A EFETIVAÇÃO DA LEI MARIA DA PENHA ACERCA DAS MULHERES TRANSGÊNERO. 

Direito, Volume 27 - Edição 128/NOV 2023 / 26/11/2023

THE EFFECTIVENESS OF THE MARIA DA PENHA LAW REGARDING TRANSGENDER WOMAN.

REGISTRO DOI:10.5281/zenodo.10207715

Nathan Henrique Saraiva Gomes¹
Vilson da Silva Nunes²

RESUMO: Este artigo busca compreender a aplicação da Lei Maria da Penha (Lei 11.340/2006) no contexto da realidade das mulheres transgênero no Brasil. O referido texto legal foi pensado e desenvolvido para combater as diversas formas de violência doméstica e familiar que as mulheres enfrentam, porém, a partir dessa discussão, surge a necessidade de equiparar esse direito ao conceito atual de gênero, abarcando não somente as mulheres cisgênero, que se identificam e reconhecem o sexo biologicamente imposto, como também as mulheres transgênero, que identificam-se e comportam-se perante a sociedade como mulheres e, travam a busca por uma sociedade mais igualitária, onde sejam reconhecidas e respeitadas, sendo livres para viverem e expressarem sua individualidade como as entendem, sem sofrer qualquer tipo de violência fruto dessa diferença. Neste trabalho será abordado o posicionamento dos Tribunais ao depararem-se com a necessidade de equiparação do referido texto legal a situação vivida por mulheres trans, de forma que elas consigam não tão somente buscar apoio legal, como também obtenham êxito nas tentativas de lutar por suas questões, representando a resistência que enfrentam diariamente apenas para sobreviver em uma sociedade cercada de preconceitos, alcançando assim, o espaço almejado por elas para que consigam viver uma vida digna, como a de qualquer outro cidadão.

Palavras-chave: Maria da Penha. Mulheres transgênero. Gênero. Violência

ABSTRACT: This article seeks to understand the application of the Maria da Penha Law (Law 11.340/2006) in the context of transgender women in Brazil. This legal text was conceived and developed to combat various forms of domestic and family violence that women face. However, from this discussion arises the need to align this right with the current concept of gender, encompassing not only cisgender women, who identify with and recognize their biologically imposed sex but also transgender women, who identify and behave as women in society and strive for a more egalitarian society where they are recognized and respected, free to live and express their individuality as they see fit, without suffering any form of violence resulting from this difference. This work will address the position of the courts when faced with the need to align the said legal text with the situation experienced by transgender women, enabling them not only to seek legal support but also to succeed in their efforts to fight for their issues, representing the daily resistance they face just to survive in a society surrounded by prejudice, thus achieving the space they aspire to in order to live a dignified life, like any other citizen.

Keywords: Maria da Penha. Transgender woman. Gender. Violence.

1. INTRODUÇÃO 

A Lei Maria da Penha (Lei nº 11.340/2006) é uma legislação importante que visa proteger as mulheres brasileiras da violência doméstica e familiar. Recebeu esse nome em homenagem à luta por justiça de Maria da Penha, farmacêutica e cearense, que enfrentou agressões durante anos por parte do marido, vindo a ficar paraplégica posteriormente por um tiro disparado por ele. 

Esta Lei cria mecanismos para coibir e prevenir a violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos do § 8o do art. 226 da Constituição Federal, da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Violência contra a Mulher, da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher e de outros tratados internacionais ratificados pela República Federativa do Brasil; dispõe sobre a criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher; e estabelece medidas de assistência e proteção às mulheres em situação de violência doméstica e familiar. (BRASIL, 2006, p. np.) 

A Lei enumera no Capítulo II, art. 7° incisos, I, II, IIII, IV e V, cinco tipos de violência que são consideradas crimes e devem ser denunciadas: a física, sexual, psicológica, patrimonial e moral. No art. 5°, a lei trata da violência em questão de gênero feminino, não de sexo biológico. Considerando isso, devido à vulnerabilidade, a vítima sempre será a mulher, e, em geral, o agressor é o homem. No entanto, a Quinta Turma do STJ em 2014, ao negar o HC 277.561, reconheceu a mulher como agressora desde que fique provado o vínculo familiar ou de convívio, nos termos do artigo 5º, inciso III, da Lei 11.340/2006.

