REGISTRO DOI: 10.69849/revistaft/th102411182343
Laura Raquel de Souza Mesquita
Antônio Lucena
Dário Almeida
RESUMO
O ponto focal proposto para este projeto é de imensa importância, pois envolve o exame dos aspectos jurídicos que cercam as prisões realizadas em flagrante e suas diversas modalidades. É essencial considerar o contexto histórico em que essas prisões foram empregadas para compreender suas características distintas e traçar sua evolução até a forma atual. Ao longo desta análise, faremos comparações consistentes com os direitos fundamentais inerentes a cada indivíduo e a sua presunção de inocência. Será feita uma apresentação abrangente, aprofundando os requisitos e legalidades que envolvem as prisões, sempre atento ao princípio da presunção de inocência. Isto envolverá uma exploração aprofundada de como esta questão é abordada na Constituição Federal, nas leis e em outros trabalhos acadêmicos, garantindo uma abordagem coesa e bem fundamentada. O objetivo desta pesquisa é aprofundar o tema das prisões realizadas em flagrante delito, necessitando de monitoramento contínuo da evolução legislativa e jurisprudencial, ao mesmo tempo em que destaca os mecanismos existentes para controlar tais prisões., por parte das autoridades, aprofundando seu estudo para apresentar suas diferentes nuances, hipóteses de cabimento e procedimento.
Palavras-chave: Prisão em Flagrante. Modalidades. Direitos Fundamentais. Requisitos.
ABSTRACT
The focal point proposed for this project is of immense importance, as it involves the examination of the legal aspects surrounding arrests made in flagrante delicto and their various modalities. It is essential to consider the historical context in which these prisons were employed in order to understand their distinctive characteristics and trace their evolution to their current form. Throughout this analysis, we will make consistent comparisons with the fundamental rights inherent to each individual and their presumption of innocence. A comprehensive presentation will be made, deepening the requirements and legalities involving prisons, always attentive to the principle of presumption of innocence. This will involve an in-depth exploration of how this issue is addressed in the Federal Constitution, laws and other academic work, ensuring a cohesive and well-reasoned approach. The objective of this research is to deepen the theme of arrests made in flagrante delicto, requiring continuous monitoring of legislative and jurisprudential evolution, while highlighting the existing mechanisms to control such arrests, by the authorities, deepening its study to present its different nuances, hypotheses of appropriateness and procedure.
Keywords: Arrest in Flagrante. Modalities. Fundamental Rights. Requirements.
1 INTRODUÇÃO
A sociedade brasileira vive atualmente um momento complicado, diante do aumento significativo da criminalidade, a qual assombra o país, merecendo uma reflexão aprofundada sobre a eficácia do sistema processual penal vigente.
Com o advento da Constituição Federal de 1988 foram garantidos inúmeros direitos individuais, referidos como fundamentais, como a liberdade e a igualdade. Nesse sentido tem-se uma preocupação muito grande em garantir que sejam obedecidas todas as formalidades legais quando se trata em cercear a liberdade de uma pessoa.
No atual Estado Democrático de Direito em que vivemos não podem mais ser admitidas nenhuma forma de arbitrariedade ou abuso de poder por parte do Poder Público, ou, mesmo, seus agentes que atuam em seu nome. Sendo a liberdade um bem jurídico tutelado expressamente por diversas normas legais, em especial na nossa Lei Maior.
O respeito aos direitos e garantias individuais visa garantir a mínima intervenção do Estado de forma a termos uma convivência pacífica e ordeira, portanto tem relevante importância para o âmbito jurídico processual de nossa coletividade e trata-se de assunto significativo no meio acadêmico.
O presente trabalho de pesquisa se proporá a discutir o tema com relação à prisão em flagrante, a qual requer constante acompanhamento às alterações legislativas e jurisprudenciais, visto que o flagrante dá início à persecução penal, mais precisamente à fase de investigação preliminar necessária para a colheita de informações que irão subsidiar a posterior ação penal.
No entanto para melhor delimitar o tema, esse trabalho terá como foco a análise da natureza jurídica da prisão em flagrante desde suas origens mais remotas conhecidas até a época atual. Servindo de base também, o estudo das modalidades de flagrante doutrinariamente estabelecida. Ao encontro disso será adotado, para parâmetros de abordagem, o método hermenêutico de abordagem, através da interpretação da lei no seu contexto social e histórico, bem como seus aspectos temporais e culturais.
