REGISTRO DOI: 10.69849/revistaft/th102411211917
Giorgio Antonio Chiarini Silva[1]
Orientado por Profª Drª Cláudia de Moraes Martins Pereira[2]
Resumo
As milhas aéreas correspondem a um bem patrimonial que compõe o cotidiano dos consumidores, quer por acúmulo a título gratuito quer por adesão ao programa de milhagens. No segundo caso, as companhias aéreas não permitem a transmissão de pontos por herança ou sucessão, ou seja, há uma abusividade contratual nesta cláusula presente nos contratos das três maiores companhias aéreas brasileiras. Nesse sentido, serão estudadas as cláusulas contratuais à luz do direito sucessório e do direito do consumidor, a fim de se obter alternativas para sanar eventual nulidade contratual em relação à violação ao direito do consumidor e de herança, garantidos na Constituição Federal de 1988. As empresas alegam a impossibilidade de transmissão é explicada pelo caráter personalíssimo das milhas. Logo, há clara violação ao direito sucessório e ao direito de herança dos herdeiros, conforme art. 5º, XXX, da CRFB/88, em receber o patrimônio deixado pelo de cujus, principalmente, ao considerar o caráter oneroso dos programas de assinatura de aceleração e/ou acúmulo de milhas aéreas.
Palavras-chave: Herança. Herdeiros. Consumidor. Programa de milhagem. Milhas aéreas.
Abstract
Air miles correspond to a patrimonial asset that makes up the daily lives of consumers, whether through free accumulation or through adherence to the mileage program. In the second case, airlines do not allow the transfer of points through inheritance or succession, that is, there is contractual abuse in this clause present in the contracts of the three largest Brazilian airlines. In this sense, contractual clauses will be studied in the light of inheritance law and consumer law, in order to obtain alternatives to remedy any contractual nullity in relation to the violation of consumer and inheritance rights, guaranteed in the Federal Constitution of 1988. companies claim the impossibility of transmission is explained by the very personal nature of the miles. Therefore, there is a clear violation of succession law and the heirs’ right to inheritance, according to art. 5th, XXX, of CRFB/88, in receiving the assets left by the deceased, mainly when considering the onerous nature of acceleration subscription programs and/or accumulation of air miles.
Keywords: Heritage. Heirs. Consumer. Mileage program. Air miles.
Introdução
As milhas aéreas são pontos acumuláveis que integram o cotidiano de todos os consumidores, que podem ser obtidos de duas formas: a título gratuito e a título oneroso. A forma gratuita ocorre através de compras em cartão de crédito ou débito, enquanto a forma onerosa através da adesão a um programa de acúmulo de pontos mediante o pagamento de uma mensalidade ou anuidade. Nesse sentido, quando o consumidor assina um serviço não efetua uma leitura atenta aos detalhes de cláusulas contratuais, embora possam existir regras que tolhem algum direito. Dentre essas regras está a vedação à transferência de pontos a terceiros, inclusive por sucessão ou herança.
Assim, os pontos de milhagem são divididos em dois grupos, um gratuito – gerado por compras em cartões de crédito ou débito – e um oneroso – programa de milhagem. No Brasil, ainda não há legislação específica para a milhagem aérea, ou seja, são regidos pelo Código de Defesa do Consumidor (CDC) e pelo Código Civil (CC). No caso em análise, por se tratar de um contrato por adesão, não há a possibilidade de negociar as cláusulas contratuais, entretanto se uma cláusula é abusiva ao consumidor, há a possibilidade questionar a validade judicialmente.
Nesse sentido, é possível vislumbrar a problemática de abusividade contratual das companhias aéreas ao direito de herança quanto à impossibilidade de transmissão de pontos aos herdeiros e sucessores à luz da legislação que protege o consumidor e o Código Civil. A Constituição Federal de 1988 prevê a garantia ao direito de herança, conforme art. 5º, XXX, ou seja, os herdeiros e sucessores também têm direito aos pontos.
As milhas aéreas quando adquiridas a título gratuito não são possíveis de ser transferidas aos herdeiros, devido ao caráter personalíssimo e à fidelidade do titular, que poderia ser o único consumidor-final a usufruir do bem. Quanto ao tema do Superior Tribunal de Justiça decidiu pela impossibilidade de transmissão dos pontos, mas se atém, tão somente, aos pontos a título gratuito, sem firmar tese sobre os programas a título oneroso. No segundo caso, ao invés dos pontos serem extintos e a conta encerrada, o correto seria a transmissão dos pontos aos herdeiros ou sucessores. Além disso, também se verifica a possibilidade de enriquecimento sem causa, pois a companhia aérea retém os pontos que foram objeto de aquisição onerosa e deveriam ser transmitidos aos herdeiros.
Logo, a partir da análise da cláusula contratual das companhias aéreas, surge como objetivo geral demonstrar a possível violação ao direito de herança dos herdeiros ou sucessores, tendo em vista a abusividade contratual. Em consequência, também serão analisados o caráter personalíssimo e a natureza monetária das milhas, a abusividade na cláusula de intransmissibilidade de pontos e a possível ocorrência de enriquecimento ilícito. Nesse sentido, a partir do último objetivo específico é possível encontrar as soluções para a problemática e, confirmada a ocorrência de enriquecimento ilícito, é importante que ocorra a transferência das milhas ou a sua conversão em pecúnia a ser ressarcida aos herdeiros, a partir da declaração de nulidade da cláusula contratual.
Espécies de milhas aéreas
Como mencionado alhures, a forma de aquisição das milhas aéreas pode ser dividida em duas espécies: obtidas de forma gratuita e de forma onerosa. Nesse sentido, a forma gratuita funciona como uma recompensa pelos gastos com cartão de crédito ou débito, que permitem aos passageiros comprarem passagens ou trocar por produtos ou benefícios, como upgrade de passagem. Enquanto, as milhas adquiridas de forma onerosa são creditadas na conta do titular mediante pagamento de uma mensalidade ou anuidade
As milhas aéreas gratuitas acumuladas pelo cartão de crédito são geradas quando o titular de um cartão utiliza para fazer compras. Nesse sentido, a cada transação gera um determinado número de pontos, que varia conforme a cotação da administradora do cartão. Esses pontos podem ser trocados por uma série de serviços relacionados a viagem como passagens aéreas, upgrades de classe, etc.
No caso das milhas adquiridas a título gratuito, não há necessidade de pagamento de mensalidade para o acúmulo, a única regra é que o cartão tenha esse benefício. A respeito, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) manifestou-se quanto a essa espécie de milhas aéreas, no sentido de não caber transmissão dos pontos aos herdeiros.
Há uma clara distinção entre as duas espécies de milhas, conforme voto do Relator Ministro Moura Ribeiro:
A primeira pode ser entendida como aquela em que o consumidor ganha os pontos, a título gratuito, como um bônus por sua fidelidade na aquisição de um produto ou serviço diretamente contratado com a TAM ou seus parceiros comerciais.
