fundos com a intenção de que eles sejam usados, ou sabendo que eles serão usados, no todo ou em parte, comete uma ofensa à lei (MAIA, 1999).

A lavagem de dinheiro, estimada pelo FMI entre 2% e 5% do produto interno bruto mundial, que é de pelo menos US$ 600 milhões por ano, constitui a fonte de financiamento que permite às organizações criminosas transnacionais realizar e expandir suas operações em detrimento da segurança dos cidadãos; a lavagem de dinheiro e as falhas na transparência financeira exploradas pelos lavadores de dinheiro são essenciais para o financiamento de atividades ilícitas, no Brasil como

tráfico de drogas e milícias; lavadores de dinheiro subvertem mecanismos financeiros e relações bancárias legítimas, usando-os como uma cobertura para a movimentação de fundos de origem criminosa e para o financiamento do crime (FERNÁNDEZ, 2015).

3.1 Algumas formas de criminalidade organizada dedicada à lavagem

Uma visão criminológica completa sobre as diferentes formas de enriquecimento ilícito do crime organizado constituiria uma tarefa que extrapola os limites do presente trabalho. A doutrina é abundante neste sentido e quase todas as figuras da legislação penal podem servir de ilustração de tais atividades, mas não sem antes notar a diferença inevitável entre realidade e legalidade, com novas formas de criminalidade e formas de obter lucros consideráveis surgindo continuamente. O grau de injúria social leva a pensar sobre sua classificação, embora a casuística seja tão diversa e evolua com tanta rapidez, muitas vezes suscetível de gerar desequilíbrios no sistema econômico de um Estado (PINTO e CHEVALIER, 2006).

No entanto, considera-se necessário citar neste trabalho, apesar da sua simplicidade, algumas formas de crime organizado e de lavagem de dinheiro, com a ressalva de que existe um consenso sobre o caráter internacional de tais organizações e sua dedicação à lavagem de dinheiro (CANO, e LUGO, 2014).

Segundo Caparrós (2013), as organizações criminosas que se dedicam à lavagem de dinheiro apresentam as seguintes notas características:

  • Divisão e profissionalização do trabalho. A organização criminosa encontra-se solidamente integrada, segundo critérios de racionalidade, de tal forma que os seus membros, à semelhança das peças que constituem uma estrutura, desempenhem cada um uma tarefa específica para a qual é especialmente formados, de forma a concretizarem um crime profissional sociedade, na qual um sistema de relações determinado e definido com base em deveres, obrigações e privilégios recíprocos.
  • Vocação de permanência. Historicamente, o crime foi concebido como algo específico, temporário e concebido por alguns como um propósito mais ou menos imediato relacionado à exploração do saque. No entanto, no caso de organizações criminosas dedicadas à lavagem de dinheiro, é bem diferente; A organização está envolvida em atividade criminosa contínua por longos períodos de tempo, durante os quais está se apoderando do poder por meio da obtenção de capital e do condicionamento de outros poderes. Essa circunstância gerou em muitos Estados uma verdadeira crise nos sistemas policial e judiciário, dada à dificuldade da própria investigação.
  • Internacionalização de atividades. Embora durante a maior parte do século passado existissem organizações criminosas que se relacionavam de alguma forma, só até cerca de vinte anos atrás se pode falar propriamente de uma verdadeira estrutura de organizações criminosas transnacionais que articula suas atividades em uma pluralidade de países, considerada uma verdadeira fenómeno dos nossos dias e que surge em paralelo com o desenvolvimento dos novos modelos económicos do mundo globalizado e dos sistemas informáticos, bem como de novas formas de negociação, que se tornou um objeto de real preocupação para a Comunidade Internacional. Na opinião de alguns especialistas, o crime nessa modalidade atingiu seu maior grau de evolução. É o caso das redes dedicadas ao tráfico de drogas, concebidas à maneira das grandes multinacionais mercantis138. Tal afirmação também é válida no que diz respeito ao tráfico de armas, transferência de tecnologia, etc.
  • Conexão entre redes criminosas. As estruturas criminais modernas geralmente não agem isoladamente. O oposto; Os vínculos entre as diferentes organizações, famílias ou cartéis são evidentes e a realidade nos mostra a intensa relação que se manifesta, por exemplo, entre as redes do narcotráfico e as que se dedicam à venda de armas. Porém, não apenas os produtos ilícitos são objeto de negócios dessas organizações criminosas, mas todos os tipos de bens e serviços, até mesmo alimentos contrabandeados, são usados para a lavagem de dinheiro.
  • Atuando para fins de legalidade. A maior parte da atividade dessas redes criminosas ocorre em áreas escuras ou de difícil localização, de modo que podem ser facilmente confundidas com legalidade, pois uma vez que os recursos entram no tráfico legal geram uma deterioração das instituições sociais que não é sempre fácil de controlar e todas as atividades criminosas muitas vezes têm um lugar sob o pretexto da legalidade. ”139

Essas organizações não se importam muito com as investigações oficiais, então geralmente reinvestem os fundos para gerar novos recursos. O dinheiro é transportado diretamente em espécie, do local de coleta ao local de investimento, por meio do banco clandestino (SALAZAR, 2009).