Assim, passaremos à análise do que foi explanado, buscando maiores aprofundamentos que nos ajudem a entender qual a atual natureza jurídica da prisão em flagrante e estudar suas modalidades
2 DO CONCEITO DE PRISÃO
A respeito do conceito de prisão, Mirabete (2007, p. 361) dispõe que:
A definição legal de prisão refere-se à restrição da liberdade de movimento, especificamente do direito de ir e vir, seja por atividades ilegais ou por ordens legais. No entanto, o termo tem conotações variadas dentro da legislação nacional, abrangendo a pena de privação de liberdade […] o ato de apreensão (prisão durante a prática de um crime ou conforme autorizado por um mandado) e confinamento (detenção de um indivíduo em uma instituição correcional). Embora seja costume no direito objetivo utilizar o termo prisão para abranger todos esses significados, não há proibição de substituir o termo por captura e custódia, que carregam as definições acima mencionadas.
A prisão pode ser compreendida como a perda da liberdade de circular livremente, resultante de uma infração grave ou de uma ordem escrita legalmente respaldada emitida por um tribunal competente. Isto pode acontecer na conclusão de um processo judicial ou mesmo durante o curso das investigações.
Consoante o esboçado, leciona Nucci (2014, p. 761) ao conceituar prisão:
A prisão é o estado de privação de liberdade, onde os indivíduos são confinados e o seu direito de circular livremente é restringido. A distinção entre prisão provisória durante investigação criminal e prisão em decorrência do cumprimento de pena não é feita neste conceito. O Código Penal rege os vários tipos de prisão, os métodos de cumprimento e as modalidades de alojamento dos condenados. Por outro lado, o Código de Processo Penal trata da prisão cautelar e provisória, que só pretende vigorar até que seja proferido o julgamento final.
2.1 Dos tipos de prisão
Existem várias categorias de prisões, incluindo criminais, processuais, civis, administrativas, disciplinares e prisões para investigação. É importante ressaltar que a prisão para investigação é considerada inconstitucional segundo a doutrina.
2.1.1 Da prisão penal
Outro termo utilizado para descrever esse tipo de prisão é “prisão-pena”, que é o resultado de uma sentença criminal transitada em julgado e inapelável. Uma vez determinada a pena e não havendo mais espaço para discussão, a pena de prisão é imposta de acordo com os princípios do devido processo. É fundamental compreender que este tipo de prisão não tem natureza processual.
Nesse sentido, Capez (2013, p. 313) cita que:
uma pena de prisão ou prisão criminal refere-se à privação de liberdade que é aplicada após uma condenação definitiva e irrevogável. É uma forma de punição executada de acordo com uma decisão judicial, após um processo legal justo, ao invés de ser imposta como medida preventiva ou exigência processual. Esta medida destina-se unicamente a cumprir a exigência lícita do Estado.
Numerosos estudos centram a sua atenção na noção de punição, centrando-se principalmente na reabilitação, reintegração e socialização daqueles que foram condenados, todos com o objetivo final de reintegrá-los com sucesso na sociedade. No entanto, o nosso sistema atual, o sistema penitenciário, enfrenta uma situação crítica, pois carece das instalações essenciais para garantir a segurança dos reclusos e oferecer-lhes um ambiente de vida respeitável. Isto impede quaisquer esforços para reintegrar genuinamente os prisioneiros na sociedade.
Na prática, o que se vê é que a prisão não tem nenhum pouco de função educativa, como deveria ser. Deste entendimento, têm-se as palavras de Tourinho Filho (2013, p. 437):
[…] o cárcere não tem função educativa; é simplesmente um castigo, e, 15 como já se disse, esconder sua verdadeira e íntima essência sob outros rótulos é ridículo e vitoriano. As nossas casas de detenção e penitenciárias são verdadeiras universidades do crime, já se disse também. Os condenados vivem ali como farrapos humanos, castrados até a esperança. Daí as diversas fugas, tentativas de fugas e as inúmeras rebeliões. Nem sequer há colchões para serem postos no chão […]
Devido às fragilidades do sistema penal brasileiro, o abandono da pena privativa de liberdade tende a ser aplicável aos crimes mais graves. Alternativas que não resultam em prisão são deixadas para crimes de menor e médio potencial ofensivo, como medidas restritivas de direitos, suspensão condicional do processo e acordo de conciliação com promotores criminais éticos.
2.1.2 Da prisão processual
Em segundo lugar, a prisão processual também é referida como prisão sem pena e serve o propósito de garantir que a investigação criminal prossiga sem problemas.