Embora tenha sido sancionada em 07 de agosto de 2006, apenas no primeiro semestre do ano de 2022 foi estabelecido que ela também deve ser aplicada nos casos de violência doméstica ou familiar contra mulheres transgênero. No entanto, apesar dos avanços, essas mulheres ainda enfrentam muitos obstáculos para terem seus direitos garantidos. Frequentemente, são ignoradas ou discriminadas pelo sistema de justiça criminal, o que dificulta a aplicação da Lei 11.340/2006 em suas vidas. 

Apesar da presença em nosso ordenamento jurídico pátrio há mais de 17 anos desde sua integração, a referida lei ainda não consegue suprir à quantidade de casos onde a violência doméstica se faz presente. Historicamente, a mulher era e ainda é vista como o “sexo frágil”, e esse preconceito estrutural se intensifica quando se trata de mulheres trans, tendo a LGBTIfobia como uma agravante para a incidência de tipos mais severos de violência.

 Há muito a discutir acerca do tema em questão, a construção da ideia de gênero na sociedade, os preconceitos e dificuldades enfrentados por mulheres cisgênero e transgêro ao buscarem amparo pela legislação brasileira, e a marginalização das mulheres trans são pontos de extrema importância para compreender a necessidade de garantir a essas mulheres o direito de buscar a proteção pela legislação especifica à qual estão inseridas. Isso significa que a legislação Maria da Penha deve assistir e proteger todas as mulheres que fazem parte da sociedade.

Nesse cenário, é fundamental compreender a situação e discutir como a Lei Maria da Penha pode ser aplicada de forma efetiva para garantir a proteção dessas mulheres que viveram tanto tempo à margem da sociedade. Também é essencial auxiliar na formulação de políticas públicas voltadas à proteção, fortalecendo a luta contra a violência de gênero e contribuindo para a construção de uma sociedade mais igualitária e justa. Para alcançar esse objetivo, serão abordados os aspectos fundamentais, como a construção social do gênero e análises de decisões sobre casos de violência contra pessoas transexuais.

Iremos compreender a luta feminina, e em especial, a luta trans para deixar de compor tantos quadros ruins relacionados às violências sofridas ao longo da vida. A busca por uma vida digna, pelo direito de conviverem num ambiente familiar saudável e seguro, onde a violência não faz morada e, caso ocorra, que encontrem o amparo do Estado ao recorrer ao sistema judiciário para remediar a situação de violência sofrida.

2. A COMPREENSÃO DO GÊNERO A LUZ DA SOCIEDADE ATUAL 

O movimento feminista, teve suas primeiras ondas durante o século XIX e vem, desde então, acompanhando as mudanças da sociedade, buscando lutar pela inserção das mulheres em todos os lugares antes não ocupados. Alguns séculos depois, mais precisamente no século XXI, o movimento feminista, agora com força e proporção maiores, após conquistas como o direito ao voto, a igualdade salarial e ordenamentos específicos para combater a violência contra a mulher, entre tantos outros, encontra-se envolvido na discussão da construção do gênero. Esta deixou de ser apenas uma pauta biológica e passou a relacionar-se com as construções sociais, como abordado por Scott (1991).

O gênero se torna, aliás, uma maneira de indicar as “construções sociais” – a criação inteiramente social das idéias (sic) sobre os papéis próprios aos homens e às mulheres. É uma maneira de se referir às origens exclusivamente sociais das identidades subjetivas dos homens e das mulheres. O gênero é, segundo essa definição, uma categoria social imposta sobre um corpo sexuado. […] o gênero se tornou uma palavra particularmente útil, porque ele oferece um meio de distinguir a prática sexual dos papéis atribuídos às mulheres e aos homens. (SCOTT, 1991, p.7)

Diante dessa problemática, a sociedade começou estudar e buscar compreender o gênero como a separação do que seria o sexo, biologicamente falando, da forma como cada ser humano se identifica, se sente e comporta perante a sociedade. 