4. O PAPEL DA ADVOCACIA NO CRIME DE LAVAGEM DE DINHEIRO

Os regulamentos sobre lavagem de dinheiro já não pretende apenas impedir que as organizações criminosas dispusessem de fundos que lhes permitam cometer crimes e lucrem com eles; pretendem sobretudo localizar redes internacionais de crime organizado. No entanto, as redes de lavagem de dinheiro se tornaram mais sofisticadas e forçaram mudanças regulatórias contínuas que expandiram os poderes das forças de segurança e o número de atores públicos e privados envolvidos e chamados a colaborar na luta contra a lavagem de dinheiro (CABETTE, s/d).

A crescente relevância da luta contra lavagem de dinheiro reflete-se na regulamentação de todos os países onde prevalece o estado democrático de Direito.

As sucessivas diretivas alargaram o âmbito das medidas penais contra o crime lavagem de dinheiro, embora a decisão mais relevante tenha sido a imposição de obrigações aos advogados que nasceu na União Europeia (UE) (CABETTE, s/d).

Assim, de acordo com a regulamentação da UE, em certos casos, o advogado deve identificar o cliente, averiguar a finalidade e âmbito da atividade a desenvolver, comunicar se suspeita que realizasse ou pretende exercer alguma atividade relacionada com a lavagem de dinheiro, consulte a unidade financeira inteligência (UIF) as informações que são exigidas, e manter documentação diversa por um período mínimo de cinco anos (LEMAIRE, 2016).

No entanto, essas disposições podem facilmente entrar em conflito com a confidencialidade que deve reger o relacionamento de um advogado com seus clientes, como no caso do Brasil que é garantia constitucional e regimental da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) (CABETTE, s/d).

A obrigação de informar implica que o advogado deve ouvir os segredos do seu cliente, atentando para qualquer atividade suspeita de que deve comunicar às autoridades públicas. Consequentemente, existe o risco de os advogados perderem a sua independência para se tornarem agentes da lei, uma função que é inconciliável com a confiança que os clientes devem ter neles. Sobre a influência das regulamentações internacionais lavagem de dinheiro, um estudo detalhado das três diretivas em Mitsilegas e Gilmore (2007) afasta essa possibilidade no direito constitucional.

No Brasil ainda se discute muito na doutrina e na jurisprudência uma nova diretiva que alarga a acusação do crime de lavagem de dinheiro, uma vez que as transações seriam investigadas o abrigo da regulamentação em vigor e os milicianos também estarão incluídos entre os assuntos abrangidos pela diretiva . Proposta de Diretiva do Parlamento Brasileiro em Conjunto com a OAB, relativa à prevenção da utilização do sistema financeiro para o lavagem de dinheiro e o financiamento de atividades ilícita (LEMAIRE, 2016).

A proposta de Diretiva também é aplicável a outras profissões, como contabilistas, auditores, consultores fiscais, agentes imobiliários ou outros prestadores de serviços. Assim a proposta de Diretiva diz respeito a quando participam, já agindo por conta de seu cliente e por sua conta, em qualquer transação financeira ou imobiliária, já auxiliando na concepção ou realização de transações por conta de seu cliente relacionadas com: a venda de bens imóveis ou entidades comerciais; a gestão de fundos, valores mobiliários ou outros ativos pertencentes ao cliente; a abertura ou gestão de contas bancárias, contas de poupança ou contas de valores mobiliários; a organização das contribuições necessárias à criação, funcionamento ou gestão de empresas; a criação, operação ou gestão de sociedades, fundos fiduciários ou estruturas semelhantes (LEMOS, 2019).

De fato, a inclusão dos advogados tem dificultado muito a sua aprovação pela oposição no Parlamento, que temia que este regulamento pudesse dar início ao direito a um julgamento justo. As negociações vem se arrastando há anos; a OAB já aceitou a inclusão de advogados, mas impôs dois mecanismos de garantia do sigilo profissional (CABETTE, s/d).

