DIREITO DE FAMÍLIA: RESPONSABILIDADE DOS PAIS DIANTE DO ABANDONO AFETIVO DE SEUS FILHOS

Direito, Volume 27 - Edição 128/NOV 2023 / 28/11/2023

REGISTRO DOI:10.5281/zenodo.10213876

SILVA, Eduarda Lima da1
ROCHA, Mariana Pires2

RESUMO

O presente artigo científico tem por tema tratar sobre a responsabilidade dos pais diante do abandono afetivo de seus filhos, considerando que a legislação atribui aos pais e responsáveis o dever legal de cuidado, proteção, criação e convivência familiar de seus filhos, bem como de preservá-los de negligências, discriminação, violência, entre outros. Sendo assim, foi levantado o seguinte problema: qual a eficácia da norma de proteção à criança e ao adolescente diante do abandono afetivo de seus pais? Por conseguinte, em busca de soluções para o problema em questão, o presente estudo tem por objetivo geral analisar a forma de tratamento do abandono afetivo pela legislação brasileira vigente nos casos de abandono parental sofrido pelos filhos, e tendo por objetivos específicos estudar o dever de cuidar dos filhos decorrentes do poder familiar, compreender as consequências jurídicas e psicológicas na vida do infante nos casos de abandono afetivo e analisar a indenização decorrente do abandono afetivo. A metodologia utilizada é a pesquisa bibliográfica e documental, de cunho qualitativo, a partir da legislação vigente e publicações nos últimos dez anos, tendo por base de investigação os periódicos da CAPES, Google Acadêmico, SciELO e portais do poder judiciário e do poder público. Por fim, o presente trabalho visa trazer uma discussão acerca do abandono afetivo, de modo a compreender como essa matéria tem sido regulada pela legislação e pelos tribunais brasileiros, identificando-a como uma conduta ilícita e passível de reparação civil.

Palavras Chaves: Abandono Afetivo. Legislação Brasileira. Reparação Civil.

INTRODUÇÃO

A presente pesquisa vem tratar da responsabilidade dos pais diante do abandono afetivo de seus filhos. Esta discussão está relacionada ao dever de cuidar que os pais possuem em relação aos seus filhos, de modo a garantir- lhes o convívio e a participação durante o crescimento e ao longo de suas vidas. Sendo o convívio fundamental para garantir a assistência psicológica e afetiva que crianças e adolescentes precisam durante seu desenvolvimento.

Muitos pais deixam de prestar assistência e suporte emocional, psicológico e afetivo aos seus filhos, o que acaba gerando o sentimento de abandono e rejeição, e,em razão disso, surge assim a seguinte indagação: qual a eficácia da norma de proteção à criança e ao adolescente diante do abandono afetivo de seus pais?

O abandono afetivo não está relacionado a obrigação de amar alguém, uma vez que o amor é abstrato demais para ser regulado pelo direito, mas trata- se da omissão dos pais no cuidado e proteção que deveriam ter com sua prole, e como consequência dessa omissão, os genitores acabam por violar um bem jurídico tutelado.

Diante disso, o presente estudo tem como objetivo geral analisar a forma de tratamento do abandono afetivo pela legislação brasileira vigente nos casos de abandono parental sofrido pelos infantes. Através dos objetivos específicos buscou-se estudar o dever de cuidar dos filhos decorrentes do poder familiar, compreender as consequências jurídicas e psicológicas que o abandono afetivo pode causar a um filho e analisar a indenização como meio para responsabilizar os pais que cometeram o abandono parental.

A temática apresentada se justifica por ter grande relevância social, pois são inúmeras crianças e adolescentes que são impedidos de ter o convívio com o genitor ou genitora, de modo que acabam por receber desprezo e tratamento discriminatório dos próprios pais. A assistência material não supre a presença e convívio que os filhos necessitam.

É obrigação dos genitores prestar a assistência imaterial aos filhos, garantindo o cuidado, a proteção e a atenção necessárias ao seu desenvolvimento. Esta ausência de convívio e atenção aos filhos gera o sentimento de abandono e, consequentemente, acaba por gerar problemas emocionais e psicológicos.

Quanto a metodologia, trata-se de uma pesquisa bibliográfica e documental, na qual mostrou-se necessária uma revisão de literatura por meio de pesquisas em livros, artigos, revistas e periódicos em sites acadêmico- científicos, bem como jurisprudências e legislações que abordam o tema.

No que tange as técnicas e procedimentos para alcançar os objetivos deste artigo, foi necessário a pesquisa sobre o tema na internet e estruturar essa pesquisa em tópicos, partindo da análise do dever de cuidar dos filhos decorrentes do poder familiar,discorrendo sobre o conceito de poder familiar e as transformações até chegarmos aos dias atuais.