    Segundo Maluf (2010, p. 249), “o gênero recebe uma construção sociológica, é um conceito mais subjetivo, mais ligado ao papel social desempenhado pelo indivíduo do que por suas características biológicas”. Muitos dos conflitos advindos dessa percepção individual ocorrem primeiramente de forma interna, podendo manifestar sinais desde a infância, como abordam as autoras Oliveira; Carneiro (2019, p. 5), em pesquisa qualitativa de cunho etnográfico, onde constataram que muitas pessoas transexuais primeiro entendem-se como homossexuais, a compreensão da diferença de gênero e sexualidade são entendidas posteriormente. 

Diante da discussão, bem como os avanços da sociedade perante a luta feminina por direitos, o encontro entre essas pautas tornou-se inevitável, devido à necessidade de lutar por todas as mulheres  que fazem parte da sociedade e vivem à margem dela, enfrentando dificuldades originadas da ignorância social, sofrendo violências em diversos âmbitos e muitas vezes integrando os quadros das tristes estatísticas de desigualdade e morte, sendo o Brasil o país que mais mata pessoas trans, conforme aponta o Dossiê da Associação Nacional de Travestis e Transexuais do Brasil (ANTRA), do ano de 2022.

Ao observar a história brasileira desde a colonização em 1500, são encontradas grandes influências culturais distintas que vieram a moldar a sociedade atual. No entanto, ainda é coberto pelo manto do preconceito estrutural, onde menospreza-se o diferente, até mesmo quando o equipara ao igual, como é o caso da referida aplicação da Lei Maria da Penha a todas as mulheres. O caminho até a obtenção da justiça em um país tão desigual é cercado de percalços, e torna-se ainda mais difícil tratando-se de mulheres transgênero que compõem a nossa sociedade. Outrossim, analisando os fatos apresentados, o legislador encontra a necessidade de resguardar essas mulheres em uma legislação que foi criada para protegê-las, buscando valer os preceitos constitucionais de igualdade perante a lei e não descriminação por qualquer razão que seja. 

3. IMPACTOS DA VIOLÊNCIA DOMÉSTICA NA VIDA DA MULHER TRANSGÊNERO 

 As mulheres estão mais suscetíveis a sofrerem violência pelo simples fato de serem mulheres, observa Diniz; Silveira; Mirim (2006, p 144). A violência de gênero está atrelada a uma série de fatores, principalmente à perpetuação da ideia na sociedade da superioridade e ao poder de domínio que o homem exerce sobre a mulher. Atribuir aos homens características de força, virilidade e controle enquanto a mulher é atribuída um papel de subordinação, devido a questão biológica, bem como seu papel na procriação, caracterizando menor valor social a mulher como observa Stolcke (2004), ocasionam inúmeras práticas de violências verbal, física, sexual e exclusão social.

Por muito tempo, a trajetória das mulheres foi marcada pelo silêncio, tendo como principal função serem obedientes ao marido, cuidar do lar e da família. Graças aos movimentos feministas, houve grandes conquistas no espaço da cidadania e uma diminuição na desigualdade de gênero. Para Dias (2012) “talvez o traço mais significativo da Lei Maria da Penha é que ela deixa evidente o repúdio pela forma como a violência doméstica era tratada na justiça”.

Além dos traumas físicos e emocionais causados nas mulheres cisgênero, a violência doméstica na vida de uma transgênero ocasiona impactos adicionais motivados pela discriminação relacionada à sua identidade de gênero, o que inclui a dificuldade no acesso a serviços de apoio devido à falta de conhecimento e preconceito por parte de profissionais de saúde e autoridades legais. O desembargador Roger Raupp Rios, assegura que: 

Se o que prevalece, nos dias atuais e ao longo de toda nossa história, são exclusão, discriminação estrutural e violência, não haverá solução mágica pela atuação de uma instituição estatal. Somente a sinergia entre a transformação social mais ampla e o funcionamento do Judiciário irão diminuir a vulnerabilidade e aumentar o acesso e a efetividade dos mecanismos formais do direito. (RIOS, 2017. p.np)