Por um lado, os Estados não são obrigados a impor essas obrigações aos advogados no que diz respeito às informações que obtêm no âmbito de um processo judicial em sentido amplo, bem como ao determinar a posição jurídica a favor de seu cliente (LEMAIRE, 2016).

Por outro lado, no caso dos advogados, o Brasil pode designar o organismo de autorregulação relevante da profissão em questão como a autoridade a ser informada em primeira instância, embora esses organismos de autorregulação no caso a OAB encaminhem imediatamente informações não filtradas para os órgãos de controle (LEMOS, 2019).

Essas salvaguardas não acabaram com a polêmica. Na verdade, na lei de lavagem de dinheiro essa posição foi particularmente controversa tanto pela oposição como por causa dos recursos perante os tribunais. Neste contexto, a OAB submeteu uma questão preliminar ao Supremo Tribunal Federal – STF, questionando-o sobre a compatibilidade da diretiva com o direito a um julgamento justo (VILARDI, 2012).

Essa questão foi resolvida. No entanto, não eliminou as dúvidas sobre a compatibilidade da Diretiva com os Direitos Fundamentais. A questão foi levantada novamente perante o STF, que considerou que os regulamentos de transposição da diretiva legislativa não violavam a Constituição (LIMA, 2014).

Em primeiro lugar, trata do sigilo profissional dos advogados, um tema altamente polêmico. A necessária relação de confiança entre advogados e clientes é reconhecida em todos os países onde impera do estado Democrático de Direito e no

Brasil, existe também uma vasta atividade jurisprudencial a este respeito. No entanto, os perfis de sigilo profissional dos advogados não são claros (RIOS, 2010).

Não só existem diferenças no entendimento da figura nos diferentes Estados, mas o seu alcance varia em função da atividade que o advogado exerce, dificultando a delimitação do sigilo profissional. Além disso, os Estados mostram-se relutantes em qualquer regulamentação sobre os processos penais, mas em particular sobre o papel dos advogados. Consequentemente, houve um acordo sobre as medidas restritivas do sigilo profissional, mas não sobre o seu conteúdo mínimo (GOMES, 2009).

Ambas as circunstâncias, a complexidade do sigilo profissional e a relutância do Estado, convergem na Diretiva relativa ao lavagem de dinheiro . Os artigos relativos às obrigações dos advogados são intencionalmente ambíguos, e a jurisprudência não esclareceu as dúvidas. Está a ser negociada uma nova diretiva sobre o lavagem de dinheiro que deverá ter em conta os acórdãos internacional do qual o Brasil é membro (CABETTE, s/d).

Em segundo lugar, são recorridas as disposições da legislação que transpõem as disposições legislativas que não deixam margem ao Estado. Como consequência, indiretamente, o STF avalia a compatibilidade com o direito comparado. Este facto, por si relevante, adquire maior importância no quadro das negociações de adesão do Brasil aos acórdãos internacionais a fim de estudar ambas as questões, o âmbito do sigilo profissional e a posição do STF em relação aos regulamentos que estão em voga no Brasil (LEMAIRE, 2016).

Assim, a confidencialidade das informações que um advogado recebe de seus clientes é considerada um princípio básico do Estado de Direito em todos os Estados. O sigilo profissional dos advogados, por um lado, garante o direito a uma proteção judicial efetiva (LEMOS, 2019).

Nesse sentido, permite que a pessoa imersa em um processo revele ao seu advogado dados que, usados contra ela, poderiam prejudicá-la, mas que devem ser levados em consideração para que sua defesa seja eficaz. Por outro lado, o advogado passa a ser um colaborador necessário da Administração da Justiça, uma vez que os seus clientes lhe pedem aconselhamento sobre questões que não confessariam noutros foros, o que lhe permite orientá-los de forma adequada no cumprimento da lei. O segredo profissional é, em suma, a base da relação de confiança que existe entre o advogado e o seu cliente e a garantia essencial da liberdade da pessoa e do bom funcionamento do sistema de Justiça (SALAZAR, 2009).

No entanto, o mínimo partilhado pelos Estados reduz-se a reconhecer que todo arguido deve poder dirigir-se ao seu advogado com plena liberdade, profissão à qual é própria a função de prestar aconselhamento jurídico de forma independente a todos os que o solicitem. Além dessa premissa, as diferenças entre os pedidos são notáveis (LIMA, 2014).

O parlamento brasileiro poderia ter harmonizado esta questão, mas os regulamentos foram intencionalmente ambíguos, não especificando o âmbito do sigilo profissional. A inexistência de um regulamento comum no direito comparado e as diferenças entre os sistemas nacionais reforçaram o papel da jurisprudência internacional, enquanto referência essencial para determinar o conteúdo do segredo profissional (CABETTE, s/d).

