REGISTRO DOI: 10.69849/revistaft/th102411131533
Clarissa Ramos de Oliveira Esteves [1]
Cleice Daiane Neves da Conceição [2]
Bianca Silva Oliveira [3]
RESUMO
A presente pesquisa tem como finalidade analisar a evolução histórica do direito de família, em especial das famílias homoafetivas, englobando as diferentes formas de constituição familiar e o amparo legislativo para às mesmas. Nesse sentido, tem como objetivos específicos, apresentar a evolução do Direito de Família através da aplicação dos princípios constitucionais em relação aos direitos dos casais homoafetivos; demonstrar os avanços do reconhecimento jurídico da união homoafetiva; e compreender os impactos positivos causados após o julgamento da ADI n° 4277 e ADPF n° 132. Diante disso, o procedimento explorado será a pesquisa bibliográfica, utilizando-se de fundamentação teórica e documental, logo, a forma utilizada para a obtenção dos resultados pretendidos nesta pesquisa será feita por meio do método dedutivo. Nesse viés, é notório que o direito de constituir uma família é garantido pela Constituição Federal, devendo ser assegurado a todos a dignidade humana, sendo assim as famílias homoafetivas tiveram seu reconhecimento e seus direitos garantidos constitucionalmente pelo julgamento histórico de decisão unânime. Portanto, o reconhecimento formal desse novo modelo familiar, implica em efeitos importantes para os casais homoafetivos, como por exemplo a adoção aumentando assim o número de adoções no Brasil, pois o novo modelo familiar tem se baseado em valores e princípios.
Palavras-chave: Direito de Família; Famílias Homoafetivas; Reconhecimento Jurídico; Julgamentos ADI n° 4277 e ADPF n° 132; Princípios.
ABSTRACT
The present research aims to analyze the historical evolution of family law, especially of homoaffective families, encompassing the different forms of family constitution and the legislative support for them. In this sense, its specific objectives are to present the evolution of Family Law through the application of constitutional principles in relation to the rights of same-sex couples; to demonstrate the advances in the legal recognition of same-sex unions; and to understand the positive impacts caused after the judgment of ADI No. 4277 and ADPF No. 132. In view of this, the procedure explored will be bibliographical research, using theoretical and documentary foundations, therefore, the method used to obtain the intended results in this research will be done through
the deductive. In this regard, it is clear that the right to form a family is guaranteed by the Federal Constitution, and human dignity must be guaranteed to all, and thus homosexual families had their recognition and their rights constitutionally guaranteed by the historic unanimous decision. Therefore, the formal recognition of this new family model implies important effects for homosexual couples, such as adoption, thus increasing the number of adoptions in Brazil, because the new family model has been based on values and principles.
Keywords: Family Law; Homoaffective Families; Legal Recognition; ADI judgments no. 4277 and ADPF no. 132; Principles.
1. INTRODUÇÃO
Percebe-se, que o conceito de família era considerado como um conjunto de pessoas e coisas que estavam diretamente submetidas a um chefe, o chamado pater famílias. Nesse contexto, o Código Civil de 2002 surgiu trazendo várias mudanças para o conceito de direito de família, e com isso promovendo diversos arranjos de núcleos familiares, inserindo assim normas e princípios constitucionais (Costa, 2021).
Além disso, foi por meio da Constituição Federal de 1988 que vieram a ser reconhecidos os diversos modelos de família. A partir desse marco, o casamento deixou de ser a única forma de constituição familiar, surgindo assim novos núcleos.
Neste sentido, dispõe o artigo 226 Constituição 88 que: “A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado” (Brasil, 1988).
Dessa forma, o presente artigo tem como problema de pesquisa: como os julgamentos da ADI n° 4277 e ADPF n° 132 causaram tamanho impacto na vida social e familiar das novas formas de família?
Para uma melhor análise, o artigo foi dividido em 4 capítulos, sendo eles: I) A evolução do conceito de família no Brasil e as transformações no direito de família; II) Princípios constitucionais do direito de família; III) O reconhecimento da união estável no Brasil; e IV) A análise do julgamento conjunto da ADI 132 e da ADPF 4.277. Cada capítulo irá abranger as evoluções do conceito de família, ao passo que o núcleo familiar sofreu inúmeras mudanças tanto no aspecto social quanto jurídico, em razão da aplicação do princípio da dignidade da pessoa humana no âmbito do direito da família.
Nesse contexto, tendo em vista que a família é o principal espaço de desenvolvimento pessoal do ser humano, foi através da utilização do princípio da busca da felicidade no âmbito do direito de família, que se baseou o julgamento da equiparação das uniões estáveis homoafetivas, determinando que a dignidade e o direito à busca pela felicidade só podem ser alcançados quando o indivíduo é livre para decidir seus vínculos afetivos (Contarini, 2021).