Ou seja, os pontos funcionam como meio de prestigiar o consumidor fiel. Já a segunda, deve ser compreendida como aquela adquirida pelo consumidor, de maneira onerosa, ao se inscrever em programa de aceleração de acúmulo de pontuação e outros benefícios, que, no caso da empresa TAM, é denominado de Clube Latam Pass[3]
Logo, as milhas aéreas onerosas são obtidas mediante pagamento de mensalidade ou anuidade, ou seja, o titular paga um valor (mensal ou anual) para ter acesso a um programa de milhagem. Esses programas oferecem os mesmos benefícios da espécie gratuita, mas com um acúmulo mais acelerado de milhas e benefícios adicionais, como acesso a salas VIP em aeroportos ou descontos em passagens.
Caráter personalíssimo e natureza monetária das milhas aéreas
A característica que torna as milhas aéreas personalíssimas está no fato de serem concedidas baseadas na relação consumidor-companhia aérea. Em virtude desse relacionamento, a empresa reconhece e recompensa a fidelidade do cliente individual, retomando que em caso de transmissão das milhas estaria beneficiando um terceiro não partícipe da relação de consumo, o que torna impossível a transmissão.
Em milhas recebidas como reembolso de viagens realizadas , o contrato caracteriza-se como gratuito, em virtude de uma só das partes obter vantagens, bem como pelo fato de os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretarem-se estritamente conforme art. 114 do Código Civil (CC). Por outro lado, as empresas de milhagem também buscam caracterizar o segundo tipo de milhas como um contrato gratuito, entretanto é exigida uma prestação – pagamento de mensalidade – para que ocorra a contraprestação – depósito de milhas por aceleração. Desse modo, esse segundo grupo não pode enquadrar-se como contrato gratuito, pois não há benefícios somente para o consumidor.
Os contratos ainda preveem cláusula que considera que as milhas são pessoais e intransferíveis, conforme se verifica em:
[…]
7.2. As milhas [nome do programa de fidelidade] são de uso pessoal e intransferível, sendo vedada sua transferência a terceiros, a qualquer título, tais como, mas não se limitando, às hipóteses de venda, compra, doação, permuta, cessão, sucessão, herança ou qualquer outra forma de transferência gratuita ou onerosa. As milhas [nome do programa de fidelidade] não poderão ser convertidas em dinheiro, total ou parcialmente, em nenhuma hipótese.[4]
[…]
Logo, as milhas pertencem somente ao titular da conta e não podem ser transferidas para outro indivíduo quer a título oneroso, gratuito ou herança/sucessão. Essa cláusula também demonstr a característica do contrato de adesão que não permite a negociação dos termos em que a prestação de serviços ocorrerá, de forma que o consumidor adere ao programa e, necessariamente, concorda com o firmado. Entretanto, não impede a possibilidade de declaração de nulidade de cláusula contratual.
A outra justificativa para a intransferibilidade de milhas é a necessidade de prevenir fraudes e manter a integridade do programa. A empresa aérea também busca prevenir interesses comerciais que fazem o monopólio de como e quando as milhas serão utilizadas. Em análise aos programas de milhagem das três maiores companhias aéreas nacionais, duas não permitem a transferência de milhas e uma terceira permite que ocorra a transferência mediante pagamento para terceiros, mas veda em caso de sucessão ou herança. Nesse sentido, o advogado Rafael Verdant afirma que:
As principais regras criadas pelas aéreas eram relacionadas à proibição de negociação de milhas com terceiros, o impedimento de emprego de fraude para acumulação e a possibilidade de suspensão da conta no programa daquele titular que infringisse regras.[5]
As decisões dos tribunais não suprem a necessidade de uma legislação quanto ao tema, tendo em vista, principalmente, porque a jurisprudência a respeito analisa somente a cláusula contratual de milhas acumuladas gratuitamente. Por esse motivo, os tribunais têm seguido a posição das companhias aéreas de que as milhas são benefícios contratuais, e não direitos de propriedade plena dos consumidores, o que também reforça o caráter personalíssimo das milhas e impede a total liberdade do titular dispor delas.
Embora as milhas aéreas geralmente sejam intransferíveis, a desconsideração do caráter personalíssimo pode ocorrer a partir da análise da utilização de milhas em processos de execução e de divórcio. A partir da hipótese de que se as milhas não são transferíveis por se caracterizarem como personalíssimas, o que permitiria a utilização para pagamento em processos de execução ou de partilha no divórcio.
No caso da sucessão de milhas por morte, que é vedada pelas companhias aéreas, a transmissão de fato ocorre no momento da morte do titular. Conforme Carlos Roberto Gonçalves:
Uma vez aberta a sucessão, dispõe o art. 1.784 do Código Civil, retrotranscrito, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros. Nisso consiste o princípio da saisine, segundo o qual o próprio defunto transmite ao sucessor a propriedade e a posse da herança.[6]
A transmissão do patrimônio de cujus para os herdeiros ocorre logo após a morte, conforme o princípio da saisine. Ou seja, há uma presunção de que, na abertura da sucessão, a herança será imediatamente transferida aos herdeiros, que irão aceitar ou renunciar a herança, em exercício do direito potestativo.
No entanto, a cláusula de intransmissibilidade de milhas aéreas decorre da declaração unilateral das administradoras de programas de milhagem por considerarem as milhas em caráter personalíssimo. Nessa perspectiva, é necessário compreender aspectos legais e contratuais relacionados aos pontos de fidelidade. As milhas aéreas são acumuladas em programas de fidelidade oferecidos por companhias aéreas e podem ser analisadas do ponto de vista de um benefício adicional aos serviços adquiridos, como acelerador, a fim de obter uma quantidade maior de pontos em um menor tempo, mediante pagamento de mensalidade. Logo, há a implicação da natureza desses pontos, ou seja, a depender da espécie (gratuito ou oneroso), há a possibilidade de transmissão e a extinção de pontos pela empresa, configura uso ilícito.
O conceito de milhas aéreas corresponde aos pontos de fidelidade que são acumulados por consumidores perante a utilização de serviços de companhia aérea ou programa de fidelidade parceiro. Nesse contexto, há a possibilidade de realizar transações através desses pontos como descontos, compra de passagens, créditos em transporte de aplicativo, entre outros benefícios. Dessa análise, também é possível compreender um valor monetário, apesar de legalmente não ter este condão, por omissão da lei. Nesse sentido, o valor monetário se verifica, conforme o acórdão que proveu o agravo de petição e permitiu a penhora de saldo de milhas aéreas, a fim de satisfazer o crédito trabalhista:
AGRAVO DE PETIÇÃO DO EXEQUENTE. PENHORA DE SALDO DE PONTOS DE FIDELIZAÇÃO/MILHAS EM NOME DOS EXECUTADOS. BUSCA DA SATISFAÇÃO DO CRÉDITO OBREIRO. POSSIBILIDADE. Em se verificando tentativas infrutíferas de se satisfazer o crédito exequendo, não se vislumbra óbice à penhora de eventual saldo de pontos de fidelização/milhas em nome dos Executados, mormente porque tratam-se de créditos com valor econômico e passíveis de serem convertidos em pecúnia. Assim, devem ser oficiadas as empresas citadas pelo Exequente em seu Agravo de Petição, para que, em havendo saldo de pontos em nome dos ora Agravados, seja procedida imediata penhora. Agravo de Petição do Exequente Conhecido e Provido.[7]
TRT-11. Terceira Turma. AP 0000450-16.2017.5.11.0001, Rel. Des. José Dantas de Góes, julgado e publicado em 13/03/2023.