Ao referir-se a prisão processual, o doutrinador Capez (2013, p. 314) ensina:
[…] a seriedade da acusação não é de forma alguma uma questão de essência ou de atributo intrínseco, mas não há dúvida de que também não é uma questão de aclamação popular. Trata exclusivamente da satisfação de necessidades preventivas de persecução penal […]. A produção de provas e a execução futura ficam comprometidas. Há casos: em que não se pode esperar o fim do processo para só então privar o agente da sua liberdade, pois existe o perigo de que tal demora lhe permita, uma vez libertado, continuar a cometer crimes.
O autor Fernandes (2012) observa que existem possibilidades de ocorrência de tais eventos entre o julgamento do criminoso e a sentença penal definitiva, o que resultaria na inobservância do ato de legalidade e na redução substancial do valor punitivo. Portanto, para melhor limitar este perigo, ele defende medidas preventivas. Como consequência, ele defende uma ação imediata – caso seja necessário – para evitar que essas ocorrências tornem a sentença nula e sem efeito.
2.1.3 Da prisão civil
Se tratando da prisão civil, Cardoso afirma que:
A prisão civil, tal como todas as outras formas de prisão extrapenal, é uma medida excepcional e utilizada como meio coercivo para obrigar o devedor ao cumprimento da obrigação. Suas origens remontam ao Código de Hamurabi, que permitia a prisão como garantia de pagamento de dívidas. A Lei Romana das XII Tábuas estabelecia que o devedor deveria ficar preso por um período de 60 dias e depois poderia ter seu corpo despedaçado de acordo com o número de ações dos credores. Foi somente com a Lex Poetelia Papiria (326 a.C.) que o pagamento da dívida em Roma se tornou possível através da busca de bens na propriedade do devedor, encerrando assim a execução pessoal.
O Supremo Tribunal Federal fez menção à aplicação da norma mais favorável em razão da Convenção Americana sobre Direitos Humanos. Proibiu claramente a prisão de um depositário infiel sob o Habeas Corpus nº 90.450.
O Supremo Tribunal Federal referiu-se à aplicação da regra mais favorável devida à convenção americana de direitos humanos ao proibir expressamente a prisão do depositário infiel, nos termos do Habeas Corpus nº 90.450.
E M E N T A: “HABEAS CORPUS” – PRISÃO CIVIL – DEPOSITÁRIO JUDICIAL – A QUESTÃO DA INFIDELIDADE DEPOSITÁRIA – CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS (ARTIGO 7º, n. 7) – HIERARQUIA CONSTITUCIONAL DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS – PEDIDO DEFERIDO. ILEGITIMIDADE JURÍDICA DA DECRETAÇÃO DA PRISÃO CIVIL DO DEPOSITÁRIO INFIEL. – Não mais subsiste, no sistema normativo brasileiro, a prisão civil por infidelidade depositária, independentemente da modalidade de depósito, trate-se de depósito voluntário (convencional) ou cuide-se de depósito necessário, como o é o depósito judicial. Precedentes. TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS: AS SUAS RELAÇÕES COM O DIREITO INTERNO BRASILEIRO E A QUESTÃO DE SUA POSIÇÃO HIERÁRQUICA. […] A INTERPRETAÇÃO JUDICIAL COMO INSTRUMENTO DE MUTAÇÃO INFORMAL DA CONSTITUIÇÃO. […] HERMENÊUTICA E DIREITOS HUMANOS: A NORMA MAIS FAVORÁVEL COMO CRITÉRIO QUE DEVE REGER A INTERPRETAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. – Os magistrados e Tribunais, no exercício de sua atividade interpretativa, especialmente no âmbito dos tratados internacionais de direitos humanos, devem observar um princípio hermenêutico básico (tal como aquele proclamado no Artigo 29 da Convenção Americana de Direitos Humanos), consistente em atribuir primazia à norma que se revele mais favorável à pessoa humana, em ordem a dispensar-lhe a mais ampla proteção jurídica. – O Poder Judiciário, nesse processo hermenêutico que prestigia o critério da norma mais favorável (que tanto pode ser aquela prevista no tratado internacional como a que se acha positivada no próprio direito interno do Estado), deverá extrair a máxima eficácia das declarações internacionais e das proclamações constitucionais de direitos, como forma de viabilizar o acesso dos indivíduos e dos grupos sociais, notadamente os mais vulneráveis, a sistemas institucionalizados de proteção aos direitos fundamentais da pessoa humana, sob pena de a liberdade, a tolerância e o respeito à alteridade humana tornarem-se palavras vãs. – Aplicação, ao caso, do Artigo 7º, n. 7, c/c o Artigo 29, ambos da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica): um caso típico de primazia da regra mais favorável à proteção efetiva do ser humano. HC nº 90450, Segunda Turma, Supremo Tribunal Federal, Relator: Celso de Mello, julgado em 23/09/2008, DJe 06/02/2009, p. 316-355.