Na sequência, buscou-se compreender as consequências psicológicas e jurídicas que o abandono afetivo pode causar a um filho. Por fim, analisar a indenização como meio para responsabilizar os pais, trazendo os conceitos de responsabilidade,culpa,dano moral,indenização e nexo de causalidade.

Desse modo, pretende-se por meio desta pesquisa trazer uma discussão acerca do abandono afetivo, compreendendo-o como uma conduta que gera danos emocionais e psicológicos aos filhos, logo, ilícita e passível de reparação civil, e conscientizar os genitores que o dever de cuidado é além da assistência material, ela alcança a assistência imaterial, isto é, a convivência e o cuidado no dia a dia.

METODOLOGIA

A metodologia é compreendida como um mecanismo necessário para a construção de um trabalho científico, pois trata-se de uma descrição das técnicas e procedimentos adotados para a construção do estudo, definindo caminhos possíveis de serem percorridos para assegurar credibilidade científica e social.

A Metodologia é compreendida como uma disciplina que consiste em estudar, compreender e avaliar os vários métodos disponíveis para a realização de uma pesquisa acadêmica. A Metodologia, em um nível aplicado, examina, descreve e avalia métodos e técnicas de pesquisa que possibilitam a coleta e o processamento de informações, visando ao encaminhamento e à resolução de problemas e/ou questões de investigação. ( PRODANOV; FREITAS, 2013,p.14).

O presente estudo tem por finalidade apresentar uma abordagem qualitativa. Conforme Gill (2017) “a pesquisa qualitativa é subjetiva ao objeto de estudo, ergue-se sobre a dinâmica e abordagem do problema pesquisado e visa descrever e decodificar de forma interpretativa os componentes de um sistema complexo”, no caso em questão sobre o papel do Direito diante do abandono afetivo parental, com foco nos danos causados aos filhos pela atitude daqueles que tem o dever de cuidar.

No que se refere ao tipo de pesquisa, trata-se de uma pesquisa de caráter bibliográfico e documental, com o objetivo de desenvolver um estudo a cerca da responsabilidade dos pais diante do abandono afetivo de seus filhos com base nos entendimentos doutrinários e jurisprudênciais, assim como legislações pertinentes ao tema.

Desta forma, a pesquisa bibliográfica permitirá saber o posicionamento de diversos autores presentes em livros, artigos, dissertações, monografias, entre outros. Já a pesquisa documental se dará a partir de investigação na norma, especificamente o Código Civil Brasileiro e demais fontes jurídicas como a doutrina e jurisprudência.

O local de estudo escolhido é o contexto brasileiro, no âmbito nacional, em que mostrou-se necessário pesquisar e entender o posicionamento e tratamento que a legislação brasileira tem adotado nos casos de abandono afetivo, bem como o posicionamento dos tribubais brasileiros a acerca do tema.

Quanto a amostra do trabalho, optou-se pela população brasileira para demonstrar que o abandono afetivo ocorre de forma recorrente na sociedade, os dados serão coletados através da pesquisa de casos julgados em alguns tribunais brasileiros, à luz do Código Civil Brasileira e do Estatuto da Criança e do Adolescente.

No que tange as técnicas e procedimentos adotados para este artigo, o estudo foi estruturado em tópicos, partindo da análise do dever de cuidar dos filhos decorrentes do poder familiar, na sequência buscou-se analisar as consequências jurídicas e psicológicas na vida do infante e, por último, analisar a indenização como meio para responsabilizar os pais.

BREVE HISTÓRICO SOBRE O PODER DE FAMÍLIA

Ao longo do tempo, o conceito de poder familiar evoluiu e passou a ser compreendido como o conjunto de direitos e deveres dos pais em relação aos filhos menores, visando à proteção e ao desenvolvimento saudável das crianças. Esse poder é exercido conjuntamente pelos pais, ainda que sejam divorciados ou separados, possuem o dever de cuidar e zelar da prole.

Poder familiar – é um conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais em relação aos seus filhos menores de idade, que visam proteger, educar, cuidar e garantir o desenvolvimento saudável e pleno das crianças e adolescentes. Esse poder-dever exercido pelos pais é um compromisso social e legal que deve ser cumprido com responsabilidade e dedicação, sempre levando em consideração o bem-estar dos filhos (ARRAES, 2019).

O Código Civil brasileiro de 2002 substituiu o termo “pátrio poder” por “poder familiar”, buscando uma linguagem mais adequada à realidade atual de que os pais não exercem mais um poder absoluto e sim possuem responsabilidades e deveres em relação aos filhos. Além disso, o novo código também estabelece que esse poder pode ser exercido por qualquer um dos pais, independentemente de sua orientação sexual, conforme artigo 1.634.

Art. 1.634. Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos: (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)

I – dirigir-lhes a criação e a educação; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014) (BRASIL, 2002).