O voto do desembargador José Dantas de Góes comprova o valor econômico das milhas aéreas. O relator ainda argumenta no voto que “o patrimônio do proprietário, havendo, inclusive, empresas especializadas na compra das chamadas “milhas”, o que torna viável a sua utilização para fins de satisfação do crédito exequendo.” Logo, pelo fato de os pontos possuírem caráter econômico, também integram o patrimônio do de cujus e os herdeiros fazem jus à transmissão.
Em caso de milhas geradas automaticamente pelo cartão de crédito ou débito – a título gratuito não é passível de transmissão, conforme cláusula julgada válida pela Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) em Recurso Especial 1.878.651/SP. Enquanto o segundo tipo (oneroso), não foi analisado, tendo em vista que os autos não versavam sobre o tema, mas o relator esclarece que a decisão supracitada refere-se tão somente aos casos de milhas acumuladas a título gratuito. Conforme informativo 753 do STJ:
Não é abusiva a cláusula constante de programa de fidelidade que impede a transferência de pontos/bônus de milhagem aérea aos sucessores do cliente titular no caso de seu falecimento. STJ. 3ª Turma. REsp 1.878.651-SP, Rel. Min. Moura Ribeiro, julgado em 04/10/2022 (Informativo 753).
Nesse contexto, é possível compreender que a validade da cláusula ocorreu em virtude do caráter personalíssimo das milhas aéreas, ou seja, vinculadas a um único indivíduo. Os contratos de programas de milhas aéreas determinam condições e regras que permitem a transferência ou venda de forma livre e ainda há o reforço no vínculo entre o titular e as milhas acumuladas.
No caso da modalidade de acúmulo das milhas por assinatura de um programa de fidelidade firmado com a companhia aérea, o consumidor paga um valor fixo mensal para acumular determinado quantitativo de milhas. O titular das milhas pode utilizá-las para adquirir passagens, produtos variados ou vendê-las a terceiros, a depender das regras contratuais. Quanto ao tema, inexiste legislação, logo a prestação de serviços deve ser regida pelo Código de Defesa do Consumidor (CDC) e pelo Código Civil (CC), porque há um valor monetário expressivo, um mercado de cotação de milhas e que avalia os ativos, com uma cotação diária, similar ao câmbio das mais variadas moedas nacional e internacional em circulação.
Em análise à natureza monetária das milhas aéreas, é razoável considerar que as milhas aéreas correspondem a um bem que integra o acervo patrimonial do indivíduo sob a ótica do direito. As características que demonstram isso estão no fato de ser definido como coisa ou objeto que tem uma utilidade ao ser humano, e pode ser objeto alvo de uma relação jurídica em razão do seu valor econômico ou interesse despertado. Conforme Silvio Rodrigues:
Para a economia política, bens são aquelas coisas que, sendo úteis aos homens, provocam a sua cupidez e, por conseguinte, são objeto de apropriação privada. Entretanto, ainda dentro do conceito econômico, nem todas as coisas úteis são consideradas bens, pois, se existirem em grande abundância na natureza, ninguém se dará ao trabalho de armazená-las. Assim, nada mais útil ao homem do que o ar atmosférico, mas, como ele abunda na natureza, não é um bem econômico. Desse modo, poder-se-iam definir bens econômicos como aquelas coisas que, sendo úteis ao homem, existem em quantidade limitada no universo, ou seja, são bens econômicos as coisas úteis e raras`, porque só elas são suscetíveis de apropriação[8].
Nesse sentido, as milhas aéreas, sob esse ponto de vista, possuem uma expressão econômica, caracterizada como uma das várias espécies de bem, integrando, assim, o acervo patrimonial do titular. Desse modo, também surgem as consequências jurídicas e os efeitos que permitem negócios jurídicos provenientes deste bem, como em caso de divórcio e a consequente partilha de milhas ou utilizadas em processos de execução.
Uma das exceções corresponde à partilha de milhas em casos de divórcio, no qual os pontos são considerados um ativo que deve ser dividido entre as partes. Nesse caso, é necessário aferir o total de pontos acumulados no momento da separação de fato, o que também descaracterizaria a impossibilidade de transmissão das milhas, não só para o cônjuge em caso de divórcio, mas também em caso de morte do titular da conta. Ainda assim, a separação de milhas em caso de divórcio, depende das regras do programa e das decisões judiciais que interpretam esses contratos. Conforme Luís Gustavo Narciso Guimarães:
Feita a devida aferição do acervo de milhas, abrem-se 02 (duas) possibilidades para a materialização da partilha:
- VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. Família e Sucessões. Vol. 5. São Paulo: Atlas. 2024, p. 596.Determinação a empresa de PROGRAMA DE MILHAS – quando o regulamento do programa permitir transferência – que transfira a metade ao cônjuge não titular, impondo a este a assunção de 50% dos custos envolvidos em tal operação;
- Condenação do cônjuge titular do programa de milhagem que indenize o não titular em valor equivalente a 50% (cinquenta por cento) do montante, o qual poderá ser apurado mediante avaliação nos mais diversos sites especializados, ou outro meio que o juízo entender como idôneo. [9]
Em análise à cláusula contratual, a transferência de milhas por meio de vendas ou doação a terceiros é vedada, tendo em vista que desconfigura o objetivo final das milhas, que é a fidelidade. Além disso, ocorre a criação de um canal de vendas e um câmbio paralelos de milhas que não podem ser controladas pelas companhias aéreas, o que possibilitaria a ocorrência de fraudes. Logo, essa particularidade corresponderia a alguns dos motivos pelos quais as companhias aéreas vedam a venda e transmissão dos pontos a terceiros.
Em contrapartida, a transmissão de milhas para os herdeiros diverge de uma mera transmissão para um terceiro estranho a relação contratual e consumerista entre o titular e a companhia aérea. Enquanto a venda paralela é vedada, a transmissão do titular para os herdeiros deve ocorrer por compor o patrimônio do de cujus, sob pena de enriquecimento sem causa das companhias que administram os programas de fidelidade.