Portanto, percebe-se que o tema em questão é relevante, pois trata-se da necessidade de compreensão sobre como a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal pode ter influenciado a legislação e a prática do direito no Brasil em relação às famílias homoafetivas. A partir do momento em que a concepção de família se transformou e outras organizações de grupo familiar acabaram se enquadrando no âmbito social, é possível verificar o quanto o direito de família vem conseguindo se adaptar às necessidades de garantir igualdade e dignidade a todas pessoas, independentemente de sua sexualidade.
2. A EVOLUÇÃO DO CONCEITO DE FAMÍLIA NO BRASIL E AS TRANSFORMAÇÕES DO DIREITO DE FAMÍLIA
2.1 EVOLUÇÃO DE FAMÍLIA
Na promulgação do Código Civil de 1916, o conceito de família era entendido como um conjunto de pessoas e coisas que estavam submetidas a um chefe, contendo um forte caráter imposto pelo patriarcado na época, onde a família passou a ser chamada de família patriarcal, no qual o homem era o chefe da sociedade conjugal, sendo os seus filhos e esposa submetidos a ele (Brasil, 1916).
Nesse contexto, pelo fato de a sociedade conjugal da época ter como principal característica ter como chefe ou líder familiar, o homem, isso caracterizava o que chamamos de pater famílias, ou seja, família romana ou patriarcal, onde até mesmo a mulher casada era considerada relativamente incapaz para certos atos da vida civil, e precisava da anuência de seu marido para poder praticá-los (Brasil, 1916).
A ilustre Aurea Pimental Pereira, descreveu que a estrutura da família romana é desta maneira representada:
“Sob a auctoritas do pater famílias, que, como anota Rui Barbosa, era o sacerdote, o senhor e o magistrado, estavam, portanto, os membros da primitiva família romana (esposa, filhos, escravos) sobre os quais o pater exercia os poderes espiritual e temporal, à época unificados. No exercício do poder temporal, o pater julgava os próprios membros da família, sobre os quais tinha poder de vida e de morte (jus vitae et necis), agindo, em tais ocasiões, como verdadeiro magistrado. Como sacerdote, submetia o pater os membros da família à religião que elegia. (PEREIRA, 1991. p. 23)”. Desse modo, na promulgação da Constituição Federal de 1988, foi respeitado um ponto de extrema importância na história do Direito de Família, onde foi alcançada uma virada no conceito de família: o casamento deixou de ser o único meio viável para o reconhecimento familiar, sendo incluídas a união estável e as famílias monoparentais (Brasil, 1988).
Sobretudo, com a promulgação do novo Código Civil de 2002, houveram alguns marcos importantes para o Direito de Família, no qual foram deixadas as ideias hierárquicas patriarcais do antigo Código Civil de 1916 para trás, logo, buscando dispor dos direitos e deveres que veio com a Carta Política de 1988, o Código Civil trouxe consigo a disposição de igualdade entre os homens e as mulheres no matrimônio e na união estável, ampliando também os direitos e deveres dos filhos e dos seus pais, conseguindo trazer a substituição do pater famílias para o “poder de família”, ou seja, o poder familiar trouxe para essa sociedade conjugal o exercício da igualdade de condições entre eles (Brasil, 2002).
Além disso, a evolução do conceito referente à família não parou apenas com as mudanças no campo do Direito da Família, mas, trouxe ainda, uma mudança cultural e social. As mudanças incluem o reconhecimento de diversas novas configurações familiares, sendo elas: As famílias homoafetivas formadas por pessoas do mesmo gênero; Famílias que se formam por meio da adoção; Famílias recompostas -que são aquelas que trazem filhos de famílias anteriores-, entre diversas outras características de novos tipos de organizações familiares (Dias, 2021).
2.2 CONCEITO DE FAMÍLIA
Antes de mais nada, é assegurado que a família é a base da sociedade, por isso, possui uma especial proteção do Estado, desse modo, o artigo 226 da Constituição Federal deixa simples que a convivência humana está estruturada a partir de cada uma das células familiares que compõem a comunidade social e política (Madaleno, 2024).
“Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.” (Brasil,1988)
Contemplando a interpretação do artigo 226 da Carta Magna, pode-se dizer que a família tem profusas vertentes, sendo decorrente dos seguintes institutos: o casamento civil, e religioso, a união estável podendo ter sua conversão em casamento, e a entidade monoparental. Sendo assim, esses institutos citados corroboraram na formação de diversos tipos familiares (Tartuce, 2023).
Conforme os anos foram passando, as famílias foram saindo de um complexo conceito em que apenas existiam as famílias matrimonializada, patriarcal, hierarquizada, heteroparental e biológica, na qual, eram institucionalmente vistas como sociedade de produção e de reprodução, e passaram a serem vistas como uma pluralizada, democrática, igualitária, hétero ou homo parental, biológica ou socioafetiva, construída com base na afetividade e de caráter instrumental (Madaleno, 2024).