Assim, a única forma de prisão que existe no nosso ordenamento jurídico para o devedor de pensão alimentícia é a civil porque tem por objetivo coagir o devedor ao pagamento e não o punir, e busca garantir o direito da criança à vida, que substitui o direito para a liberdade.
2.1.4 Da prisão disciplinar (administrativa)
A prisão administrativa é mais um ponto a ser observado. É uma medida coerciva tomada por autoridades administrativas com o objetivo de obrigar alguém a cumprir uma obrigação de direito público. A prisão administrativa é, portanto, uma prisão ordenada por uma autoridade administrativa com base puramente em questões que dizem respeito à administração e para fins administrativos.
O Supremo Tribunal Federal tem reconhecido o uso da prisão administrativa como podemos perceber pelo que explica Capez (2013, p. 317):
A prisão administrativa é uma espécie de prisão decretada pelas autoridades administrativas para obrigar o devedor a cumprir uma obrigação. Essa forma de prisão foi abolida pela nova ordem constitucional, pois o artigo 319 do Código de Processo Penal conflitava com o artigo 5º, LXVII, da Constituição Federal. No entanto, o STF já decidiu anteriormente que a prisão administrativa de estrangeiros durante processo administrativo de extradição regido pela Lei nº. 6.815/80 é aceitável se ordenada por autoridade judicial. Discordamos desta decisão por entendermos que não houve justificativa para a imposição de prisão administrativa ao extraditado apenas porque foi ordenada por um juiz.
Atualmente, devido às modificações e cancelamentos feitos pela lei 12.403/2011, não é mais viável mencionar a prisão administrativa, limitando assim os casos em que a liberdade pessoal pode ser cerceada.
2.1.5 Da prisão por averiguação
A modalidade de prisão está expressamente prevista na Constituição Federal, artigo 5º da LXI: “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou de crime estritamente militar”. , definido em lei”.
Acerca do regime jurídico diferenciado, dispõe Vasconcelos:
O sistema de direito militar, como afirma o texto em itálico, é sui generis na medida em que é diferente de outros sistemas jurídicos porque tem características diferentes e direitos e deveres diferentes para as pessoas que nele trabalham, em comparação com os civis. Este conjunto de regras tenta ter em conta: necessidades laborais (visto que militar é um trabalho), administrativas (visto que as forças armadas são uma instituição pública), segurança social e operacionais, com especial atenção aos mecanismos de responsabilização caso as regras sejam violadas.
O conceito de disciplina carcerária está diretamente relacionado à coercividade visando obter o cumprimento das regras disciplinares e hierárquicas.
A legalidade de tais instalações é por vezes questionada por alguns académicos que acreditam que, uma vez que a dignidade humana deve ter prioridade sobre todos os outros princípios, a imposição de qualquer tipo de pena privativa de liberdade que colida com a liberdade de um indivíduo é contraditória a este princípio – e eles chegam a este ponto. argumento por meio de uma hierarquia de normas estabelecidas pela constituição.
Os presos apresentados durante o governo militar são amplamente utilizados como órgão de investigação pelos órgãos e responsáveis por seus fins. Incluíam restrições à liberdade de circulação dos cidadãos sem qualquer investigação sobre eles.
É uma prática que diminuiu com o passar do tempo, desgastada pela ascensão dos direitos e proteções individuais consagrados na Constituição Federal de 1988. Doravante não será competência da Polícia Civil ou Militar deter indivíduos em vias públicas e transportá-los lateralmente para local alternativo para investigação. Mas ressalte-se que o Estado ainda detém o poder policial inerente para iniciar o contato com as pessoas e exigir a identificação no local, verificando a sua situação – no próprio local onde o contato foi feito (NUCCI, 2011).
No passado, durante os governos militares, o referido modo foi amplamente aplicado nas investigações das agências envolvidas. Consistia em restringir a liberdade de circulação sem quaisquer investigações preliminares.
2.1.6 Da prisão em flagrante
A própria etimologia do termo já transmite o seu significado, uma vez que provém do latim flagrare, que significa queimar, arder. De acordo com Távora (2019, p. 982), flagrante é algo flamejante ou ainda flamejante, evidente, não deixando margem para incertezas, que está ocorrendo ou acaba de ocorrer. Prisão em flagrante será, portanto, aquela que se materializou no local e hora do crime, não necessita de ordem escrita do juiz e tem caráter eminentemente administrativo e natureza cautelar.