Outro fator que comprova a característica monetária das milhas aéreas é o aceite de milhas aéreas em processos de execução e no procedimento de penhora. Em agravo de petição trabalhista Nº 0001478-96.2014.5.02.0446 (TRT-2), o pedido do agravante foi deferido, a fim de que as empresas administradoras dos programas de fidelidade fossem notificadas para localizar e fosse possível a consequente penhora dos pontos em programas de fidelidade vinculados aos executados. Isso ocorreu, tão somente, pelo fato de todas as demais tentativas de localizar bens restaram infrutíferas, como se verifica em trecho do acórdão:
EMENTA: AGRAVO DE PETIÇÃO. DILIGÊNCIA PARA INVESTIGAÇÃO DO PATRIMÔNIO DO DEVEDOR. EXPEDIÇÃO DE OFÍCIO PARA AVERIGUAÇÃO SOBRE A EXISTÊNCIA DE MILHAS/PONTOS DE PROGRAMAS DE FIDELIDADE EM NOME DOS EXECUTADOS PARA EFEITO DE PENHORA. EFETIVAÇÃO. DEVIDA. A satisfação da execução é, ao fim e ao cabo, o objetivo do processo, pois nada adianta ao jurisdicionado ter seu direito reconhecido se não pode ver cumprido o que foi determinado pela Justiça na sentença de conhecimento. Nesse contexto, a investigação patrimonial não está adstrita às ferramentas eletrônicas disponibilizadas ao Judiciário, uma vez que todas as formas permitidas em direito são válidas para a realização do objeto do processo. Embora ainda não haja legislação específica relativa à venda de milhas em nosso ordenamento jurídico, a emissão de passagens aéreas com milhas pertencentes ao cliente fidelizado em favor de terceiros é possível e encontra inclusive previsão nos próprios programas de fidelização, que também prevê a possibilidade de troca milhagens/pontos por vários outros produtos e serviços. É fato também ser cada vez mais frequente o surgimento de agências especializadas em intermediar a compra de milhas para fruição por terceiros, bem como é cada vez mais comum que casais em processo de divórcio passam a ter o direito de dividir, além daqueles mais tradicionais, outros tipos de bens acumulados durante a vida em comum, como é o caso de milhas aéreas, circunstâncias que evidenciam o valor econômico de tal produto. Assim, os “pontos previstos nos saldos de programas de fidelidade de cartões de crédito ou de empresas de aviação (milhagens) dos executados, integram os seus patrimônios pessoais e, portanto, podem responder pelas suas dívidas, conforme preceituam os artigos 855 e seguintes do CPC, que tratam sobre a possibilidade da penhora recair sobre eventuais créditos pertencentes aos devedores” (TRT-2 01119001020045020020 SP, Relator: VALDIR FLORINDO, 6ª Turma – Cadeira 3, Data de Publicação: 01/10/2020), cenário em que, diante da dificuldade enfrentada pela parte para ver satisfeito o seu crédito, bem como a possibilidade, ainda que exígua, de êxito, revela-se viável a diligência requerida pelo exequente. Agravo de petição conhecido e provido.
(TRT-10 – AP: 0000025-43.2014.5.10.0802, Data de Julgamento: 20/05/2022, Segunda Turma, Data de Publicação: 21/05/2022) [10].
A ementa do acórdão demonstra que há a possibilidade de comercialização e monetização das milhas aéreas, que ocorre por empresas especializadas nesse mercado. Outrossim, o relator afirma a possibilidade de troca milhagens/pontos por outros produtos e serviços e frisa o surgimento de agências especializadas em intermediar a compra de milhas para fruição por terceiros, além da partilha de milhas em processo de divórcio que passam a ter o direito de dividir.
Quanto à possibilidade de haver uma pesquisa além dos bancos de dados como SISBAJUD ou RENAJUD, a busca pelas milhas aéreas também retoma o significado do que é um inventário. Nas palavras de Sílvio de Salvo Venosa:
Daí, então, a necessidade de ser elaborado o inventário da herança. A palavra inventário decorre do verbo invenire, do latim: encontrar, achar, descobrir, inventar e do verbo inventum: invento, invenção, descoberta. A finalidade do inventário é, pois, achar, descobrir, descrever os bens da herança, seu ativo e passivo, herdeiros, cônjuge, credores etc. Trata-se, enfim, de fazer um levantamento, que juridicamente se denomina inventário da herança. Tanto mais complexo será o inventário quanto complexas eram as relações negociais do de cujus. O termo inventário, vernacularmente, é utilizado comumente no mesmo sentido em linguagem coloquial. Sempre que se desejar fazer uma averiguação sobre o estado de qualquer patrimônio, faz-se uma descrição dos bens, isto é, um “inventário’’ .[11]
O acervo patrimonial do de cujus é composto por todos os bens deixados em vida. Por esse motivo é aberto o inventário para verificar bens que, em alguns casos, são desconhecidos dos herdeiros. Nesse contexto, vislumbra-se que há um caráter personalíssimo das milhas aéreas, e que não impediria a transmissibilidade aos herdeiros, assim como não há impedimento na transmissão ao exequente ou ao cônjuge que se divorcia do titular do programa de fidelidade.
Por outro lado, o caráter personalíssimo das milhas aéreas é um aspecto central dos programas de fidelidade, estabelecendo uma conexão direta entre o cliente e a companhia aérea. Essa natureza intransferível é fundamental para manter a integridade e o propósito dos programas, ao mesmo tempo que coloca desafios legais e práticos em situações de sucessão por morte e divisão de bens. As companhias aéreas mantêm um controle rigoroso sobre a utilização e transferência de milhas para garantir que esses pontos de fidelidade sejam utilizados conforme os termos contratuais definidos.
Abusividade contratual dos programas de milhagem
O cidadão brasileiro possui uma série de direitos constitucionalmente assegurados e, dentre eles, está o direito do consumidor. Nesse sentido, o art. 5º da CRFB/88, em seu inciso XXXII, determina que “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”, assim como, a defesa do consumidor está prevista como um dos princípios que regem a ordem econômica, conforme art. 170, V, da CRFB/88. Logo, a existência de cláusulas abusivas em contratos de adesão é passível de declaração de nulidade, principalmente, em caso de cláusula que beneficia tão somente o fornecedor.
A legislação infraconstitucional segue a mesma lógica e aprofunda-se quanto ao tema. Dentre os direitos básicos do consumidor está a previsão da “proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços”, conforme art. 6º, V do Código de Defesa do Consumidor (CDC). Em consonância à previsão infraconstitucional e ao previsto na Constituição Federal de 1988, é de responsabilidade do Estado a proteção do consumidor, entretanto, quanto à temática de milhas aéreas, a legislação infraconstitucional permanece silente e configurada a inércia do poder Legislativo, há a necessidade de manifestação do Poder Judiciário.
Os contratos de programas de fidelidade ou de programa de milhagem em caráter oneroso, via pagamento de mensalidade para aceleração no acúmulo de pontos, vedam a cessão ou transferência de pontos, inclusive a título de herança ou sucessão. Dentre as discussões sobre a cessão de pontos, foi vedada a realização de transações a título oneroso, qual seja a venda de milhas aéreas de pessoas físicas para terceiros. Desse modo, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) julgou válida a cláusula do regulamento do programa de fidelidade de uma companhia aérea que previa o cancelamento dos pontos acumulados pelo cliente após o seu falecimento, in verbis:
DIREITO DO CONSUMIDOR. DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. IRRESIGNAÇÃO MANEJADA SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. REGULAMENTO DE PLANO DE BENEFÍCIO. PROGRAMA TAM FIDELIDADE. VIOLAÇÃO AO DISPOSTO NO ART. 1.022 DO NCPC. INEXISTÊNCIA. CLÁUSULA 1.8 DO REGULAMENTO DO MENCIONADO PROGRAMA. CONTRATO DE ADESÃO. ART. 51 DO CDC. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA ABUSIVIDADE OU DESVANTAGEM EXAGERADA. INEXISTÊNCIA. CONTRATO UNILATERAL E BENÉFICO. CONSUMIDOR QUE SÓ TEM BENEFÍCIOS. OBRIGAÇÃO INTUITO PERSONAE. AUSÊNCIA DE CONTRAPRESTAÇÃO PECUNIÁRIA PARA A AQUISIÇÃO DIRETA DOS PONTOS BÔNUS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. ART. 114 DO CC/02. CONSUMIDOR QUE PODE OPTAR POR NÃO ADERIR AO PLANO DE BENEFÍCIOS E, MESMO ASSIM, UTILIZAR O SERVIÇO E ADQUIRIR OS PRODUTOS OFERTADOS PELA TAM E SEUS PARCEIROS. VALIDADE DA CLÁUSULA QUE PROÍBE A TRANSFERÊNCIA DOS PONTOS BÔNUS POR ATO CAUSA MORTIS. VERBA HONORÁRIA. MODIFICAÇÃO. INTELIGÊNCIA DO ART. 85, § 2º, DO NCPC. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.(BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (3. Turma). Recurso Especial 1.878.651. Relator: Min. Moura Ribeiro, 05 de outubro de 2022. Publicado: 07 de outubro de 2022.[12]
A discussão sobre a abusividade da cláusula no processo mencionado é proveniente de ação civil pública ajuizada por uma associação de consumidores. Em primeiro grau, a cláusula foi declarada nula e determinou que os herdeiros poderiam utilizar as milhas em cinco anos, que foi reduzido para dois anos em apelação manejada pela Requerida. Entretanto, o caso dos autos, versa tão somente sobre as milhas adquiridas a título gratuito.