A jurisprudência da Convenção das Nações Unidas de Direito Humanos sobre o sigilo profissional foi formulada em torno do direito a um julgamento justo e do direito à privacidade. De acordo com a Convenção da ONU, a intrusão no segredo profissional de um advogado pode ser impacto na correta administração da justiça e, portanto, nos direitos garantidos pelo artigo 6.º da Convenção (BONFIM e BONFIM, 2015).

Com efeito, a violação do sigilo profissional pode violar o direito de acesso a um tribunal ou o direito de ser assistido por um advogado livremente escolhido. No entanto, a violação do sigilo profissional também pode significar uma violação do direito à privacidade reconhecido no artigo 8.º da Convenção. Da jurisprudência da ONU, deduz-se que o artigo 6.º é violado quando ocorre a violação do sigilo profissional quando existe o direito de ser assistido por advogado (LEMAIRE, 2016). Por outras palavras, o artigo 6.º não protege a confidencialidade das comunicações com o advogado antes do momento em que a falta de assistência jurídica comprometa o direito de defesa. A consequência foi uma maior aplicação do artigo 8.ºaos casos de violação do segredo profissional (LEMOS, 2019).

Esta jurisprudência foi criticada porque, em princípio, o artigo 6.º conferiria maior proteção ao permitir menos restrições aos direitos do que o artigo 8.º da Convenção. Portanto, pode ser mais conveniente derivar o sigilo profissional do direito de não testemunhar contra si mesmo. Não é de surpreender que, se o cliente não puder confiar absolutamente em seu advogado, ele não confessará detalhes que poderiam ajudá-lo em sua defesa, mas que, se tornados públicos, o incriminariam. Ele seria, portanto, forçado a escolher entre incriminar-se ou obter assistência judiciária efetiva (LIMA, 2014).

Portanto, a jurisprudência da ONU estabeleceu o segredo profissional mínimo para os advogados. O referido sigilo profissional seria garantido pelo artigo 6.º da Convenção e, preferencialmente, pelo artigo 8. Em todo o caso, a Convenção exigiu garantias adicionais ao sigilo profissional dos advogados, garantias que se referem basicamente à atuação ativa das ordens de advogados (MAIA, s/d).

5. CONCLUSÃO

Não há unanimidade na legislação comparada para atribuir um nome a conduta que consiste em transformar, regularizar, converter ou normalizar capitais de origem ilícita; talvez, a expressão que tende a se generalizar no direito comprado é o de “lavagem de dinheiro”, termo que também abrangeu a Legislação brasileira. É importante que esta conduta ilegal receba uma designação geral facilmente associada e compreendida pelos cidadãos e autoridades no mundo para facilitar estratégias de combate, pois é uma ação que transcende fronteiras.

É sabido que a principal característica da lavagem de dinheiro, além dos mecanismos plurais que devem ser usados para sua consumação e que é um comportamento que o sujeito ativo tende a aperfeiçoar durante o tempo de sua execução, é que tem uma finalidade final que se torna visível em todos os casos: ocultar ganhos de uma ação ilícita subjacente, por exemplo, tráfico de pessoas, tráfico de drogas, tráfico de armas, contrabando, etc., legalizá-los no trânsito econômico legal e assim obter o gozo de recursos ou lucros mal obtidos.

Na doutrina a lavagem de dinheiro foi concebida justamente como uma atividade que requer a ideação e materialização de uma empresa criminosa com funções claramente estabelecidas para cada um de seus membros.

Devido ao seu poder econômico, esses tipos de organizações criminosas têm a capacidade de permear com seu poder corruptor a vontade de ambos os cidadãos, bem como autoridades públicas.

Eles geralmente são corpos de poder de autofinanciamento, criando indústrias criminosas que têm a capacidade e facilidade de se infiltrar na economia de um país a ponto de influenciar os processos políticos, legislativos e judiciais de uma nação. Por esta razão, não há dúvida de que a lavagem de dinheiro é um crime multi-ofensivo, que viola indiscutivelmente a ordem socioeconômica, a administração da justiça, segurança nacional, estabilidade do estado, sistema democrático, saúde pública e moralidade social, sem as quais pode ser descartada, em razão dos mecanismos utilizados, que podem afetar direitos legais adicionais que podem até afetar a própria existência do estado.

A evolução normativa da lavagem de dinheiro exposta neste trabalho mostra que sua história está associada à decisão global de combate ao tráfico de entorpecentes e substâncias psicotrópicas. Na década de 1960, já havia nove (9) tratados endossados pela Organização das Nações Unidas – ONU para tentar quebrar o vínculo entre o tráfico ilícito de drogas e exercício de outras atividades ilícitas e correlatas.