        Portanto, surge a necessidade de entendimento de alguns conceitos e a diferenciação de sexo, orientação sexual e gênero. Enquanto o primeiro diz respeito ao aspecto biológico com a qual a pessoa nasce, a orientação sexual se refere à atração afetiva-sexual por alguém. O gênero remete à identidade do indivíduo, como ele se afirma diante da sociedade. Sendo assim, entende-se que a violência de gênero não está ligada às diferenças anatômicas entre homem e mulher, mas sim pelo papel desempenhado por cada um na sociedade, conforme afirmou Saffioti (2004).  

Desde a sua criação, a Lei Maria da Penha (Lei nº 11.340/2006) sofreu diversas alterações com o objetivo de cada vez mais combater a violência contra mulheres. A aplicação da Lei para casos contra mulheres trans foi judicialmente reconhecida no ano de 2022, pela Sexta Turma do STJ, julgando o recurso de um caso onde uma mulher transgênero foi agredida pelo pai. O ministro Rogerio Schietti Cruz reforçou que:

O conceito de gênero não pode ser empregado sem que se saiba exatamente o seu significado e de tal modo que acabe por desproteger justamente quem a Lei Maria da Penha deve proteger: mulheres, crianças, jovens, adultas ou idosas e, no caso, também as trans. (CRUZ, 2022, p.np)

Logo após esse precedente, foi publicada pela Polícia Civil de Minas Gerais a resolução 8.225, alterando a anterior, na qual ficou estabelecido que mulheres transexuais e travestis, vítimas de violência doméstica ou familiar, seriam atendidas em delegacia especializada, independentemente de mudança do nome no registro civil ou da realização de cirurgia de redesignação sexual. No mesmo ano, a instituição policial de São Paulo editou a Portaria DGP 08/2022, que dispõe sobre o tratamento específico a travestis e transexuais nas delegacias do estado, garantindo, entre outros direitos, o respeito ao nome social, o qual deve ser observado por todos os servidores. Dados divulgados pelos estados apontam que, entre os anos de 2020 e 2022, foi contabilizado o atendimento de 224 mulheres transexuais no estado de Minas Gerais e, apenas no ano de 2022, 140 foram atendidas pela Polícia Civil de São Paulo, todas essas vítimas de casos de violência doméstica ou familiar.

                 Diante de tantas discursões, é essencial que mulheres trans configurem aptas em relação a aplicabilidade da lei, independente do sexo biológico. E ainda, a reflexão sobre o entendimento dos conceitos de sexo, gênero e orientação sexual, para encerrar a convicção de que a Lei Maria da Penha foi criada apenas para atender mulheres cisgênero. 

4. APLICAÇÃO DA LEI MARIA DA PENHA PARA MULHERES CISGÊNERO E TRANSGÊNERO.

          A violência contra a mulher escancara a desigualdade de gênero existente no Brasil desde os primórdios até os dias atuais. De acordo com os dados da ANTRA (2022), mais uma vez o país está na liderança dos assassinatos contra pessoas trans no mundo. Esse aumento tem como causas a intolerância e o preconceito de gênero. A população transgênero, além de enfrentar obstáculos ao acesso à saúde, moradia, educação e assistência social, é exposta ao alto índice de violência no âmbito social e familiar.

A cultura da violência doméstica decorre das desigualdades no exercício do poder, levando assim uma relação de “dominante e dominado”, que apesar de se obter avanços na equiparação entre homens e mulheres, a ideologia patriarcal ainda vigora, e a desigualdade sociocultural é uma das principais razões da discriminação feminina. (DIAS, 2007, p.np). 

Consoante a isso, a transexualidade já foi vista pelos médicos como uma patologia que poderia ser curada. De acordo com a Resolução 1955/2010 do Conselho Federal de Medicina, hoje já revogada, o indivíduo teria como diagnóstico “um desvio psicológico permanente de identidade sexual, com rejeição do   fenótipo   e   tendência   à automutilação e ao autoextermínio”. 