A prisão em flagrante, portanto, implica certa atualidade não apenas em relação à prática do crime ou infração penal, mas também em seu pano de fundo, a prova. Logo, deve haver lapso temporal contundente com o ato criminoso, bem como ter sido considerado fato evidente, manifesto e inequívoco, para justificar a não obtenção de mandado judicial de busca e apreensão.
De acordo com Branco (2001, p. 60-61):
No caso de flagrante delito, todo depositário da força pública, e mesmo todo cidadão, deve, no interesse da sociedade, prestar-se a prender o delinquente, porque todos os bons cidadãos devem formar incessantemente uma liga santa e patriótica contra os infratores da Constituição e das leis, concorrer para impedir que seja cometido um delito e entregar as mãos dos ministros da lei os delinquentes surpreendidos em perturbação da ordem pública. O paralelo entre os funcionários policiais e cidadãos, como órgãos da prisão em flagrante, convence não ser o poder daquele substancialmente maior e mais amplo do que o dos outros. Não se trata na essência, do exercício de um direito individual, quando e o particular quem efetiva a prisão em flagrante; mas, sim, um ato de polícia, mediante um órgão indireto ocasional do Estado. Ocorre, nesse caso, uma exceção à regra de só agir o Estado por meio dos seus órgãos, isto é, por pessoas que força a Lei ou de uma obrigação especial de serviço, se acham numa relação constante com o Estado. (BRANCO, Tales. apud. Almeida Jr, Mendes, 2001, p. 60-61)
O objetivo principal é fazer cessar a atividade ilícita em ritmo acelerado por meio da privação suavemente percorrida pelo agente, com base na presença de indícios de autoria ou possível materialidade. Vale ressaltar que esta referida privação é um meio de defesa social e pode fazê-la qualquer pessoa que se enquadre nas hipóteses de incidência. Mas ninguém é obrigado a fazê-la, apenas os policiais, pois os órgãos para os quais trabalham têm este dever legal imposto, pois se não o fizerem incorrem em infração às normas disciplinares a que estão sujeitos.
2.1.7 Da prisão temporária
A modalidade de prisão está expressamente prevista na Constituição Federal, artigo 5º da LXI: “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou de crime estritamente militar”.
A Lei nº 7.960, de 21 de dezembro de 1989, convertida da Medida Provisória nº 111, de 24 de novembro de 1989, instituiu a prisão domiciliar no ordenamento jurídico brasileiro.
Desde sua criação, gerou discussões doutrinárias e jurisprudenciais. Parcela relevante da doutrina ponderou que o executivo ter legislado sobre o Processo Penal por meio de Medida Provisória tornaria o diploma de inconstitucionalidade impregnado de vício de iniciativa e, que não seria sanado com a conversão da Medida Provisória em lei.
Entretanto, ao julgar a ADI 162/DF, proposta pelo Conselho Federal da OAB, a Suprema Corte propôs unanimemente que a Lei 7.960/89 não teria originado a conversão da MP n° 111, que, na verdade, teria perdido sua eficácia jurídica pela expiração do termo.
Até mesmo, no mínimo em relação ao conteúdo da própria Lei 7.960/89, disponibilizada no site do Planalto, informando em seu título “Conversão da Medida Provisória N.º 111, de 1989”. Além disso, é um fato o que aconteceu em 2001 com a Emenda Constitucional 32, que deu nova redação ao artigo 62 da Constituição Federal, proibindo expressamente a edição de medida provisória em assuntos penais e processuais penais.
Assim sendo, de fato, criou-se a prisão temporária em substituição à prisão para as investigações, tendo em vista que esta passou a ser incompatível com o regime constitucional estabelecido no ano de 1988. Com a eliminação da possibilidade de prisão “para averiguações” ou “para identificação” passivamente iniciaram-se imensas pressões por parte da Polícia Judicial ou qual teria sido enfraquecido pela restrição dos meios de investigação. Sobre o tema, ensina Aury Lopes (2017, p. 111-112):
Há que considerar que a cultura policial vigente naquele momento, em que prisões policiais e até a busca e apreensão eram feitas sem a intervenção jurisdicional, não concebia uma investigação policial sem que o suspeito estivesse completamente à disposição da polícia. A pobreza dos meios de investigação (da época) fazia com que o suspeito fosse o principal “objeto de prova”. Daí por que o que representava um grande avanço democrático foi interpretado pelos policiais como uma castração de suas funções. A pressão foi tão grande que o Presidente José Sarney cedeu e, em 21-12-1989, foi institucionalizada a prisão para averiguações, agora com o nome de “ prisão temporária” (como se existisse prisão perpétua…)
Tudo isso deixa evidente que, desde sua chegada ao ordenamento jurídico pátrio, a Lei da Prisão Provisória vem sendo cercada de significativos questionamentos quanto à sua constitucionalidade, tanto formalmente, por decorrer de conversão em Medida Provisória, quanto materialmente, por poder ecoar princípio da não culpabilidade.