É importante ressaltar que o poder familiar não é absoluto, devendo ser exercido sempre em benefício dos filhos e de acordo com o que está previsto na legislação, em especial no Estatuto da Criança e do Adolescente. Quando houver conflito de interesses entre os pais e o interesse dos filhos, deve prevalecer o interesse destes últimos. Em casos extremos de negligência ou abuso por parte dos pais, o poder familiar pode ser suspenso ou até mesmo perdido em definitivo.

O poder patriarcal na Idade Moderna referia-se ao modelo de governo e organização social em que o pai de família estava no topo da hierarquia da família e era responsável pelo bem-estar e proteção de seus membros. Esse sistema era comum na Europa do século XV ao XVIII, onde o poder estava centralizado nas mãos dos nobres e monarcas (PINTO, 2020).

Em muitas sociedades, o poder era exercido por um patriarca, geralmente o chefe da família, que tomava todas as decisões importantes relacionadas à família e à comunidade. As mulheres, crianças e outros membros da família eram vistos como dependentes do patriarca, que garantia sua segurança e provisão. Na Europa, o poder patriarcal estava intimamente ligado ao sistema feudal, em que os nobres tinham poder absoluto sobre seus territórios e os camponeses que os habitavam. A igreja também desempenhou um papel importante   na manutenção   desse   sistema, defendendo   a  superioridade masculina e a submissão feminina.

Embora o poder patriarcal tenha sido contestado e gradualmente modificado durante a era moderna, suas influências ainda são sentidas em muitas culturas e sociedades contemporâneas, onde questões como a igualdade de direitos entre os sexos continuam sendo temas importantes de discussão e luta.

O poder familiar no direito romano era uma condição de autoridade absoluta e quase ilimitada exercida pelo pai sobre sua família, incluindo esposa, filhos e outros membros dependentes. O pai romano detinha o poder de vida e de morte sobre sua família, podendo vender e escravizar membros da família, além de controlar sua educação, casamento e herança. Essa autoridade era baseada na concepção romana de que a família era a unidade básica da sociedade e que o pai era seu líder e protetor (MILLER; DI GIACOMO; MACHADO, 2020).

O poder patriarcal na Idade Média era frequentemente entendido como uma autoridade divina, dada aos homens pela igreja e pelo rei. O termo “patriarca” era muitas vezes associado ao chefe da família, e o poder patriarcal era visto como um reflexo do domínio de Deus sobre a humanidade. Os homens eram considerados naturalmente superiores às mulheres e outros grupos marginalizados, e sua autoridade sobre suas famílias e comunidades era vista como um dever sagrado.

Essa autoridade, do chefe de família, podia incluir a tomada de decisões políticas, econômicas e sociais em nível local, bem como a responsabilidade pela proteção e bem-estar de suas famílias. No entanto, esta ideia de poder patriarcal não foi unanimidade na Europa, sendo contestada em algumas sociedades medievais como os Grupos das Beguinas e os Cátaros que desafiaram os papéis de gênero tradicionais e a autoridade da igreja, defendendo a ideia de que as mulheres podiam ser líderes espirituais e políticos (MILLER; DI GIACOMO; MACHADO, 2020).

As Beguinas eram mulheres que viviam em comunidades religiosas na Europa entre os séculos XII e XVI. Elas buscavam uma vida de oração e serviço, mas não se tornavam freiras e continuavam a viver em suas cidades ou vilas. As comunidades beguinas eram geralmente financiadas por doações e as mulheres trabalhavam em atividades como tecelagem ou cuidado de doentes. As beguinas eram conhecidas por sua piedade e compromisso com o bem-estar de suas vizinhanças (BALDISSARELII, 2015).

Os Cátaros eram membros de um movimento cristão que surgiu no século XII em partes da França, Itália e Alemanha. Eles acreditavam em um dualismo radical entre o mundo material e espiritual, e viam a autoridade da igreja e do papado como ilegítima. Os cátaros rejeitavam a transubstanciação e adotavam o ascetismo em suas vidas. Suas crenças foram consideradas uma ameaça à ortodoxia da Igreja Católica, e a Inquisição foi estabelecida para erradicá-los. (BALDISSARELII, 2015)

Atualmente, muitos países têm leis que protegem os direitos das crianças e jovens, o que limita o poder patriarcal dos pais em certas situações, especialmente quando se trata de situações de abuso ou negligência. No entanto, a maioria dos pais ainda tem um importante papel a desempenhar na vida de seus filhos, e a maioria das crianças ainda confia em seus pais para orientação e apoio.

Tendo em vista as modificações das famílias contemporâneas a partir do século XX, em que as mulheres estavam cada vez mais independentes, inclusive trabalhando fora de casa, veio a necessidade de se readequar o instituto do pátrio poder para poder familiar, retirando a concepção ultrapassada meramente patriarcal, patrimonialista e discriminativa dos filhos para redistribuir entre ambos os cônjuges ou companheiros o poder-dever para com os filhos (ALMEIDA, 2018, p.29).