A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) considerou válida a cláusula do regulamento do programa de fidelidade de uma companhia aérea que previa o cancelamento dos pontos acumulados pelo cliente após o seu falecimento.
O recurso analisado pelo colegiado foi originado de ação civil pública ajuizada por uma associação de consumidores. O juízo de primeira instância declarou a cláusula nula e determinou que os herdeiros poderiam utilizar as milhas em cinco anos. Houve recurso ao Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), que apenas alterou o prazo de utilização para dois anos.
No recurso ao STJ, a companhia aérea alegou que a anulação da cláusula geraria o desvirtuamento do programa de fidelidade, que passaria a beneficiar não apenas os clientes fiéis, mas também os seus herdeiros – o que afetaria o aspecto econômico-financeiro do programa. A empresa sustentou que as normas de proteção do Código de Defesa do Consumidor (CDC) só se aplicariam aos contratos de adesão gratuitos quando fosse comprovado algum prejuízo ao consumidor.[13]
Nesse sentido, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) julgou válida a cláusula do regulamento de programa de milhagem de uma companhia aérea que prevê a extinção dos pontos acumulados pelo titular com o advento do falecimento. Além disso, o recurso analisado pela turma do STJ é proveniente da ação civil pública ajuizada por uma associação de consumidores, como já explicitado. Em primeiro grau, o juízo declarou a nulidade da cláusula e determinou que os herdeiros utilizassem as milhas no prazo de cinco anos. Em seguida, houve apelação ao Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), que reduziu o prazo de utilização dos pontos de cinco para dois anos.
Em sede de Recurso Especial no STJ, a companhia aérea alegou que nulidade da a cláusula contratual desvirtua o programa de fidelidade, pelo fato de passar a beneficiar além do cliente, os seus herdeiros. Entretanto, é importante ressaltar que o relator se limitou a analisar o caso concreto, qual seja, por tratar de espécie de milhas adquiridas a título gratuito. Logo, em uma interpretação extensiva, no caso de onerosidade do programa caberia a transmissão aos herdeiros.
Em análise ao contrato de programa de fidelidade questionado judicialmente, há a previsão em umas das cláusulas a permissão de transferência de pontos para a conta de terceiros somente por meio de um produto específico intitulado “Transferência de Pontos entre Contas [nome da cia aérea]”, desde que respeitasse as condições previstas no contrato de adesão. Além disso, dispõe sobre a vedação quanto à transferência de pontos para terceiros por sucessão ou herança. Ou seja, os pontos são extintos com o falecimento do titular de uma conta, que é encerrada, conforme se verifica no trecho:
14.3. O [programa] permite ao Participante transferir seus Pontos (…) para conta de terceiros somente através do produto específico “Transferência de Pontos entre Contas (…)” respeitando assim todas as suas condições disponibilizadas pelo [programa] no momento de sua adesão, sendo vedada a transferência dos Pontos para terceiros por sucessão ou herança. Dessa forma, no caso de falecimento do Participante titular de uma Conta do Programa, a referida Conta será encerrada. A utilização indevida de pontos do Participante já falecido sujeitará ao infrator as medidas judiciais cabíveis nos termos da legislação vigente.[14]
A leitura da cláusula permite verificar a abusividade contratual sob a ótica do Código de Defesa do Consumidor (CDC) e do Código Civil (CC). Inicialmente, quanto à transferência de pontos, a cláusula especifica que as milhas acumuladas no programa de fidelidade podem ser transferidas única e exclusivamente via produto da empresa. Logo, há uma restrição quanto ao poder de dispor sobre o seu bem (milhas).
A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em outro julgamento, também decidiu pela validade de cláusula que proíbe compra e venda de milhas aéreas por uma agência de turismo, enquadrando-se na limitação de terceiro efetuar transações com milhas aéreas, como se verifica a seguir:
RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. CERCEAMENTO DE DEFESA E DECISÃO SURPRESA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC/2015 NÃO ALEGADA. IMPOSSIBILIDADE DE SE RECONHECER O PREQUESTIONAMENTO FICTO. PROGRAMA DE MILHAS. CLÁUSULA DO REGULAMENTO QUE RESTRINGE A CESSÃO DE CRÉDITOS. ABUSIVIDADE. INEXISTÊNCIA. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, PROVIDO. 1. O propósito recursal consiste em definir se: i) houve negativa de prestação jurisdicional; ii) está configurado o cerceamento de defesa; iii) é lícita a cláusula contratual que restringe a alienação de milhas em programa de milhagens; e iv) o valor da indenização por danos morais é exorbitante. 2. Inviável o conhecimento da apontada violação do art. 489, § 1º, do CPC/2015, haja vista que as alegações quanto à suposta ofensa são genéricas e superficiais, sem indicação efetiva dos supostos vícios, de modo que a deficiência de fundamentação impede a abertura da instância especial, nos termos da Súmula n. 284 do Supremo Tribunal Federal. 3. A ausência de discussão pelo Tribunal local acerca da tese ventilada no recurso especial acarreta a falta de prequestionamento, atraindo a incidência da Súmula n. 211/STJ. 4. Segundo a jurisprudência desta Corte Superior, admitir-se-á o prequestionamento ficto, previsto no art. 1.025 do CPC/2015, quando no recurso especial se indicar a violação ao art. 1.022 do CPC/2015 e esta Corte a reconhecer a existência do vício inquinado ao acórdão, que, uma vez constatado, poderá dar ensejo à supressão de instância facultada pelo dispositivo de lei. 5. Os programas de milhas estabelecidos pelas companhias aéreas não possuem regulamentação legal, aplicando-se as regras gerais dos contratos e das obrigações dispostas no Código Civil, bem como a legislação consumerista, pois indubitavelmente está configurada uma relação de consumo entre a companhia aérea e seu cliente. 6. No contrato de adesão é inadmissível a adoção de cláusulas dúbias ou contraditórias com o intuito de colocar o consumidor em desvantagem, despontando o direito de ser informado e o dever de informar. Protege-se, ainda, a equivalência entre as prestações do fornecedor e consumidor, considerando-se exagerada a vantagem que se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, de acordo com a natureza e o conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso. 7. Vê-se que os pontos do programa de milhas são bonificações gratuitas concedidas pela companhia aérea ao consumidor em decorrência da sua fidelidade, de modo que não está caracterizada a abusividade da cláusula que restringe sua cessão, até mesmo porque, caso entenda que o programa não está sendo vantajoso, o consumidor tem ampla liberdade para procurar outra companhia que eventualmente lhe ofereça condições mais atrativas, o que fomenta a competitividade no setor aéreo e, consequentemente, implica maiores benefícios aos passageiros. 8. O art. 286 do CC é claro em prever que a cessão de crédito é admissível se a isso não se opuser a natureza da obrigação, a lei, ou a convenção com o devedor. Ademais, a ora recorrida não pode ser considerada uma cessionária de boa-fé, pois atua no mercado específico há anos, com amplo conhecimento sobre os regulamentos internos das companhias aéreas. 9. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido.[15](STJ – REsp: 2011456 SP 2020/0213407-2, Relator: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Julgamento: 05/03/2024, T3 – TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/03/2024).