A Carta Política de 1988, constitucionaliza apenas três tipos de sociedades conjugais em seu texto constitucional, sendo elas: A família matrimonial; A família por meio da união estável e a família monoparental, sendo este eixo chamado de “Família plural”, na qual ocasionou uma grande evolução para o Direito de Família brasileiro (Madaleno, 2024), conforme prossegue o advogado e professor, Sérgio Resende de Barros:
“O afeto é que conjuga. Apesar da ideologia da família parental de origem patriarcal pensar o contrário, o fato é que não é requisito indispensável para haver família que haja homem e mulher, nem pai e mãe. Há famílias só de homens ou só de mulheres, como também sem pai ou mãe. Ideologicamente, a atual Constituição brasileira, mesmo superando o patriarcalismo, ainda exige o parentalismo: o biparentalismo ou o monoparentalismo. Porém, no mundo dos fatos, uma entidade familiar formase por um afeto tal – tão forte e estreito, tão nítido e persistente – que hoje independe do sexo e até das relações sexuais, ainda que na origem histórica não tenha sido assim. Ao mundo atual, tão absurdo é negar que, mortos os pais, continua existindo entre os irmãos o afeto que define a família, quão absurdo seria exigir a prática de relações sexuais como condição sine qua non para existir a família. Portanto, é preciso corrigir ou, dizendo com eufemismo, atualizar o texto da Constituição brasileira vigente, começando por excluir do conceito de entidade familiar o parentalismo: a exigência de existir um dos pais.”
Portanto, a família saiu de um conceito patriarcal complexo, fazendo com que uma nova família, ou melhor, um novo conceito de família se destacasse, buscando um elemento biológico de extrema necessidade para a sua constituição, o afeto entre os seus constituintes (Madaleno, 2024).
2.3 FAMÍLIA MATRIMONIAL
A essência da família matrimonial é o casamento, pois, acreditava-se que este tipo de relação conjugal seria algo sagrado pela Igreja, excedendo-se deste conceito de família qualquer outra que não era constituída por meio deste. Assim, o triunfo desta união é a monogamia, onde a mulher teria que se resguardar por toda a vida para o seu companheiro, para que o mesmo tivesse a certeza de seus filhos eram legítimos, no entanto, a regra não se aplicava ao homem (Madaleno, 2024).
Meramente, os filhos envoltos do casamento eram considerados legítimos, sendo os filhos procriados fora dessa união, chamados de filhos espúrios ou ilegítimos (Madaleno, 2024). Entretanto, as mulheres que tinham esses filhos ilegítimos os criaram sozinhas, o que consumava a caracterização da que hoje chamamos de “família monoparental” (Gagliano; Pamplona Filho, 2023).
Todavia, com o passar dos anos, a união foi postando lado a lado com o casamento, conseguindo a proteção do Estado e podendo configurar uma estrutura familiar, não se extinguindo o casamento, pois ele ainda dispõe de todos os seus efeitos jurídicos pelo Código Civil (Madaleno, 2024).
2.4 FAMÍLIA MONOPARENTAL
A expressão “monoparental” está presente por seu significado, qual seja: mono = um/único + parental = relativo aos pais. Como exposto no tópico anteriormente, a monoparentalidade sempre existiu, se levarmos em consideração toda a ocorrência de mães solteiras e das crianças que eram abandonadas por não fazerem parte da descendência legítima (Gagliano; Pamplona Filho, 2023).
Na época atual, conseguimos avaliar diversas formas e meios que acabam gerando a família monoparental, qual sejam, as mães solteiras/solos, post mortem de um dos pais, separações e até mesmo as técnicas de inseminação artificial utilizadas por mulheres solteiras. Podendo ainda constituir essa espécie de família, a formação constituída um casal que vive em união estável sem a presença de filhos maiores de 25 anos (Madaleno, 2024).
A abundância de novas formas de família, sendo elas duradouras ou não, que se enquadram neste núcleo de monoparetalidade, apenas expõe ainda mais a importância social de ter o seu devido conhecimento no texto constitucional (Gagliano; Pamplona Filho, 2023). A Constituição Federal cita a família monoparental em seu artigo 226, §4º, mas não elabora e nem inclui seus direitos e obrigações na legislação infraconstitucional com sua devida regulamentação (Madaleno, 2024).
2.5 FAMÍLIA HOMOAFETIVA
A família homoafetiva é aquela constituída por pessoas do mesmo sexo. Por muitos anos, e por múltiplos fatores que inibiam esses direitos, esse tipo de família não tinha o seu devido reconhecimento no mundo jurídico. No Brasil, no ano de 1888, a pessoa branca era considerada superior, assim como em 1934, as mulheres não tinham o direito de votar, ou seja, vivemos em uma sociedade patriarcal e sexista, onde até os dias atuais muitos acreditam na superioridade que um homem tem sobre uma mulher (Dias, 2021).
O mesmo fato ocorria com as famílias homoafetivas, na qual só teve o seu reconhecimento como família, se igualando a família heteroafetiva, ou, família tradicional brasileira, composta por um homem e uma mulher, com a Constituição da República em 1988, no qual direitos como o Princípio da Igualdade e o da Não Discriminação acabaram sendo interpretados para o bem dos casais homoafetivos (Brasil, 1988).