3 DA PRISÃO EM FLAGRANTE NO ORDENAMENTO JURIDICO
A classificação da prisão em flagrante é constituída pela doutrina em três espécies, a saber: o flagrante (ou perfeito) que decorre de qualquer das situações dos incisos I e II do art. 302 do Código de Processo Penal; flagrante impróprio (imperfeito ou quase flagrante) constante do inciso III; e presumido flagrante (ou fictício) nos termos do inciso IV do referido artigo.
De acordo com Mirabete (2007, 375):
O artigo 302 estabelece que quem “está cometendo a infração penal” (inciso I) e quem “acabou de cometê-la” (inciso II), estabelecendo o que se denomina flagrante, real ou flagrante propriamente dito. A lei equiparou duas situações distintas, mas em dispositivos diferentes: a de quem é surpreendido no ato da execução do crime (agredir a vítima, destruir bens alheios, roubar algo. O artigo 302.º prevê duas situações em que um indivíduo pode ser considerado apanhado em flagrante delito. A primeira situação (descrita na secção I) ocorre quando a pessoa está atualmente a cometer a infracção, enquanto a segunda situação (descrita na secção II) ocorre quando a pessoa acaba de a cometer. Essas situações estabelecem o que se conhece como flagrante delito, flagrante real ou flagrante propriamente dito. A lei trata igualmente estes dois cenários distintos, apesar de envolverem ações diferentes: um em que uma pessoa é apanhada em flagrante na prática do crime (por exemplo, agredir a vítima ou danificar bens de alguém).
A prisão em flagrante é uma das medidas mais importantes do ordenamento jurídico brasileiro para o restabelecimento da ordem social e a efetividade da aplicação do direito penal. Ela se fundamenta nos pilares e condutas do sistema, segundo o teor da garantia dos direitos individuais e o princípio da legalidade. Por isso, é primordial conhecer muito bem essa característica jurídica para que a prisão em flagrante aconteça sem falhas, abusos e com total respeito ao devido processo legal.
3.1 Dos sujeitos do flagrante
De início, conforme nos dispõe o Código de Processo Penal, cabe observarmos o disposto no artigo 301: “Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito”. O presente artigo deixa expresso quem poderá realizar a prisão em flagrante, sendo as autoridades policiais e seus agentes de maneira obrigatória e qualquer pessoa do povo de forma facultativa.
Nesse sentido expõe Tourinho Filho (2013, p. 497):
[…] a expressão do art. 301: “…e as autoridades policiais e seus agentes deverão…”, exprimindo, de maneira bastante clara, o dever jurídico que têm eles de prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito. O não cumprimento desse dever, dependendo do caso concreto, poderá sujeitar a autoridade omissa às sanções de natureza administrativa e, às vezes, às sanções de natureza penal, pois poderá configurar-se o crime de prevaricação.
O dever da autoridade policial ou seus agentes darem voz de prisão quando presenciarem a prática do crime, devem ser observados a cada caso, pois deve ter capacidade de agir para impedir a infração, caso não o tenha não será obrigado.
Em regra, como bem nos informa Greco Filho (2013, p. 303): “Qualquer infração penal, em princípio, admite a prisão em flagrante, ainda que em algumas delas haja dificuldades práticas de efetivação […]”.
Em se tratando de crime afiançável no desempenho da advocacia, é vedada a prisão em flagrante, devendo a autoridade policial instaurar inquérito mediante portaria. Se o crime afiançável não for cometido no desempenho da profissão, será plenamente possível a prisão em flagrante, aplicando -se as regras comuns do Código de Processo Penal.
4 DAS MODALIDADES DE FLAGRANTE
Este tipo de ato, se a intervenção de terceiros impedir a prática do crime, poderá ser considerado tentativa de crime ou contravenção. Por outro lado, a prisão só pode acontecer para impedir a continuação do delito já cometido, o que ocorre em crimes permanentes. Por crimes permanentes entendemos aqueles crimes em que o momento da sua prática é também o momento da sua consumação.
Abrange uma duração, desde o momento em que o ator é pego em flagrante durante todo o período até a conclusão do ato, como em casos como sequestro ou extorsão por sequestro ou tráfico de drogas e muitos outros.