No entanto, na evolução social das nações, outras formas de crime organizado, com grande poder e capacidade econômica de infiltração social, o que tornou necessário chamar a atenção das autoridades na concepção de estratégias para combater essas novas formas de criminalidade transnacional.

Não há dúvida de que os desenvolvimentos regulatórios internacionais contra a lavagem de dinheiro tem influenciado o desenvolvimento legislativo brasileiro desde que deixou de ser uma preocupação que estava associada ao tráfico ilícito de drogas para ser uma preocupação para ser uma ferramenta de lavagem, com a qual grupos de criminosos poderiam financiar suas campanhas movendo dinheiro de um estado para outro.

Assim a lavagem de dinheiro, dados os danos e a multiplicidade do patrimônio jurídico que comprometa sua execução, tem tendência a punir como crime atos consumados que materialmente constituem mera tentativa. Isso foi aceito pela Convenção de Viena de 1988.

Assim é necessário atualizar a legislação com verbos orientadores comuns no direito comprado criando sistemas de controle e transmissão de informações coordenadas e classificadas, para detectar mercadorias, titulares, empresas, atividades que poderiam ser utilizadas internacionalmente para lavagem de dinheiro, etc. e, portanto, impactar a lavagem de dinheiro; criar sistemas universais de confisco de bens, para conter a consolidação econômica de quem exerce a atividade de lavagem; avaliar periodicamente as linhas de ação para detectar novas formas criminais de ação dada à dinâmica desse tipo de comportamento, entre outros. Para um correto tratamento do problema do crime de lavagem de dinheiro e a prática da advocacia os postulados da teoria da imputação objetiva devem ser seguidos, segundo o qual a responsabilidade criminal só é deduzida para um resultado proibido – aqui: a lavagem – se, em primeiro lugar, um “risco legalmente reprovado ”, e em segundo lugar – no caso de este primeiro premissa obter uma resposta afirmativa -, se “esse risco legalmente reprovado foi especificado no resultado proibido pelo Direito Penal”.

Soluções rudimentares meramente causal, no sentido de tentar deduzir a responsabilidade pelo advogado por sua intervenção causal simples de aconselhamento a um cliente que finalmente alvejantes, eles têm que ser descartados. A mudança de perspectiva, modifica também, em grande parte, as soluções a serem adotadas.

É uma imputação objetiva; conhecimento – imputação subjetiva – que deseja ser atribuído ao advogado (“fraude” ou “eventual fraude”), ou uma suposta obrigação de saber (“imprudência”), são irrelevantes, desde que não seja estabelecida anteriormente (sem levar em conta esse conhecimento ou que suposto saber) a imputação objetiva com o resultado proibido. Em outras palavras, a imputação (objetiva) não é estabelecida com base em suposições conhecimento (subjetivo).

Caso o advogado se mantivesse dentro dos limites do risco permitido, ou seja, se não excedeu o “risco proibido” definido pelos regulamentos de combate à lavagem de dinheiro, não haverá responsabilidade legal criminal. A legislação anti- lavagem de dinheiro determina as atribuições do advogado de forma exaustiva, sem aplicações retroativas desfavorável em tal configuração, nem interpretações extensas para se conformar outras posições de fiador diferentes das expressamente fornecidas (se um determinado Estado, por exemplo, não é um paraíso fiscal, o advogado que atua com as empresas nela domiciliadas, atuem dentro do risco permitido; eles não cabem argumentos analógicos contra o réu no estilo “parece um paraíso fiscal”, funciona como tal”, etc.).

O comportamento profissional, como a prática da lei pode tornar-se um chamado “ato neutro”: não é punível como participação mesmo que suponha uma contribuição factual (não normativa) para a realização de um crime de lavagem de dinheiro, quando se sustentar que desse comportamento é totalmente coberto pelo papel social legal no qual interage, a de um advogado, isto é, que supõe um simples ato neutro inerente a tal função. O advogado só responde se houver um único “sentido criminal manifesto”, se este ultrapassar fora de seu papel “os limites do papel social profissional do cooperante”, sim, em fim, “se adapta ao plano criminoso do autor” ou seu comportamento “implica um risco aumentado”. Isso é, novamente, exclusivamente determinado pelo legislação anti-lavagem de dinheiro, é claro, já tributando o suficiente para o advogado.

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1 Rodrigo Moreira da Cunha é aluno do Curso de Direito do Centro Universitário Fametro. E-mail: rodrigo.cunha.sud@gmail.com