A cláusula do programa de fidelidade restringe, de forma expressa, a transmissão para sucessores ou herdeiros. No caso de falecimento do titular das milhas aéreas, a administradora do programa encerra a conta e extingue a pontuação. A cláusula ainda veda eventuais terceiros que utilizarem indevidamente milhas do de cujus com medidas judiciais.
Entretanto, a cláusula contratual diverge do previsto em lei, porque no momento da morte ocorre a transmissão dos bens do falecido. Conforme Maria Berenice Dias:
Aberta a sucessão, o patrimônio do falecido, com o nome de herança, se transmite aos herdeiros legítimos e aos herdeiros testamentários, se existir testamento. A mudança ocorre sem haver um vácuo nas relações jurídicas. Dito fenômeno decorre da consagração do chamado princípio de saisine. Para o patrimônio do falecido não restar sem dono, a lei determina sua transferência imediata aos herdeiros, não ocorrendo a interrupção da cadeia dominial.
Para ocorrer a abertura da sucessão é necessário atentar a duplo pressuposto: (a) a existência de herdeiro legítimo ou testamentário no momento e (b) a existência de patrimônio do falecido. A herança não se transmite ao vazio, ao nada. E é preciso que haja sobra de patrimônio, não somente dívidas.[16]
Em análise e interpretação extensiva ao que a autora Maria Berenice Dias escreve, os bens são transmitidos aos herdeiros, não podendo a companhia aérea meramente apossar-se dos bens do de cujus e utilizar cláusula contratual para se eximir de responsabilidade.
A priori, a cláusula contratual destacada coloca o consumidor em desvantagem exagerada e injusta, de forma que há incompatibilidade com a boa-fé e equidade, conforme dispõe o art. 51, IV do CDC (Brasil, 1990):
Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
(…)
IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;
Os princípios da boa-fé e da probidade devem ser resguardados nas relações contratuais. Conforme dispõe o art. 422 do CC, “os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.” Nesse sentido, a cláusula que restringe absolutamente a transmissão de pontos a título de herança ou sucessão pode ser considerada abusiva, tendo em vista que impede os herdeiros de acessar um dos patrimônios deixados pelo falecido.
Além da legislação específica consumerista, devem ser observadas as disposições sobre os direitos de sucessão no Código Civil. A sucessão causa mortis (herança) é um direito assegurado constitucionalmente pelo art. 5º, XXX, da CRFB/88 e, infraconstitucionalmente, pelo art. 1.784 do CC, que dispõe que “aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários”.
Em julgamento de ação no Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), o juízo de primeiro grau cita que há uma conversão em pecúnia da quantidade de milhas aéreas, prevista em site do programa de milhagem de uma das companhias aéreas, conforme se verifica:
[…]
Vale destacar que estas 45.000 milhas equivalem a R$3.150,00, considerando o custo unitário de R$0,07 por milha, de acordo com o próprio site da [PROGRAMA DE MILHAS AÉREAS].
Aqui, é curioso notar que a transportadora aérea sustenta que as milhas representam direitos incorpóreos (fls. 95), argumento que não se sustenta há tempos, já que estas, como visto, são perfeitamente quantificáveis e negociáveis, inclusive passíveis de aquisição unitária pelo próprio site (fls. 53).[17]
[…]
TJSP. Sentença 0009186-67.2021.8.26.0016, Juiz André Yukio Ogata, julgado em 19/11/2021 e publicado em 22/11/2021.
Logo, caberia a nulidade da cláusula contratual que proíbe a transferência de milhas por sucessão ou herança por ser abusiva à luz da legislação consumerista e civil, em dissonância aos princípios de boa-fé e equidade do Código Civil, que reconhecem o direito à sucessão.
Enriquecimento ilícito e a possível solução para transmissão das milhas aos herdeiros
No contexto da cláusula contratual analisada, que impossibilita a transferência de pontos por sucessão ou herança, os pontos são extintos e a conta é encerrada com o falecimento do titular. Desse modo, pode ser ventilada a tese de enriquecimento ilícito da companhia aérea ou da empresa que administra o programa de milhagem, por assumir a posse de bens que, por direito, pertencem aos herdeiros do falecido.
O enriquecimento ilícito é configurado quando um indivíduo ou empresa obtém uma vantagem economicamente injustificável em detrimento a outra pessoa, sem que exista uma causa legal justificável para esta vantagem. Nesse sentido, afirma o autor Carlos Roberto Gonçalves:
O princípio que veda o enriquecimento sem causa, fundado na equidade, já era conhecido e aplicado no direito romano. As ações destinadas a evitar o locupletamento de coisa alheia, sem causa jurídica, recebiam o nome genérico de condictiones. Podem ser citadas, entre as principais, a condictio indebiti, utilizada nos casos de pagamento por erro; a condictio causa data non secuta, para a repetição de coisa dada por causa futura que não se verifica, como a restituição do dote quando o casamento não se realiza; e as condictiones sine causa, previstas para as hipóteses de pagamento efetuado sem causa e que se dividiam em várias espécies.
Hodiernamente, várias são as ações que têm esse objetivo, como a de repetição de indébito (em caso de pagamento indevido), a de locupletamento ilícito (na cobrança de cheque prescrito, representativo de um empréstimo não pago), a de indenização etc. Constituem espécies do gênero das ações de in rem verso. Muitas vezes o enriquecimento sem causa é chamado de enriquecimento ilícito, de locupletamento ilícito, de enriquecimento injusto, sendo mais apropriada, todavia, a designação adotada pelo Código Civil de 2002.[18]
O autor ainda defende que no caso da ação in rem verso, há a necessidade de cinco requisitos, quais sejam:
a) enriquecimento do accipiens (do que recebe ou lucra); b) empobrecimento do solvens (do que paga ou sofre o prejuízo); c) relação de causalidade entre os dois fatos; d) ausência de causa jurídica (contrato ou lei) que os justifique; e) inexistência de ação específica.[19]
Nesse contexto, o enriquecimento do accipiens (pessoa que recebe) ocorre no momento em que a companhia aérea se apossa das milhas aéreas, por obter uma vantagem e representar um aumento patrimonial. Enquanto, o empobrecimento do solvens (pessoa que paga), tem uma diminuição do seu patrimônio, que no caso dos herdeiros, há uma redução no acervo patrimonial que compõe o inventário. Em consequência a isso, surge uma relação de causalidade que aplicada, tão somente pelo mesmo fato gerador, ou seja, o enriquecimento e o empobrecimento são causados pela extinção das milhas aéreas.