4.1 Do flagrante impróprio
Flagrante impróprio, disposto no inciso III do art. 302 do CPP, acontece quando, após a infração já ter sido consumada ou cessada por interferência de terceiros, o agente foge e acaba sendo perseguido por órgãos de segurança pública ou mesmo por particulares que presenciaram o ato criminoso. Deve-se levar em conta o disposto no art. 290, §1º, do CPP que prevê hipóteses de perseguição do réu:
Art. 290, § 1º – Entender-se-á que o executor vai em perseguição do réu, quando:
a) tendo-o avistado, for perseguindo-o sem interrupção, embora depois o tenha perdido de vista;
b) sabendo, por indícios ou informações fidedignas, que o réu tenha
passado, há pouco tempo, em tal ou qual direção, pelo lugar em que o procure, for no seu encalço.
A utilização de “logo depois” pelo Código Penal para se referir a um ato impróprio tem levado alguns autores a pensarem que este estabelece um limite máximo de 24 horas para a prisão do autor. No entanto, esta intenção não está de acordo com a vontade legislativa que deixa a sua interpretação ser feita pelo juiz.
4.2 Do flagrante próprio
O flagrante próprio está previsto nos incisos I e II do artigo 302 do Código de Processo Penal, este ocorre quando o agente é flagrado cometendo o delito, ou seja, praticando os atos executivos. Neste ato, Mirabete (2007, p. 375) explica:
Dispõe o artigo 302 que se considera em flagrante delito quem “está cometendo a infração penal” (inciso I) e quem “acaba de cometê-la” (inciso II), estabelecendo o que se denomina de flagrante próprio, real, ou flagrante propriamente dito. A lei equiparou duas situações diversas, mas em dispositivos diversos: a de quem é surpreendido no ato da execução do crime (desferindo golpes na vítima, destruindo coisa alheia, subtraindo coisa alheia etc.) e a de quem já esgotou os atos de execução, causando o resultado jurídico, de dano ou de perigo (morte, lesões, dano material etc.), encontrando-se ainda no local do fato ou nas suas proximidades em situação indicativa de que cometeu o ilícito (portando a arma homicida, com as vestes manchadas de sangue etc.).
De acordo com o inciso I, o criminoso é pego em flagrante cometendo o crime e, portanto, o criminoso praticará os atos ou mesmo participando de sua ocorrência.
Nesta linha, Nucci (2013, p. 604) explica:
[…]. Ocorre, pois, quando o agente está em pleno desenvolvimento dos atos executórios da infração penal (inciso I). Nessa situação, havendo a intervenção de alguém, impede-se o prosseguimento da execução, redundando, muitas vezes, em tentativa. Mas, não é raro que, no caso de crime permanente, cuja consumação se prolonga no tempo, a efetivação da prisão ocorra para impedir, apenas, o prosseguimento do delito já consumado.
Portanto, esse ato de flagrante delito implica que o infrator esteja na cena dos eventos, mais a imediatez como constituinte para sua configuração.
4.3 Do flagrante presumido
O flagrante presumido é aquele em que o agente é detido imediatamente após a prática do ato criminoso, pelo que deve haver uma ligação direta no tempo, à semelhança do que está estipulado no inciso II do artigo 302, mas com alguma distinção, pois permite mais a elasticidade não é estrita.
Este tipo de flagrante não é necessário para perseguir o autor do crime, mas sim se ele for encontrado imediatamente após a delito com determinados objetos que sejam indícios de sua autoria. Estas coisas devem traduzir um forte indício da autoria ou que tenha havido participação no crime.
De acordo com Mirabete (2007, p. 377):
É necessário para a caracterização do flagrante presumido que a prisão ocorra “logo depois” do crime. Embora essa expressão, no léxico, seja sinônima de “logo após”, tem-se admitido que há uma situação de fato que admite um maior elastério ao juiz na apreciação da hipótese. Considerando-se o interesse na repressão dos crimes, há maior margem na discricionariedade da apreciação do elemento cronológico quando o agente é encontrado com objetos indicativos do crime, o que permite estender o prazo a várias horas ou, considerando-se o problema do repouso noturno, até o dia seguinte.
Atualmente, o fundamento estabelecido é a apreensão em flagrante delito como medida preventiva para assegurar a autoria do delito e sua materialidade; deve-se ter em mente que, enquanto isso é feito, o direito processual penal exige sempre ter em mente o princípio da presunção de inocência e a eficácia na aplicação, portanto, nunca pode haver apenas uma antecipação da pena em quaisquer circunstâncias.