Com a Lei Maria da Penha foi compreendido o objetivo de proteger todas as mulheres, independente da sua identidade de gênero, mas sabe-se que, na prática, diversas vezes isso não acontece. O fato da mulher ser transexual impede ou dificulta o direito à proteção da lei, ou, em outras vezes, dependerá do entendimento jurídico e do reconhecimento da sua identidade de gênero em relação à aplicação da lei nesses casos.  

A violência doméstica contra mulheres é caracterizada pelo gênero, não pela condição biológica. A aplicação da lei 11.340/2006 e sua jurisprudência dependerá do entendimento do conceito de mulher. Se este se relacionar com a identidade de gênero, a aplicabilidade também protegerá as mulheres transgênero. Apesar da  resolução nº 12/2009 do Conselho Nacional de Combate à Discriminação e Promoção dos Direitos de Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis e Transexuais (CNCD/LGBT), que defende que as autoridades respeitem o nome social das pessoas transgênero ao lidar com casos de violência doméstica, mesmo que no registro seja diferente, alguns tribunais defendem a possibilidade de aplicação da lei apenas quando ocorrer a modificação do nome no registro civil, outros ainda mediante a redesignação sexual. 

Diante disso, para uma melhor compreensão do sexo e gênero, Moore (1997) diz que deverá ser analisado o corpo humano não somente em seus aspectos fisiológicos, mas também em sua formação cultural e histórica. Portanto, é imprescindível a existência de políticas públicas que atendam às demandas específicas de cada indivíduo e ainda a ampliação da Lei Maria da Penha para as mulheres trans. Tannuri; Hudler (2015) entendem que: 

Tal entendimento vem ao encontro dos princípios da dignidade humana e da igualdade, por ampliar a proteção jurídica a pessoas que estejam em evidente situação de vulnerabilidade social, e também em consonância com a própria lei em comento, tendo em vista que veda qualquer tratamento discriminatório em virtude da orientação sexual (artigo 2º).  
Independentemente de qualquer adequação física, cirúrgica ou registral, a transexual feminina é, e sempre foi, mulher; essa é a sua identidade de gênero, que deve ser reconhecida e respeitada pelo Estado, de modo a permitir o pleno desenvolvimento de sua personalidade e a sua realização pessoal. (TANNURI; HUDLER, 2015, p. np.).

No artigo 5° da Constituição Federal (1988) está o Princípio da Igualdade (Princípio da Isonomia), que afirma que “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza […]”. Também no artigo 5°, mas desta vez na Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), o conceito de violência doméstica e familiar contra a mulher é “qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial”. A lei não diferencia orientação sexual nem identidade de gênero das vítimas de violência. Sendo assim, na prática, não deveria existir diferença para aplicação da mesma entre mulheres cisgênero e transgênero. 

Devido ao preconceito e à transfobia, as mulheres transgênero têm maior chance de sofrerem violência. A discriminação dificulta o acesso à saúde e educação, além disso, a falta de treinamento adequado por parte dos profissionais de justiça dificulta a proteção legal. Com base nessa vulnerabilidade, torna-se necessário a criação de políticas e procedimentos que atendam às necessidades específicas para enfrentar a violência doméstica contra essas mulheres. Diante das mudanças ocorridas ao longo do tempo na sociedade, é de suma importância um novo entendimento a respeito do conceito de gênero, tornando possível a aplicação da Lei Maria da Penha (11.340/06) às mulheres transgênero, oferecendo a elas o direito à igualdade e segurança.

5. DESAFIOS ENFRENTADOS POR MULHERES TRANSGÊNERO PARA O ACESSO À JUSTIÇA.

         Em nossa Carta Magna, encontra-se o Capítulo 1, que dispõe dos direitos e garantias individuais e coletivas daqueles que compõem a nação brasileira. Mais especificamente, no art. 5º, XXXV, resguarda-se o direito de acesso à justiça. Por tratar-se de um artigo considerado cláusula pétrea, o direito de acionar o poder judiciário quando se faz necessário é imutável, não podendo ser alterado de forma que venha a prejudicar os brasileiros, nem podendo ser violado por parte dos órgãos competentes. 