No contexto nacional, a norma buscou estabelecer a harmonia entro o poder familiar com princípios constitucionais como a igualdade, presente na definição das relações dos cônjuges e no intuito de proteção integral dos filhos menores de dezoito anos, desta forma vem a estabelecer que as relações entre pais e filhos sejam pautadas sempre respeitar os direitos dos filhos, como o direito à liberdade, à integridade física e psicológica, à educação e à convivência familiar.

Alguns dos direitos e deveres atribuídos aos pais no exercício do poder familiar incluem: a obrigação de prover alimentos, garantir a educação, saúde, habitação e vestuário adequados, promover a proteção jurídica, moral e física dos filhos, zelar pelo seu desenvolvimento psicológico, emocional e intelectual, orientar sobre o uso responsável da liberdade, impor limites e regras, e representá-los legalmente em questões relacionadas aos seus interesses e direitos.

É importante ressaltar que o poder familiar não confere aos pais o direito de exercer abusos, violência ou negligência sobre seus filhos, e que qualquer forma de violação dos direitos da criança e do adolescente pode ser penalmente punida. Assim, o poder familiar é uma responsabilidade que deve ser exercida com disciplina, amor e respeito, visando sempre o interesse superior da criança e do adolescente.

ABANDONO AFETIVO E SUAS CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS E PSICOLÓGICAS NA VIDA DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

O abandono afetivo ocorre quando um dos pais ou ambos deixam de assumir suas responsabilidades em relação aos cuidados e sustento dos filhos. É caracterizado pela violação do dever de cuidar que é imposto aos pais, quando ambos ou um deles deixam de participar da vida do filho, deixam de conviver com o infante, isto é, não participam da criação e educação dos filhos e de sua formação moral.

Isso pode incluir deixar de pagar pensão alimentícia, não acompanhar o desenvolvimento da criança, não oferecer suporte emocional ou tomar decisões importantes sobre a vida dos filhos. Por conseguinte, o abandono afetivo vai caracterizar pela falta de expressão de afeto, como amor, carinho, cuidado e compromisso emocional que um ou ambos os pais exercem para com sua prole.

De início, frisa-se que o abandono afetivo parental fere vários princípios previstos na legislação brasileira, entre eles destacam-se o da afetividade e o da dignidade da pessoa humana. Vale ressaltar o prejuízo causado ao menor pela falta de afeto (o qual consiste em uma das causas do abandono afetivo), visto que ele se encontra em estado de desenvolvimento, não somente físico, mas também psicológico. Isso traz, portanto, à criança ou ao adolescente traumas e distúrbios psicológicos (PAIVA, 2021, p. 27).

O abandono afetivo parental pode ter graves repercussões na vida das crianças e pode afetar negativamente seu bem-estar emocional, financeiro e social. Sendo assim, buscando prevenir ou coibir tal comportamento pelos pais, o ordenamento jurídico brasileiro vem tutelando o interesse das crianças e adolescentes como a parte mais vulnerável neste cenário.

Destarte, a instituição familiar recebe proteção especial da Constituição Federal em seu art. 226, além de ter seus deveres tutelados pelo art. 227 da Lei Maior. Assim, a ausência de afeto por parte dos pais pode gerar consequências morais e emocionais muito graves aos filhos, muitas vezes irreparáveis, sendo marcas prejudiciais ao conceito de família. As implicações decorrentes do abandono afetivo ficam gravadas na pessoa, desestruturando a base da sociedade, que é fundamental para a formação das novas gerações (PAIVA, 2021, p. 14).

A ausência dos genitores afeta diretamente o psicológico e emocional da prole, a falta de convívio gera danos que, por vezes, pode ser irreparável para a criança e o adolescente, e, com isso, essa omissão é merecedora de uma reparação moral/ civil.

A falta de convívio dos pais com os filhos, em face do rompimento do elo de afetividade, pode gerar severas sequelas psicológicas e comprometer o seu desenvolvimento saudável. A omissão do genitor em cumprir os encargos decorrentes do poder familiar, deixando de atender ao dever de ter o filho em sua companhia, produz danos emocionais merecedores de reparação. A ausência da figura do pai desestrutura os filhos, que se tornam pessoas inseguras, infelizes. Tal comprovação, facilitada pela interdisciplinaridade, tem levado ao reconhecimento da obrigação indenizatória por dano afetivo. Ainda que a falta de afetividade não seja indenizável, o reconhecimento da existência do dano psicológico deve servir, no mínimo, para gerar o comprometimento do pai com o pleno e sadio desenvolvimento do filho.
Não se trata de atribuir um valor ao amor, mas reconhecer que o afeto é um bem que tem valor (Dias,2016, p 138 e 139).