Entretanto, assim como defende Gonçalves, o principal fator para configurar o enriquecimento ilícito é a ausência de causa jurídica:
É muito comum, em um negócio, um dos contratantes lucrar e o outro perder. Mas não se pode falar em enriquecimento sem causa, porque houve um contrato entre ambos, uma causa jurídica para o lucro obtido. Configura-se o enriquecimento sem causa somente quando inexiste contrato, ou dispositivo de lei, a justificar o aludido proveito, como ocorre no pagamento indevido.[20]
No contexto das milhas, embora exista dispositivo contratual que explique a intransferibilidade dos bens, o negócio jurídico não pode onerar direito da outra parte, qual seja o direito dos herdeiros à herança.
A inexistência de ação específica corresponde ao fato de aplicar-se a ação in rem verso quando inexiste uma ação específica. Conforme se verifica:
Só cabe ação de in rem verso quando inexiste ação específica. Tem ela, pois, caráter subsidiário ou residual. Dispõe, com efeito, o art. 886 do novo Código Civil que “não caberá a restituição por enriquecimento, se a lei conferir ao lesado outros meios para se ressarcir do prejuízo sofrido”. Embora, por exemplo, o locador alegue o enriquecimento sem causa, à sua custa, do locatário que não vem pagando regularmente os aluguéis, resta-lhe ajuizar a ação de despejo por falta de pagamento, ou a ação de cobrança dos aluguéis, não podendo ajuizar a de in rem verso. Se deixou prescrever a pretensão específica, também não poderá socorrer-se desta última. Caso contrário, as demais ações seriam absorvidas por ela.[21]
Em retomada às espécies de milhas, aquelas acumuladas pelo consumidor através de programa de fidelidade, possuem um caráter oneroso, pois a contraprestação do serviço – depósito de milhas aéreas – ocorre somente com a prestação – pagamento da mensalidade. Após a morte do titular do serviço, se a empresa extingue os pontos e encerra a conta, obtém vantagem econômica, pois o consumidor (de cujus) não usufruiu, mas pagou pelo produto. Logo, os pontos acumulados em programas de fidelidade representam uma vantagem econômica adquirida pelo consumidor, que efetuou os pagamentos das mensalidades e adquiriu os pontos ao longo do tempo.
A cláusula que restringe a transferência dos pontos por sucessão ou herança tem por objetivo impedir que os herdeiros recebam o bem adquirido em vida pelo titular, apesar de integrarem o acervo patrimonial do falecido. Entretanto, o contrato contraria o direito sucessório, porque o Código Civil dispõe que os direitos patrimoniais são transmitidos aos herdeiros legítimos do de cujus, ou seja, também deve incluir os pontos acumulados. A ocorrência do evento morte permite que ocorra a sucessão, presentes ainda dois requisitos: a existência de herdeiro e a de patrimônio.
A restrição contratual entra em conflito com a legislação vigente, embora a assinatura de contrato faça verdade entre as partes (princípio da pacta sunt servanda), o acordo entre as partes não pode gerar prejuízo a outra, ainda mais sendo o consumidor a parte mais frágil no negócio. Por um lado, a cláusula contratual veda a transmissão de milhas por sucessão ou herança, de outro, a Constituição Federal de 1988 e o Código Civil permitem o direito à sucessão. Logo, o direito deve prevalecer em detrimento à disposição contratual.
No caso em análise, se a pontuação acumulada não puder ser transmitida aos herdeiros, devido à cláusula contratual, apesar de integrarem o acervo patrimonial do de cujus, poderia configurar o enriquecimento ilícito, conforme art. 884, “Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.” (BRASIL, 2002)
O enriquecimento ilícito está configurado tanto pela retenção de um patrimônio não pertencente à empresa quanto por gerar perdas e danos aos herdeiros, estando a empresa obrigada a restituir as milhas indevidamente obtidas. Nesse tocante, a atitude da empresa pode ser interpretada como a obtenção de vantagem econômica sem justa causa ao reter os pontos acumulados após a morte do de cujus, sem que forneça a contraprestação ou justificativa plausível e legal para isso.
Consumado o enriquecimento ilícito, é necessário sanar o ilícito. Além do enquadramento legal do ilícito civil, enriquecimento ilícito, o parágrafo único do art. 884 do CC prevê a solução. Nesse caso, por tratar-se de coisa determinada, a companhia aérea deve restituir aos herdeiros. Em caso de extinção dos pontos (não subsistência), a restituição deve ocorrer por meio da conversão do valor do bem em moeda corrente com cotação da época, como se verifica no art. 884 do CC (Brasil, 2002):
Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.
Parágrafo único. Se o enriquecimento tiver por objeto coisa determinada, quem a recebeu é obrigado a restituí-la, e, se a coisa não mais subsistir, a restituição se fará pelo valor do bem na época em que foi exigido.
Outra análise que também pode ser feita é que a restituição é devida, mesmo que tenha deixado de existir causa que justifique o enriquecimento, além do caso de não haver justificativa para o enriquecimento, conforme art. 885 do CC, “a restituição é devida, não só quando não tenha havido causa que justifique o enriquecimento, mas também se esta deixou de existir”. A legislação infraconstitucional vigente é silente quanto às formas de ressarcimento do prejuízo, tendo em vista que não há legislação específica que discipline sobre as milhas aéreas. Ou seja, como a lei não confere ao lesado outro meio de ressarcimento, não se aplica o previsto no art. 886 do CC, de que “não caberá restituição por enriquecimento, se a lei conferir ao lesado outros meios para se ressarcir do prejuízo sofrido” (BRASIL, 2002), pela inexistência de lei quanto ao tema. Sendo assim, a restituição das milhas é devida aos herdeiros.
Destarte, a cláusula que impede a transmissão dos pontos acumulados pelo titular aos herdeiros por sucessão ou herança pode ser configurada como abusiva por acarretar enriquecimento ilícito, tendo em vista que os pontos integram o acervo patrimonial do falecido, e, por consequência, deve ocorrer a transferência aos herdeiros, em conformidade ao direito sucessório previsto no Código Civil e na Constituição Federal de 1988.
Considerações finais
As milhas aéreas são consideradas personalíssimas pelas companhias aéreas, por serem concedidas na relação de fidelidade e confiança consumidor-fornecedor, cabendo tão somente ao consumidor final usufruir dos pontos acumulados. Nesse contexto, essa justificativa é utilizada a fim de impedir a transferência de pontos a terceiros, inclusive por herança e sucessão, em previsão de cláusula contratual por adesão. Apesar de existirem duas espécies de formas diferentes de aquisição de milhas, não é de interesse das empresas aéreas fazer essa distinção. No entanto, o STJ firmou entendimento quanto ao tema e confirmou a validade da cláusula de intransmissibilidade de milhas aéreas adquiridas a título gratuito, silenciando quanto às milhas adquiridas à título oneroso.