A princípio, a relação homoafetiva era tratada como algo lascivo, uma luxuria entre as pessoas do mesmo sexo, não sendo vista como um instituto conjugal. Conforme (Dias, 2021), a revelação do inconsciente, por Freud, no início do século XX, revolucionou o pensamento contemporâneo, na qual a homo afetividade passou a ser vista como muito além de algo apenas sexual, trazendo o sentido de família, deixando de ser uma instituição para ter como referência principal nessa família, os sujeitos que a compõe.
Entretanto, até o julgamento conjunto da ADI n° 4277 e da ADPF n° 132, os Tribunais Estaduais tinham pensamentos divergentes ao reconhecimento dessa nova configuração de família, mas, aos poucos a doutrina e a jurisprudência, veio em uma tentativa de minimizar o preconceito e buscando dar mais legitimidade para os indivíduos envolvidos, dando-lhes direitos jurídicos que já eram atribuídos aos parceiros heteroafetivos (Madaleno, 2024).
3. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO DE FAMÍLIA
Tendo em vista que a Constituição é a base essencial de todo o sistema jurídico, ela estabelece uma diversidade de princípios que devem ser aplicados em todas as áreas do direito, inclusive ao direito de família.
Os princípios constitucionais são normas, explícitas ou implícitas, que validam as diretrizes fundamentais da Constituição, além de influenciarem em toda a sua interpretação e aplicação. Dessa maneira, os princípios constitucionais se configuram como valores supremos e fundamentais do ordenamento jurídico (Pretel, 2009).
Conforme Pinho (2024), é importante frisar que tanto as regras como os princípios são dotados de valor normativo, jurídico e de imperatividade. Assim, é necessário diferenciar as regras dos princípios. O princípio é compreendido como mandamento nuclear, ou disposição fundamental de um sistema normativo. Já as regras são compreendidas como a concretização dos princípios.
Ademais, Pinho (2024), apresenta os ensinamentos do autor Robert Alexy em sua obra Teoria dos direitos fundamentais que dispõe:
“os princípios são mandamentos de otimização, normas que estabelecem que algo deve ser realizado na maior medida possível, diante das possibilidades fáticas e jurídicas presentes. As regras, ao contrário, estabelecem mandamentos ou comandos definitivos; se uma regra é válida, outra não é aplicável. Às colisões de princípios devem ser resolvidas pelo sopesamento, balanceamento ou ponderação entre os valores envolvidos na solução do caso concreto.”
Portanto, após breve explicações sobre o conceito e a relevância dos princípios e regras, serão abordados alguns princípios essenciais para o direito de família.
3.1 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
Inicialmente, é importante frisar que um dos maiores avanços para o ordenamento jurídico brasileiro após a promulgação da Constituição Federal de 1988, foi a consagração da força normativa dos princípios constitucionais explícitos e implícitos. Nesse viés, o princípio da dignidade da pessoa humana é considerado um dos alicerces da República Federativa do Brasil, disposto no artigo 1º, inciso III, da nossa Carta Maior, tendo por finalidade essencial a garantia de uma vida digna (Brasil, 1988).
Nesse contexto, na família patriarcal, a cidadania plena era concentrada na pessoa do chefe, o qual possuía direitos que aos demais membros eram negados, ou seja, para a mulher e os filhos, tal dignidade humana não podia ser a mesma. Na atualidade, o equilíbrio entre privado e o público é heterogêneo para a garantia do pleno desenvolvimento da dignidade das pessoas humanas que formam a comunidade familiar (Lôbo, 2023)
No direito da família, o princípio da dignidade da pessoa humana encontra na família o solo para florescer, tendo em vista que a ordem constitucional assegura uma especial proteção independentemente de sua origem, considerando que a multiplicação das entidades familiares preserva e desenvolve as bases mais relevantes entre os familiares, através do afeto, a solidariedade, a união, o respeito, a confiança e o amor, proporcionando assim desenvolvimento pleno, de cada partícipe no seu âmbito familiar com fundamento em ideais pluralistas, solidaristas, democráticos e humanistas (Dias, 2021).
Diante desse contexto, é notório que o princípio da dignidade da pessoa humana é a base essencial para a existência do Estado Democrático de Direito, tendo em vista que através da preocupação com a divulgação dos direitos humanos e da justiça social levou a lei a estabelecer este princípio como valor nuclear da ordem constitucional, ou seja, a proporcionar uma vida digna e a autonomia aos direitos inerentes da pessoa.
3.2 PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE
Segundo o autor Rodrigo da Cunha Pereira, o princípio da afetividade é a base essencial das relações familiares juntamente com os princípios da dignidade humana, solidariedade e responsabilidade. Além disso, para o direito de família o afeto não se traduz apenas como um sentimento, mas como uma ação, ou até mesmo uma conduta. Nesse sentido, Pereira (2024), apresenta o que dispõe o Professor paranaense Ricardo Calderón:
“O discurso que sustenta a valoração jurídica da afetividade não implica averiguar sentimentos, pois o direito deverá se ater aos fatos que possam indicar a presença ou não de uma manifestação afetiva, de modo que não procurará investigar a presença subjetiva do afeto anímico, mas sim se preocupará com fatos que elege como relevantes.”