A omissão no exercício do poder familiar é suscetível de punição, consoante o art. 5.º do Estatuto da Criança e do Adolescente e também o art. 1.638 do Código Civil. A punição consiste na suspensão ou a extinção do poder familiar, ao pai que negligenciar, discriminar, explorar, agir com violência ou crueldade descumprindo assim, os direitos fundamentais da criança. Na forma descrita e já aceita pelo direito de família brasileiro, o abandono não é aquele exclusivamente material, mas qualquer forma que demonstre que a criança está desamparada. Ao que, não receber afeto incide em abandono, eis que deve se ponderar que o afeto é gênero enquanto o amor é espécie (FARIA,2014, p23).

Não obstante, é notório que grande parte dos casos de abandono afetivo é cometido pelos pais (genitor), que ao se separar da genitora e constituir nova família deixa toda a responsabilidade de criar, educar, apoiar e conviver somente com a genitora, e, consequentemente, o filho recebe apenas a atenção e carinho de modo unilateral.

De acordo com Belinda Mandelbaum (2019, IP-USP), Professora de Psicologia Social no Instituto de Psicologia da USP, “a ausência paterna decorre de um vínculo com a criança que, de alguma maneira, não tem força o suficiente para se sobrepor a outros interesses ou necessidades desse pai.

Sendo assim, o abandono afetivo parental além de ser considerado um comportamento inadequado, também pode resultar em sanções legais para os pais que o praticam, porque sua reiterada prática pode ocasionar o surgimento de sentimento de rejeição por parte da prole, que pode levar a comportamentos autodestrutivos e a busca por afeto em relacionamentos desestruturados.

O atual código civil brasileiro estabelece que a sanção que será imposta aos pais que cometeram o abandono afetivo será a suspensão ou perda do poder familiar, todavia, a uma discussão doutrinário a respeito do tema, pois enquanto alguns autores acreditam que essa sanção seja suficiente para aplicar aos pais, outros discordam de tal punição e entendem que a perda do poder familiar para esses pais não é uma sanção, mas sim um prêmio. Quanto a perda do poder familiar como sanção para a conduta do abandono afetivo, FARIA (2014) esclarece:

Destarte, é extremamente relevante regular e prever a permanência dos pais na vida dos filhos, vez que não se trata apenas do amor e carinho que precisam receber, mas também do apoio moral, psicológico e da formação de sua personalidade que, essencialmente, os pais precisam participar.

Quanto as consequências jurídicas provenientes do abandono imaterial, é um tema ainda em discussão na jurisprudência, isto é, há uma discussão jurisprudencial e doutrinária quanto ao dever de indenizar nos casos de abandono afetivo, e, apesar da doutrina majoritária entender que o abandono imaterial é passível de reparação, o tema não foi pacificado na jurisprudência.

Diante dos danos advindos do abandono afetivo, ou seja, do dano sofrido em virtude da omissão e negligência familiar, Silva compreende:

O fato dos pais não cumprirem com seus deveres para com seus filhos e isto lhes causar algum tipo de dano, o que frequentemente ocorre, gera o cometimento de um ato ilícito, o qual deve ser reparado, principalmente porque a família em que os filhos estão inseridos goza de proteção estatal (SILVA, 2014, p42).

O artigo 227 da Constituição da República Federativa do Brasil assegura à criança, adolescente e jovem o direito a conivência familiar, que deve ser assegurado pelo Estado, pela família e pela sociedade, assim, quando esse direito é violado teremos, então, um descumprimento legislativo que gerará danos e prejuízos aos menores.

Os pais, em sua essência, são os primeiros responsáveis pela educação primária dos filhos e pelas primeiras manifestações de amor e carinho que os infantes recebem, logo, sua formação como ser humano, como indivíduo e a formação de seu caráter dependem principalmente da participação efetiva dos pais, assim, quando esse cuidado primário e essencial não se concretiza ocorre o fenômeno do abandono imaterial que poderá ser objeto de indenização em favor da criança e do adolescente, seguindo essa linha de raciocínio SILVA (2014) entende:

(…)mister faz-se mencionar que, na essência, o abandono afetivo decorre de responsabilidade civil subjetiva, caracterizada pela culpa decorrente da violação de uma norma de conduta por falta de cuidado de alguém, dentro dos padrões do homem comum. E, é justamente esta falta de cuidado dos pais para com seus filhos a origem do direito à indenização em favor destes (SILVA,2014, p21).

Portanto, embora a manifestação de amor e afeto sejam espontâneas e abstratas, e não sejam passiveis de quantificar, o abandono moral poderá ser passível de uma quantificação indenizatória, pois ocorreu uma negligência dos pais em relação ao dever de cuidar, isto é, conduta contrária a norma constitucional e infraconstitucional.