No ano de 2009, os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao julgarem o caso de uma mulher transexual que foi submetida à cirurgia de redesignação sexual, decidiram, por maioria dos votos que, tornara-se possível a alteração do prenome e designativo de sexo, tendo como observância o princípio da dignidade da pessoa humana. Importante marco para a vida das pessoas inseridas nesse contexto, as possibilitando o mínimo respeito por existirem, a ementa do REsp nº 1008.398 diz: 

A afirmação da identidade sexual, compreendida pela identidade humana, encerra a realização da dignidade, no que tange à possibilidade de expressar todos os atributos e características do gênero imanente a cada pessoa. Para o transexual, ter uma vida digna importa em ver reconhecida a sua identidade sexual, sob a ótica psicossocial, a refletir a verdade real por ele vivenciada e que se reflete na sociedade
[…]
Em última análise, afirmar a dignidade humana significa para cada um manifestar sua verdadeira identidade, o que inclui o reconhecimento da real identidade sexual, em respeito à pessoa humana como valor absoluto. (SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA, 2009, p.1).

Essa retificação de nome foi uma vitória para a comunidade transexual, decidida pela Corregedoria Nacional de Justiça, pelo Provimento nº 73/2018, porém, o percurso até a vitória é cercado de dificuldades e, apesar de reconhecido o direito, a troca do nome ainda não é uma realidade abrangente, pois a documentação legal acaba sendo mais uma barreira enfrentada ao acesso à justiça. Para além do preconceito, a ignorância e falta de conhecimento legal por parte dos operadores do direito também representam a grande dificuldade enfrentada por essas mulheres, ao lidarem com profissionais que desconhecem ou não se interessam pelas questões da compreensão do gênero, identidade de gênero e orientação sexual. 

No tangente às oportunidades de trabalho, sabe-se que, devido construções sociais, encontramos mais uma vez a desigualdade entre homens e mulheres, Kergoat traz o seguinte conceito: 

As condições em que vivem homens e mulheres não são produtos de um destino biológico, mas são, antes de tudo, construções sociais. Homens e mulheres não são uma coleção – ou duas coleções – de indivíduos biologicamente distintos. Eles formam dois grupos sociais que estão engajados em uma relação social específica: as relações sociais de sexo. Estas, como todas as relações sociais, têm uma base material, no caso o trabalho, e se exprimem através da divisão social do trabalho entre os sexos, chamada, de maneira concisa: divisão sexual do trabalho. (KERGOAT, 2009, p. 67)

Essa construção social separa mulheres de oportunidades de emprego e, trazendo essa questão ao cenário de vida das mulheres trans, o acesso é ainda mais escasso. O preconceito LGBTQIA+ em conjunto com a desigualdade de gênero acarreta tristes realidades como a violência doméstica no próprio seio familiar. Em diversos casos, por não possuírem condições de arcarem com custos para o acesso à justiça, como um advogado patrono de sua causa, acabam tendo que abandonar seus lares, quando não são expulsas e, devido a escassa cultura de oportunidade de emprego a essas pessoas, ficam à margem da sociedade, muitas vezes rendendo-se a prostituição, como única forma de sobreviverem. 

Diante das situações apresentadas, resta comprovado o quão árduo é para essas mulheres gozarem do direito constitucional de acionar à justiça e, quando conseguem, ainda encontram percalços por todo o caminho até conseguirem o mínimo de apoio em relação às violências sofridas. A extensão da Lei Maria da Penha para abarcar as violências domésticas sofridas por mulheres transgênero é um grande avanço, porém, ainda são necessários mecanismos específicos para tratar a situação em questão, buscando oferecer a elas o direito de viverem uma vida digna, igualitária e condições para viverem em sociedade, integrando todos os cenários bons, de sucesso, não tão somente as estatísticas de violência, morte, desemprego.  