O princípio da afetividade está presente na Constituição Federal de 1988 de forma implícita, logo são encontrados essenciais fundamentos desses princípios, constitutivos dessa evolução social da família brasileira, nos artigo 227, § 6º em que fala que todos os filhos são iguais; no artigo 227, §§ 5º e 6º que trata da a adoção, como escolha afetiva; no artigo 226, § 4º que se refere à comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, incluindo-se os adotivos, entre outros artigos importantes (Lôbo, 2023).
Ademais, em relação ao princípio da afetividade, pode-se dizer que houve a constitucionalização desse princípio, a partir do instante que a união estável foi reconhecida como entidade familiar, sendo merecedora de amparo do Estado e inserção no sistema jurídico brasileiro. Tendo em vista que a união estável se desenvolveu sem o selo do casamento, fica nítido que a afetividade é o que une e enlaça as pessoas. Logo, ocorreu a constitucionalização de um modelo de família eudemonista e igualitário, com maior espaço para o afeto e a realização individual (Dias, 2021).
Portanto, o princípio da afetividade se baseia em laços afetivos, ou seja, o afeto na atualidade é reconhecido pela constituição federal, o que leva a demostrar o reconhecimento que a nova concepção familiar não se refere apenas a critério sanguíneo ou a imposição de formação familiar através do sexo oposto, nota-se que prevalece na sociedade para a construção da base familiar é o sentimento do amor, afeto e respeito (Lôbo, 2023).
3.3 PRINCÍPIO DA PLURALIDADE FAMILIAR
Conforme, o autor Rodrigo da Cunha Pereira, o princípio da pluralidade das formas de família também teve seu marco histórico na Constituição da Federal de 1988, trazendo assim, inovações para romper com o modelo familiar fundado unicamente no casamento ao apresentar outras formas de família como, por exemplo, a união estável e família monoparental (Pereira, 2024).
Percebe-se que o pluralismo familiar é compreendido pelo Estado democrático de direito como a possibilidade de existir vários padrões de família e diversas maneiras de constituí-la.
Ainda conforme (Pereira, 2024), a família passou a ser baseada no afeto, e na comunhão do amor, tendo em vista que toda forma de discriminação viola o princípio basilar do Direito de Família. Sendo assim, com a nova caracterização dos membros da família, eles passaram a ser respeitados em sua esfera mais íntima. Dessa forma, é na busca da felicidade e do respeito que o indivíduo se viu livre dos padrões impostos pela sociedade para constituição familiar.
Nesse viés, foi através da Constituição da República que se extraiu o suporte para a aplicabilidade do princípio da pluralidade de família, pois, em seu preâmbulo, determina que deve ser garantido o exercício dos direitos sociais e individuais, bem como a liberdade, o bem-estar e a igualdade, sendo a justiça como um dos valores supremos da sociedade. Acima de tudo, assegurar a garantia da liberdade e da igualdade, amparado pelo macro princípio da dignidade (Pereira, 2024).
Percebe-se que foi através da interpretação do Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, em duas Ações de Controle Concentrado de Constitucionalidade Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 132 e Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.277, pelo Ministro Ayres Britto, que aprovou o reconhecimento das uniões homoafetivas como entidade familiar, que basicamente veio a confirmação da aplicação do princípio da pluralidade dos novos modelos de família, que está diretamente associado a outros princípios constitucionais (Pereira, 2024).
3.3 PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA
O princípio da segurança jurídica está previsto no inciso XXXVI do artigo 5º da Constituição Federal, sendo considerado um direito fundamental, cuja finalidade é contribuir para preservar a estabilidade das relações jurídicas no ordenamento jurídico. Portanto, essa garantia prevista visa proteger situações jurídicas consolidadas, mesmo diante de alterações legislativas (Brasil, 1988).
Conforme, Padilha (2019) é somente através das relações jurídicas que o País se desenvolve. Portanto, essas relações foram feitas para serem respeitadas. Porém, nem sempre isso ocorre, por esse motivo é necessário que o Estado estabeleça segurança a essas relações, amparando pessoas que tiveram seus direitos violados por terceiros. O art. 5º, XXXVI da Carta Maior impede que a lei viole o direito adquirido, ato jurídico perfeito, coisa julgada. Direito adquirido é compreendido como algo que já possui todos os requisitos cumpridos para seu exercício.
Nesse contexto, percebe-se que houve o direito adquirido em relação à união homoafetiva através do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 4.277/DF, pelo Ministro Ayres Britto, que reconheceu a interpretação que conferiu os homossexuais, reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar. Portanto, cabe ao Estado garantir e proteger essas situações jurídicas consolidadas, para não ocorrerem violações (Padilha, 2019).