RESPONSABILIDADE CIVIL DECORRENTE DO ABANDONO AFETIVO

Os conceitos descritos abaixo são fundamentais para a compreensão do raciocínio jurídico em casos de litígios envolvendo danos e responsabilidades, permitindo que a linguagem seja clara e acessível a todas as partes envolvidas. É importante ressaltar que o correto entendimento desses termos é essencial não apenas para a compreensão do presente estudo, também o é para a tomada de decisões justas e equitativas.

Responsabilidade – obrigatoriedade de responder pelos próprios atos, assumindo as consequências de seus efeitos, sejam eles bons ou ruins. É o dever de reparar os danos causados por uma violação do dever jurídico, independe do tipo de culpa, concorre na aplicação de medidas que cria obrigações para alguém a reparar dano material ou moral a terceiro, gerado por fato ou ato (SILVA, 2019).

A responsabilidade é um conceito importante em diversas áreas, como o direito, a ética e a moral. No campo jurídico, ela é fundamental para garantir a proteção dos direitos individuais e coletivos, e para assegurar que todas as pessoas e instituições possam ser responsabilizadas por seus atos. Sendo que, a responsabilidade pode ser dividida em diferentes tipos, como a responsabilidade civil, penal, administrativa, política, entre outras.

Cada uma delas se relaciona com uma esfera específica da vida social, mas todas têm em comum a ideia de que quem cometeu um ato ilícito ou prejudicial a terceiros deve se responsabilizar por ele. Portanto, a responsabilidade implica em assumir as consequências dos propios atos, sendo um princípio ético que orienta o comportamento humano e a vida em sociedade.

Culpa – quando uma ou mais de uma pessoa contribui para a ocorrência de um dano, podendo ser uma culpa única ou múltipla, neste último caso, quando há uma soma de culpas de diferentes agentes que concorrem de forma causal para o dano, se tratando de entendimento amplo, violação de um dever jurídico, atribuída a um terceiro, por uma ação intencional ou de omissão, compreendo o dolo e a culpa (GONÇALVES, 2015).

No direito, a culpa é importante para determinar a responsabilidade civil, ou seja, quem deve arcar com os prejuízos causados. Caso haja culpa exclusiva da vítima, por exemplo, ela não poderá responsabilizar ninguém pelo dano sofrido. Já quando há culpa concorrente, ou seja, tanto o agente como a vítima contribuíram para o dano, a responsabilidade será dividida proporcionalmente. Implica afirmar que a culpa é um conceito jurídico que se refere à negligência, imprudência ou imperícia de uma pessoa que causa um dano, necessária para determinar a responsabilidade civil.

A culpa pode ser dividida em três tipos: culpa leve, culpa grave e culpa gravíssima. A culpa leve é quando o agente não age com a devida precaução, mas não há uma violação grave do dever de cuidado. Já a culpa grave é caracterizada pela ação ou omissão que viola de forma expressa e clara o dever de cuidado, gerando um dano significativo. Por fim, a culpa gravíssima é o comportamento extremamente irresponsável e negligente que causa um dano irreparável, como no caso de um motorista que dirige embriagado e mata  alguém.

Dano moral – lesão aos bens imateriais, como a honra, a imagem, a saúde mental, a privacidade, entre outros. São prejuízos que não afetam diretamente a esfera patrimonial da vítima, porém sua subjetividade, seu espírito (BARROS, 2003). Indenização – forma de reparação do dano material ou moral causado à vítima, consistindo no pagamento de uma quantia pecuniária equivalente ao dano sofrido (RODRIGUES, 2011). O objetivo da indenização é restabelecer a situação anterior ao dano causado, reparando os prejuízos sofridos pela vítima. A indenização pode ser determinada por meio de acordo extrajudicial entre as partes envolvidas ou por meio de uma decisão judicial, em que o juiz determina o valor a ser pago pela parte responsável pelo dano. É importante salientar que a indenização deve ser proporcional ao dano causado, levando em consideração a extensão do prejuízo e as circunstâncias do caso.

Nexo causal – É compreendido como um liame que liga a conduta praticada pelo agente a um determinado resultado.

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito (BRASIL,2002).

Diante disso, sendo o afeto um direito à personalidade da criança e do adolescente e presente os pressupostos da responsabilidade civil, isto é, dano, culpa e nexo causal, a negligência e omissão dos pais acaba por configurar em uma conduta ilícita e indenizável para o direito de família brasileiro.

O atual entendimento na jurisprudência não é unanime em relação a responsabilidade civil pelo abandono afetivo, os tribunais ainda estão decidindo de forma divergente sobre o tema, e, enquanto algumas turmas restringe o dever de cuidar apenas aos aspectos matérias, outras defendem a importância da presença do pai na formação moral e da personalidade do filho.