A justificativa das empresas para a intransferibilidade é a proteção contra fraudes e manutenção da integridade dos programas, a fim de impedir um câmbio irregular de milhas. No entanto, no caso em análise, há uma lacuna legislativa, pois não há regulamentação quanto às milhas aéreas no Brasil, o que insta a manifestação do poder judiciário. A jurisprudência tem permitido a utilização de pontos para penhora ou repartição de milhas em ações de divórcio, o que invalidaria o argumento de natureza personalíssima dos pontos.
Por outro lado, o caso das milhas aéreas onerosas tem que ocorrer uma análise pelo ponto de vista do consumidor e pelos sucessores. A defesa do consumidor pelo Estado está prevista nos artigos 5º e 170 da CRFB/88. Em consonância, a legislação infraconstitucional (CDC) reforça essa proteção, dentre elas está a função de combater cláusulas abusivas em contratos de adesão que beneficiam apenas o fornecedor. Nesse caso, permanece pendente a manifestação do judiciário quanto a transmissão de milhas adquiridas a título oneroso. O entendimento do STJ deixa claro que se aplica apenas às milhas a título gratuito, não havendo a possibilidade de transmissão aos herdeiros nesse caso. Nesse viés, as cláusulas abusivas podem e devem ser contestadas em juízo, pois colocam o consumidor em desvantagem exagerada, além de violar os princípios da boa-fé e da equidade.
O falecimento do titular dos pontos gera a abertura da sucessão, sendo necessária a declaração de nulidade da cláusula que não permite a transmissão aos herdeiros das milhas adquiridas a título oneroso por ser considerada abusiva e por representar uma restrição ao acesso dos herdeiros a um dos bens que compõem o patrimônio do de cujus.
Portanto, em retomada às hipóteses ventiladas, há abusividade contratual em relação as milhas adquiridas a título oneroso, não se admitindo a afirmação de que possuem um caráter personalíssimo a ponto de impedir a transmissão, porque diante do pagamento realizado pelo titular, resta evidente que há, na verdade, uma compra das milhas, o que evidencia o seu caráter patrimonial. Em virtude da cláusula contratual de impedimento da transferência dos pontos, as empresas administradoras extinguem as milhas e encerram a conta do de cujus, configurando, nesse caso, o enriquecimento ilícito. A empresa obtém vantagem sobre o consumidor e os herdeiros, por prejudicar os herdeiros daquele que pagou pelo serviço e não usufruiu em vida. Além disso, as milhas aéreas possuem um caráter monetário e podem ser utilizadas em compras de produtos ou utilizadas em um mercado de câmbio. Algumas decisões têm admitido a penhora de milhas aéreas na justiça do trabalho, como última medida para satisfazer a execução em favor do trabalhador. Logo, pode-se concluir que os pontos integram o acervo patrimonial do falecido e os herdeiros possuem o direito de recebê-los, conforme garantia constitucional e legislação civil.
[1] Bacharelando em Direito pela Universidade do Estado do Amazonas (UEA). Aluno-pesquisador do Grupo de estudos Direitos e Garantias Fundamentais no Processo Criminal na Amazônia Legal da Escola Superior da Magistratura do Amazonas (ESMAM/TJAM). ORCID: 0009-0005-8065-5289 e ID Lattes: 9768482594232133
[2] Doutora em Direito (UFMG). Mestre em Direito (UFPE). Professora da Universidade do Estado do Amazonas – UEA/AM. Coordenadora dos Cursos Especiais de Direito dos Municípios do Interior, da UEA/AM. ORCID: 0000-0001-9287-9865 e ID Lattes: 3608512421295059
[3] STJ – REsp 1.878.651, Data de Julgamento 04/10/2022, Terceira Turma, Relator Min. Moura Ribeiro.
[4] Disponível em: https://www.smiles.com.br/regulamento-do-programa-smiles-novo
[5] VERDANT, Rafael. Comércio de milhas entre particulares para aquisição de bilhetes aéreos. Consultor Jurídico. Outubro, 2023.
[6] GONÇALVES, Carlos Roberto. Curso de Direito Civil. Vol. VII São Paulo: Saraiva, 2024, p. 41
[7] TRT-11. 3ª Turma. AP 0000450-16.2017.5.11.0001, Rel. Des. José Dantas de Góes, julgado e publicado em 13/03/2023.
[8] RODRIGUES, Silvio, Direito Civil 1 – Parte Geral.São Paulo: Saraiva. 2003, p. 89
[9] GUIMARÃES, Luis Gustavo Narciso. Partilha de milhas aéreas por ocasião do divórcio. Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM. Outubro, 2020.
[10] TRT-10 – AP: 0000025-43.2014.5.10.0802, Data de Julgamento: 20/05/2022, Segunda Turma, Data de Publicação: 21/05/2022
[11] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. Família e Sucessões. Vol. 5. São Paulo: Atlas. 2024, p. 596.
[12] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (3. Turma). Recurso Especial 1.878.651. Relator: Min. Moura Ribeiro, 05 de outubro de 2022. Publicado: 07 de outubro de 2022.
[13] Superior Tribunal de Justiça, Brasília, 21 de outubro de 2022, disponível em https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/2022/21102022-Programa-de-fidelidade-aerea-gratuito-pode-cancelar-pontos-com-o-falecimento-do-titular.aspx Acesso em: 03 de novembro de 2024
[14] Disponível em: https://www.voeazul.com.br/br/pt/programa-fidelidade/regulamento/novo-2024.html
[15] (STJ – REsp: 2011456 SP 2020/0213407-2, Relator: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Julgamento: 05/03/2024, T3 – TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/03/2024)
[16] DIAS, Maria Berenice. Manual das Sucessões. São Paulo: RT. 2022, p. 145-146.
[17] TJSP. Sentença 0009186-67.2021.8.26.0016, Juiz André Yukio Ogata, julgado em 19/11/2021 e publicado em 22/11/2021.
[18] GONÇALVES, Carlos Roberto, Curso de Direito Civil. Vol III. São Paulo: Saraiva, 2024, p. 238
[19] GONÇALVES, Carlos Roberto, Curso de Direito Civil. Vol III. São Paulo: Saraiva, 2024, p. 239
[20] GONÇALVES, Carlos Roberto, Curso de Direito Civil. Vol III. São Paulo: Saraiva, 2024, p. 239
[21] GONÇALVES, Carlos Roberto, Curso de Direito Civil. Vol III. São Paulo: Saraiva, 2024, p. 239.
[1] Bacharelando em Direito pela Universidade do Estado do Amazonas (UEA). Aluno-pesquisador do Grupo de estudos Direitos e Garantias Fundamentais no Processo Criminal na Amazônia Legal da Escola Superior da Magistratura do Amazonas (ESMAM/TJAM). ORCID: 0009-0005-8065-5289 e ID Lattes: 9768482594232133
[2] Doutora em Direito (UFMG). Mestre em Direito (UFPE). Professora da Universidade do Estado do Amazonas – UEA/AM. Coordenadora dos Cursos Especiais de Direito dos Municípios do Interior, da UEA/AM. ORCID: 0000-0001-9287-9865 e ID Lattes: 3608512421295059