4. O RECONHECIMENTO DA UNIÃO ESTÁVEL NO BRASIL
A união estável está internamente associada ao conceito de família, já que é uma das formas de constituição de família previstas no artigo 226, § 3º da Constituição da República, ao lado do casamento e das famílias monoparentais. Porém, a definição do termo família ainda continua sendo um desafio para o Direito contemporâneo, já que se tornou plural, e o Estado reconheceu e legitimou todas as representações sociais de família (Pereira, 2024).
É importante esclarecer que, até a Constituição Federal de 1988, a união estável não possuía nenhuma previsão legislativa, sendo tratada pela jurisprudência em caso de dissolução como uma união de fato, para assim conseguir fazer a partilha dos bens adquiridos pelo esforço comum na sua constância. Além disso, a união estável era conhecida antigamente como concubinato (Carvalho, 2023).
Nesse contexto, a Constituição Federal, no artigo 226, § 3º, e o Código Civil de 2002 no artigo 1.723, legitimaram a união estável entre o homem e a mulher, como entidade familiar, sendo configurada na convivência pública, contínua e duradoura, e estabelecida com a finalidade de constituição de família. Para Lôbo (2023), os requisitos da união estável são:
“São requisitos legais da união estável, por força do § 3º do art. 226 da CF/1988, do art. 1.723 do CC/2002 e da decisão do STF na ADI 4.277/2011:
- relação afetiva entre os companheiros, de sexo diferente ou de mesmo sexo;
- convivência pública, contínua e duradoura; c) escopo de constituição de família; d) possibilidade de conversão para o casamento”.
De acordo com Carvalho (2023), na atualidade a união estável caracteriza-se pela união de um homem e uma mulher sem impedimentos para o casamento, exceto quanto à pessoa casada, desde que esteja separada de fato ou juridicamente. Além disso, é importante frisar que, no julgamento da ADI 4.277/DF e da ADPF 132, o Supremo Tribunal Federal decidiu, por unanimidade, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, o artigo 1.723 do Código Civil, que refere da união estável heteroafetiva, devendo ser também aplicado para a união de pessoas do mesmo sexo. Dessa forma, a família convencional da atualidade acolhe as uniões homoafetivas sem qualquer diferenciação.
4.1 UNIÃO HOMOAFETIVA
As uniões homoafetivas são as relações de afeto existentes entre pessoas do mesmo sexo. Podemos perceber que na atualidade há diversas formas de constituir um núcleo familiar, que veio a ser formado através do princípio da afetividade em que se baseia em laços afetivos.
4.1.1 UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA
No Direito de Família, um dos assuntos mais discutidos, desde o início do século XXI até meados de 2011 foi o reconhecimento da união homoafetiva como núcleo familiar, podendo ainda constituir união estável perante o âmbito jurídico e até mesmo, o casamento civil (Dias, 2021).
A união estável homoafetiva teve o mesmo processo que a união estável heteroafetiva, hoje tendo ambas os mesmos direitos jurídicos constitucionais após o julgamento conjunto da Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI n° 4277 e da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF n° 132, onde passaram de sociedade de fato, no Direito das Obrigações para o Direito de Família, tornando-se uma sociedade conjugal, no âmbito jurídico e social.
À primeira vista, as relações entre pessoas do mesmo sexo eram taxadas pela sexualidade entre elas, mas, noutro ponto de vista podemos observar que como o casamento ainda não era estipulado para essa união, o quesito da moral e, principalmente, o religioso que era um argumento inquietante, já que usavam do mesmo modo, o exemplo dos filhos que eram mantidos fora da família por não serem gerados dentro do casamento, sendo assim, tudo aquilo que não se constituía através do casamento, não poderia ser considerado família (Dias, 2021).
Entretanto, no quesito que se trata as novas configurações de família, o Direito e a Religião trilharam um caminho diferente por muitos anos, enquanto um tem como base a laicidade e buscava o direito dessas famílias, o outro acaba tendo como base as suas crenças e colocando em evidência a existência de um obstáculo para a constituição de dessa nova união entre as pessoas do mesmo sexo, fazendo com que esse debate entre o Direito e Religião pendurasse por um longo tempo, até que aos poucos foram distinguindo um ramo do outro, entendendo que as relações homoafetivas não são anormais e não atrapalham a sociedade em nada (Dias, 2021).
Portanto, é de extrema importância e relevância social que a ética e a moral sejam distintas ao fazer uma análise sobre as uniões homoafetivas no Brasil, para que pensamentos excludentes e, muitas das vezes, preconceituosos, que a “suposta” moral traz, se distancie da ética social, que busca proteger as famílias homoafetivas, buscando o seu reconhecimento pelo próprio Estado, sem que a religião e a “moral” interfira. Seguindo ainda o disposto na Constituição Federal de 1988, em seu artigo 1º, inciso III, que tem como base o princípio da dignidade da pessoa humana, onde assegura a todas as pessoas o direito de serem tratadas com respeito e igualdade.(Brasil, 1988).