Inicialmente, o Superior Tribunal de Justiça ao julgar o Recurso Especial Nº 757.411 – MG, negou o pedido de reparação por danos morais diante do abandono afetivo que o filho sofreu do pai. Na ocasião, o STJ argumentou que já havia sanção existente, isto é, a perda do poder familiar prevista no artigo 1638, II, do Código Civil. A turma ainda argumentou que o poder judiciário não poderia impor ao pai o sentimento de amor em relação ao filho. Nesse passo, a turma assim entendeu em voto:

(…)por mais sofrida que tenha sido a dor suportada pelo filho, por mais reprovável que possa ser o abandono praticado pelo pai – o que, diga- se de passagem, o caso não configura – a repercussão que o pai possa vir a sofrer, na área do Direito Civil, no campo material, há de ser unicamente referente a alimentos; e, no campo extrapatrimonial, a destituição do pátrio poder, no máximo isso. Com a devida vênia, não posso, até repudio essa tentativa, querer quantificar o preço do amor. Ao ser permitido isso, com o devido respeito, iremos estabelecer gradações para cada gesto que pudesse importar em desamor: se abandono por uma semana, o valor da indenização seria “x”; se abandono por um mês, o valor da indenização seria “y”, e assim por diante. Com esses fundamentos, e acostando-me ao que foi posto pelo eminente Ministro Fernando Gonçalves, Relator deste feito, e pelos Srs. Ministros Aldir Passarinho Junior e Jorge Scartezzini, peço vênia ao eminente Sr. Ministro Barros Monteiro para conhecer do recurso especial e dar-lhe provimento (BRASIL,2005).

Diante disso, a quarta turma do Superior Tribunal de Justiça entendeu que não poderia quantificar o sentimento de amor, logo, não condenaria o pai ao pagamento de danos morais pelo abandono afetivo, e que na esfera extrapatrimonial somente poderia ser aceito a sanção da perda do poder familiar.

Tempo depois, e com posicionamento diverso da quarta turma, a terceira turma do Superior Tribunal de Justiça ao julgar o recurso especial N° 1.159.242/SP, concedeu a reparação para o abandono afetivo. A turma compreendeu que não se tratava apenas do descumprimento do dever de afeto e amor, mas do cumprimento de um dever de cuidado, isto é, um dever inerente as relações parentais, em que os pais teriam o dever de contribuir para o desenvolvimento da personalidade dos seus filhos menores.

Na ocasião, a filha pleiteava indenização por danos materiais e compensação por danos morais em desfavor do pai. Em sentença, o Juiz julgou improcedente o pedido deduzido pela recorrida, todavia, o TJ/SP deu provimento à apelação interposta pela recorrida, reconhecendo o seu abandono afetivo, por parte do recorrente – seu pai –, fixando a compensação por danos morais em R$ 415.000,00 (quatrocentos e quinze mil reais) (BRASIL,2012).

Nesse passo, a discussão chegou a terceira turma do STJ e a Ministra Nancy Andrighi, em sua decisão no recurso especial 1.159.242/SP, compreendeu que havia possibilidade de reparação civil nos casos de abandono afetivo decorrente da omissão e negligência dos pais no exercício do dever de cuidar em relação a prole. Em voto, a Ministra ainda acrescentou dizendo: amar é faculdade, cuidar é dever.

Não obstante, a Ministra ainda argumentou em relação a perda do poder familiar, que foi arguida e sustentada pelo pai em recurso, em suas palavras a ministra afirmou que a perda do pátrio poder não suprime, nem afasta, a possibilidade de indenizações ou compensações, assim também, no caso apresentado fixou um quantum indenizatório no valor de R$ 200,000,00 (duzentos mil reais) (BRASIL,2012).

Destarte, há grande discussão em relação a reparação moral nos casos de abandono afetivo parental, e, ainda há muitas decisões contrárias ao dever de indenizar, vez que não ocorreu uma uniformização do entendimento na jurisprudência. A verdade, é que os defensores da responsabilidade civil pelo abandono afetivo entendem que esse instituto tem função reparatória, punitiva e pedagógica.

De modo que, é reparatória ao amenizar a dor sentida pela vítima da negligência e omissão dos pais, sendo punitiva ao imputar os pais o dever de reparar o dano de forma pecuniária e pedagógica no sentido de mostrar aos genitores que a punição é com o objetivo de amenizar a quantidade de casos de abandono afetivo sofrido pelos infantes, vez que gera consequências emocionais e psíquicas à criança e ao adolescente.

Portanto, resta claro a necessidade de previsão expressa no Estatuto da Criança e Adolescente e no Código Civil a respeito da responsabilidade civil dos pais nos casos de abandono afetivo, com o objetivo de impor aos pais a responsabilidade de estar presente na formação da personalidade da prole e cumprirem os deveres que lhes são atribuídos do poder familiar.