As medidas de precaução são alternativas a serem observadas, devido à sua importância, sendo seu tratamento evidenciado de diversas formas, por diversos países, e de forma sempre observada dadas as peculiaridades de cada cultura.
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Diante de tudo o que foi exposto, percebe-se que a criminalidade vem aumentando nos últimos anos, principalmente nos grandes centros urbanos, o que resulta numa necessidade de uma maior eficácia do sistema de justiça criminal como forma de reprimir atos atentatórios à norma vigente.
A prisão possui origens remotas, desde épocas quase imemoráveis, sendo que possuía de início, a finalidade de castigar o agente que fosse encontrado cometendo um delito. Sendo, através dos anos, alterado sua finalidade, pois hoje muito se fala em estado democrático de direito, tendo as pessoas inúmeras garantias estabelecidas em leis e tratados internacionais, que foram frutos de muitas guerras e brigas, até se chegar ao patamar atual.
Deste modo, hoje, a prisão privativa de liberdade visa à reeducação do preso, havendo a tentativa de devolvê-lo a sociedade de uma melhor maneira, para que não retorne a cometer crimes. Contudo, devido aos vários problemas carcerários no país, isto é quase uma utopia.
Quanto à prisão em flagrante temos o sujeito ativo como sendo qualquer pessoa do povo, contudo diferenciando a autoridade policial e seus agentes os quais tem a obrigação de prender quem se encontre em flagrante delito, das demais pessoas que podem efetuar a prisão no caso de haver um flagrante, mas estas possuem a faculdade destarte proceder.
No que tange ao sujeito passivo do flagrante devemos esclarecer que em regra poderia ser qualquer pessoa do povo, entretanto devido a diversas leis específicas, bem como alguns dispositivos constitucionais, temos várias exceções à regra.
Os doutrinadores divergem quanto às exceções referidas, mas podemos dizer que não podem ser preso em flagrante: os menores de 18 anos, presidente da república, governadores, magistrados e membros do Ministério Público, diplomatas estrangeiros, senadores, deputados federais e estaduais, indivíduo que socorre a vítima após acidente de transito, advogados, quem se apresenta espontaneamente a autoridade, indivíduo flagrado na posse de drogas, autor da infração penal de menor potencial ofensivo quando assume o compromisso de comparecer ao Juizado Especial Criminal.
Imperioso é ressaltar, que antigamente o fundamento da prisão em flagrante delito era que a prisão do indivíduo flagrado cometendo um delito acalmava e tranquilizava as pessoas, sendo que esta detenção perfazia durante todo o processo até a sentença penal. Restaria em muitos casos uma aplicação severa da lei, podendo ocorrer que durante o processo ficasse provado que o autor não era a pessoa que estava detida, ou as provas esmorecessem, ou, ainda, faltasse à ilicitude.
Atualmente, o fundamento que se apresenta é a prisão em flagrante como medida acautelatória da prova da autoria do crime e de sua materialidade. Devendo sempre ser observado o que preconiza o princípio da presunção da inocência e da eficiência da aplicação da lei penal, sendo que em nenhuma hipótese pode haver a mera antecipação de pena.
Com o advento da Lei 12.403/2011 o legislador buscou deixar a prisão em último plano, sendo que para chegar até ela é preciso verificar um possível relaxamento da prisão, concessão de liberdade provisória ou a aplicação de outras medidas cautelares diversas à prisão. Desta maneira buscou-se diminuir consideravelmente o número de pessoas respondendo a processo no cárcere, criando a ideia da imprescindibilidade da prisão provisória, a qual é a exceção que deve ser deixada por fim.
Salienta-se que, após as diversas alterações legislativas, ninguém pode responder ao processo criminal preso por ser flagrado cometendo uma infração penal. Há uma necessidade de que a prisão em flagrante seja convertida em preventiva para que o indivíduo permaneça no cárcere, o que somente ocorrerá em última hipótese.
Além disso, encontramos com base na doutrina segmentada três correntes no que se refere à natureza jurídica da prisão em flagrante. A primeira delas entende ter natureza de ato administrativo, pois decorre do poder de polícia do Estado e não é 53 exigível consentimento do juiz para que seja efetuada a prisão em flagrante, bem como qualquer pessoa pode prender o autor.
Por derradeiro, constatamos que não se esgotam aqui as considerações sobre o tema apresentado, o qual apresenta pontos divergentes quando se estuda os mais diversos doutrinadores, sendo várias classificações diferentes conforme cada ponto de vista e opinião pessoal de quem discorre sobre o assunto.
REFERÊNCIAS
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