4.1.2 CASAMENTO HOMOAFETIVO
Haja vista que a união estável homoafetiva possui os mesmos efeitos e direitos jurídicos que a união estável heteroafetiva, a celebração do casamento civil ou da alteração de união estável para o casamento, entre pessoas do mesmo sexo, está estabelecida na resolução n° 175/2013 do Conselho Nacional de Justiça, podendo ainda, os casais homoafetivos conseguirem por meio da via extrajudicial (Madaleno, 2024)
O Provimento 06/2012 da Corregedoria Geral da Justiça da Bahia, teve uma modificação em seu artigo 44, incluindo regras para que fosse lavrado a certidão de casamento civil de pessoas do mesmo sexo, além de não excedendo em relação ao Projeto de Emenda Constitucional e do Anteprojeto do Estatuto da Diversidade Sexual, no qual serão de fato relevantes ao se tratar do preconceito ainda presentes em algumas decisões relacionadas à homossexualidade, buscando assim, a efetiva igualdade constitucional (Madaleno, 2024).
O Conselho Nacional de Justiça é a instituição pública que abundantemente procura preencher as lacunas para o reconhecimento lícito do matrimônio homoafetivo (Madaleno, 2024). Vale destacar, que a resolução n° 175/2013 do Conselho Nacional de Justiça, veda que as autoridades competentes pela habilitação do casamento recusem a sua celebração (Gagliano e Pamplona Filho, 2023).
4.1.3 ADOÇÕES POR CASAIS HOMOAFETIVOS
A adoção é o ato de incluir no seio familiar, uma criança que se encontra em estado de abandono, ocasionando para a vida dos envolvidos, laços afetivos. Nesse sentido, a adoção advém de um ato de vontade, logo, percebe-se que se trata de um ato de amor por parte da pessoa que decide adotar e uma possibilidade para o adotando de ter uma família (Campos, Oliveira, Rabelo, 2018).
Conforme leciona Pereira (2024), a adoção se condiciona de acordo às exigências previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente, que se baseia no Princípio do Melhor Interesse da Criança. Sendo necessária a comprovação de que a nova filiação apresenta vantagens ao adotado.
Com o reconhecimento jurídico da família homoafetiva, os casais homossexuais agora podem adotar, aumentando o número de adoções no Brasil, pois a resistência que antes havia para esses casais, dificultava o processo de adoção. O casal, assim como qualquer outro casal, deverá comprovar que estão casados ou em união estável, o que é possível agora após a Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.277 e da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 132 (Dias, 2021).
Portanto, as adoções por casais homoafetivos no Brasil, devem ocorrer sem preconceito ou discriminação, como exemplo apresentamos o julgado abaixo do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais em sede de Apelação:
“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE – PEDIDO DE INCLUSÃO NO CADASTRO DE ADOÇÃO -CASAL HOMOAFETIVO – IMPOSSIBILIDADE DE DISCRIMINAÇÃO EM RAZÃO DO SEXO – REQUISITOS LEGAIS SATISFEITOS – RECURSO PROVIDO. 1- O ordenamento jurídico pátrio veda qualquer discriminação em razão do sexo, sendo objetivo fundamental da República Federativa do Brasil promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. Art. 3º da Constituição Federal. 2- A inclusão no cadastro nacional de casal homoafetivo não encontra óbice no ordenamento jurídico, desde que satisfeitas as demais exigências legais, despicienda a análise acerca da opção sexual dos postulantes. Precedentes do Eg. Superior Tribunal de Justiça e do Eg. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. (TJ-MG – Apelação Cível: XXXXX-22.2023.8.13.0089, Relator: Des.(a) Francisco Ricardo Sales Costa (JD Convocado), Data de Julgamento: 12/12/2023, Câmara Justiça 4.0 – Especial, Data de Publicação: 12/12/2023).”
5. ANÁLISE DO JULGAMENTO CONJUNTO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – ADI N° 4277 E DA ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL – ADPF N° 132
Conforme apresentam Gagliano e Pamplona Filho (2023), a presente matéria chegou para apreciação do Supremo Tribunal Federal, por meio da Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.277 e da Arguição de Descumprimento de Preceito
Fundamental 132, ajuizada pela Procuradoria-Geral da República e pelo governo do Rio de Janeiro, em que se discutiu especificamente se seria possível equiparar a união entre pessoas do mesmo sexo à entidade familiar, prevista no artigo 1.723 do Código Civil.
Nesse contexto foi através do julgamento em conjunto da Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.277 e da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 132 pelo Supremo Tribunal Federal em 05/05/2011, que equiparou para todos os fins, as uniões estáveis homoafetivas às uniões estáveis heteroafetivas. Ou seja, ficou esclarecido que o objeto de ambas as ações foi conferir interpretação conforme à Constituição ao artigo 1.723 do Código Civil (Guirra; Souza, 2021).