Vale lembrar que, há dois projetos de lei que prevê a indenização por danos morais referentes ao abandono afetivo dos filhos, o Projeto de Lei 4.294/2008, que prevê indenização por dano moral nos casos de abandono afetivo de filhos e também de pais idosos e o projeto de lei projeto de lei N.º 3.212-A, de 2015 (Do Senado Federal).

O projeto de lei n° 3.212-A, de 2015, é extremamente especifico quanto a necessidade da alteração da lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), cujo objetivo é caracterizar o abandono afetivo como ilícito civil.

Art. 1º A Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), passa a vigorar com as seguintes alterações:

§ 2º Compete aos pais, além de zelar pelos direitos de que trata o art. 3º desta Lei, prestar aos filhos assistência afetiva, seja por convívio, seja por visitação periódica, que permita o acompanhamento da formação psicológica, moral e social da pessoa em desenvolvimento.

§ 3º Para efeitos desta Lei, compreende-se por assistência afetiva:

I-orientação quanto às principais escolhas e oportunidades profissionais, educacionais e culturais;
II-solidariedade e apoio nos momentos de intenso sofrimento ou dificuldade;
III-presença física espontaneamente solicitada pela criança ou adolescente e possível de ser atendida.

Parágrafo único. Considera-se conduta ilícita, sujeita a reparação de danos, sem prejuízo de outras sanções cabíveis, a ação ou a omissão que ofenda direito fundamental de criança ou adolescente previsto nesta Lei, incluindo os casos de abandono afetivo (BRASIL,2015).

Diante de tais considerações, fica claro a necessidade de tipificação da conduta na legislação brasileira, em especial o Estatuto da Criança e do Adolescente, bem como o Código Civil, a fim de inibir qualquer dúvida quanto a ilicitude civil do abandono afetivo.

CONCLUSÃO

A presente pesquisa buscou estudar a responsabilidade dos pais diante dos casos de abandono afetivo sofrido pelos filhos, de forma a compreender que não se trata apenas do amor e carinho que os infantes precisam, mas da participação dos genitores em seu desenvolvimento e na formação de sua personalidade.

Destarte, uma possível solução para o problema é a tipificação do abandono afetivo no Estatuto da criança e do Adolescente e no Código Civil, assim como a uniformização do tema na jurisprudência brasileira. Assim, não haveria mais dúvidas quanto a ilicitude civil em decorrência do abandono afetivo da criança e do adolescente.

Na presente pesquisa, buscou-se estudar o dever de cuidar decorrente do poder familiar, em que foi possível concluir a responsabilidade dos pais na educação e criação dos filhos menores, bem como o entendimento de que os pais, apesar de detentores do poder família, não exercem um poder absoluto sobre os filhos, mas desempenham um papel importante na formação do caráter e da personalidade da prole.

Do mesmo modo, buscou compreender as consequências jurídicas e psicológicas que o abandono afetivo pode causar ao infante, em que foi possível identificar que quando o elo afetivo é rompido acaba por resultar em danos psicológicos aos filhos, bem como o sentimento de rejeição.

Assim também, foi possível compreender que, atualmente, na legislação brasileira a única consequência jurídica é a perda do poder familiar prevista no artigo 1638 do código civil, vez que não ocorreu uma equiparação na jurisprudência em relação a reparação por danos morais nos casos de abandono afetivo.

Destarte, a pesquisa em tela buscou analisar a responsabilidade civil decorrente do abandono afetivo e concluir que o instituto do abandono afetivo não foi tipificado no Estatuto da criança e adolescente e nem no Código Civil, e que há um impasse na jurisprudência e na doutrina sobre o tema, de modo que há a necessidade de pacificação do entendimento em relação ao instituto.

Portanto, fica evidente a necessidade de responsabilizar civilmente os pais que abandonam, que são omissos e negligentes para com sua prole, violando o direito do menor de ter uma vida plena e saudável ao lado dos pais, assim como amparo psicológico, financeiro e moral. Assim, fica claro a necessidade da jurisprudência consolidar seu entendimento em relação a responsabilidade civil pelo abandono afetivo, bem como a tipificação da conduta no ECA e no Código Civil.

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Artigo apresentado à Faculdade de Ciências Sociais Aplicadas – FACISA, como parte dos requisitos para obtenção do Título de Bacharel em Direito em 2023.

1Graduanda em Direito pela Faculdade de Ciências Sociais Aplicadas – FACISA, em Itamaraju (BA).

2Especialista em Gestão Pública Municipal pela Universidade do Estado da Bahia – UNEB Especialista em Gestão de Políticas Públicas em Gênero e Raça pela Universidade Federal da Bahia – UFBA; Especialista em Processo Civil Aplicado pela Escola Brasileira de Direito (EBRADI); Graduada em Direito pela Faculdade de Ciências Sociais Aplicadas – FACISA, em Itamaraju (BA). Docente na Faculdade de Ciências Sociais Aplicadas. E-mail: maryanarocha@hotmail.com