Ademais, o Ministro Ayres Britto, em seu voto, ressaltou o dever de proteção das uniões estáveis homoafetivas, uma vez preenchidos os requisitos, previsto no artigo 1.723 do Código Civil que configuram essa modalidade de entidade familiar. Portanto, para existência da união estável, seria necessária a comprovação de um convívio público, contínuo e duradouro, estabelecido com o objetivo de constituir família (Guirra; Souza, 2021).
Nesse viés, entende-se que o objeto central da ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 4277, em seu contexto, tratou-se do reconhecimento da união homoafetiva, estabelecendo que caso houvesse negação deste direito pelos casais homoafetivo geraria violação dos princípios da igualdade, da liberdade, da dignidade da pessoa humana, e da segurança jurídica (Guirra; Souza, 2021).
Através desse julgamento foram surgindo os impactos positivos na vida das pessoas que desejam constituir seu núcleo familiar, baseado no amor e na felicidade. Dessa forma, ficou estabelecido que os cartórios do país tinham legitimidade para o registro de uniões estáveis entre pessoas do mesmo sexo, além de promover estabilidade jurídica necessária ao tema (Contarini, 2023).
Partindo-se do fato de que a união entre pessoas do mesmo sexo forma um núcleo familiar e merece total amparo legal, foram surgindo seus efeitos no âmbito do Direito de Família (Gagliano; Pamplona Filho, 2023). Então, vieram os efeitos pessoais e patrimoniais dispostos no art. 1.724 e 1.725 do Código Civil 2002:
“Art. 1.724. As relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos”.
“Art. 1.725. Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens”.
Além disso, permitiu aos casais homossexuais os mesmos critérios de adoção realizados por casais heterossexuais. Assim, o juiz verificará as condições sociais, morais e psicológicas dos adotantes, caso for preciso, valendo-se de laudo psicológico, e decidindo se a medida garante o bem-estar do adotado ou não (Gagliano e Pamplona Filho, 2023).
Ademais, Gagliano e Pamplona Filho (2023), apontam o avançado projeto do Estatuto das Famílias (Projeto de Lei n. 2.285/2007), que reconhece expressamente a união homoafetiva como uma entidade familiar, nos termos do seu artigo 68, que dentre os direitos assegurados, incluem-se: guarda e convivência com os filhos; a adoção de filhos; direito previdenciário e direito à herança. Porém, o projeto ainda continua em trâmite no Congresso Nacional.
Dessa maneira, percebe-se que um dos mais importantes impactos para as famílias homoafetivas, foi aprovado pelo Supremo Tribunal Federal em que assegurou o direito constitucional à igualdade e à não discriminação, através do reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar, e assim, ficou consolidado a relação por meio da união estável. Portanto, por meio dessa aprovação, essas pessoas tiveram direitos relevantes, como o direito de comunhão parcial de bens, direito à adoção, compartilhar bens, pensão em caso de morte, inclusão de dependentes em planos de saúde, seguros, entre outros direitos (Caruso, 2021).
6. CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente estudo buscou abordar as transformações ocorridas no decorrer do tempo e uma melhor compreensão das peculiaridades sobre o direito das famílias, apresentando a variação do conceito de família e alguns modelos familiares, princípios essenciais, união estável e seu reconhecimento jurídico no brasil, em especial para os casais homoafetivos.
Ademais, é perceptível que através da Constituição Federal de 88, o modelo da família patriarcal foi se alterando e se adequando às evoluções da sociedade. Além disso, ocorreram mudanças estruturais, culturais e sociais enfraquecendo assim a cultura patriarcal e prevalecendo o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana.
Assim, a finalidade essencial dessa pesquisa foi apresentar a entidade familiar com base na Constituição Federal, no Código Civil e na jurisprudência, em especial a decisão do Supremo Tribunal Federal com base no julgamento em conjunto da ADI n° 4277 e ADPF n° 132, a qual foi reconhecida a união estável homoafetiva e, por consequência, uma nova concepção de família para o direito.
Portanto, após o julgamento e posterior entendimento da ADI n° 4277 e ADPF n° 132 trouxeram uma nova concepção ao conceito família, no âmbito do Direito das Famílias, além de trazerem diversos avanços à sociedade, possibilitando assim um modelo de família menos tradicionalista com a criação de diversas estruturas de convivência familiar, baseado no amor, afeto e na felicidade associado aos princípios constitucionais, e abrangendo as famílias homoafetivas, sendo esse direito resguardado pelo ordenamento jurídico brasileiro.
REFERÊNCIAS
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[1] Acadêmica do 10° período de Direito matutino da Faculdade Independente do Nordeste – Vitória da Conquista,Bahia, Brasil; e-mail: clarissaramos2003@gmail.com
[2] Acadêmica do 10° período de Direito matutino da Faculdade Independente do Nordeste – Vitória da Conquista, Bahia, Brasil; e-mail: cleice.day@gmail.com
[3] Mestra em direito pela Universidade Federal da Bahia, docente do curso de direito da FAINOR (Faculdade Independente do Nordeste) e da UNEB (Universidade do Estado da Bahia).