6. DA DECISÃO DA SEXTA TURMA DO STJ

Fora mencionado outrora que, no ano de 2022 a Sexta Turma do STJ votou, por unanimidade, que a Lei Maria da Penha estendesse a sua aplicabilidade, passando a abarcar não tão somente as mulheres cisgênero (que identificam-se com o sexo biologicamente imposto), mas também as mulheres transgênero. A referida turma colegiada, decidiu dar provimento ao recurso do Ministério Público estado de São Paulo, que surgiu a partir do caso de uma mulher trans que sofria agressões de seu pai, dentro do seio familiar, fazendo necessário o pedido de uma medida protetiva para mantê-la em segurança. Segue a decisão: 

RECURSO ESPECIAL. MULHER TRANS. VÍTIMA DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. APLICAÇÃO DA LEI N. 11.340/2006, LEI MARIA DA PENHA. CRITÉRIO EXCLUSIVAMENTE BIOLÓGICO. AFASTAMENTO. DISTINÇÃO ENTRE SEXO E GÊNERO. IDENTIDADE. VIOLÊNCIA NO AMBIENTE DOMÉSTICO. RELAÇÃO DE PODER E MODUS OPERANDI. ALCANCE TELEOLÓGICO DA LEI. MEDIDAS PROTETIVAS. NECESSIDADE. RECURSO PROVIDO.1. A aplicação da Lei Maria da Penha não reclama considerações sobre a motivação da conduta do agressor, mas tão somente que a vítima seja mulher e que a violência seja cometida em ambiente doméstico, familiar ou em relação de intimidade ou afeto entre agressor e agredida.2. É descabida a preponderância, tal qual se deu no acórdão impugnado, de um fator meramente biológico sobre o que realmente importa para a incidência da Lei Maria da Penha, cujo arcabouço protetivo se volta a julgar autores de crimes perpetrados em situação de violência doméstica, familiar ou afetiva contra mulheres. Efetivamente, conquanto o acórdão recorrido reconheça diversos direitos relativos à própria existência de pessoas trans, limita à condição de mulher biológica o direito à proteção conferida pela Lei Maria da Penha.3. A vulnerabilidade de uma categoria de seres humanos não pode ser resumida tão somente à objetividade de uma ciência exata. As existências e as relações humanas são complexas e o Direito não se deve alicerçar em argumentos simplistas e reducionistas.4. Para alicerçar a discussão referente à aplicação do art. 5o da Lei Maria da Penha à espécie, necessária é a diferenciação entre os conceitos de gênero e sexo, assim como breves noções de termos transexuais, transgêneros, cisgêneros e travestis, com a compreensão voltada para a inclusão dessas categorias no abrigo da Lei em comento, tendo em vista a relação dessas minorias com a lógica da violência doméstica contra a mulher.5. A balizada doutrina sobre o tema leva à conclusão de que as relações de gênero podem ser estudadas com base nas identidades feminina e masculina. Gênero é questão cultural, social, e significa interações entre homens e mulheres. Uma análise de gênero pode se limitar a descrever essas dinâmicas. O feminismo vai além, ao mostrar que essas relações são de poder e que produzem injustiça no contexto do patriarcado. Por outro lado, sexo refere-se às características biológicas dos aparelhos reprodutores feminino e masculino, bem como ao seu funcionamento, de modo que o conceito de sexo, como visto, não define a identidade de gênero. Em uma perspectiva não meramente biológica, portanto, mulher trans mulher é.6. Na espécie, não apenas a agressão se deu em ambiente doméstico, mas também familiar e afetivo, entre pai e 12 filha, eliminando qualquer dúvida quanto à incidência do subsistema da Lei n. 11.340/2006, inclusive no que diz respeito ao órgão jurisdicional competente – especializado – para processar e julgar a ação penal.7. As condutas descritas nos autos são tipicamente influenciadas pela relação patriarcal e misógina que o pai estabeleceu com a filha. O modus operandi das agressões – segurar pelos pulsos, causando lesões visíveis, arremessar diversas vezes contra a parede, tentar agredir com pedaço de pau e perseguir a vítima – são elementos próprios da estrutura de violência contra pessoas do sexo feminino. Isso significa que o modo de agir do agressor revela o caráter especialíssimo do delito e a necessidade de imposição de medidas protetivas.8. Recurso especial provido, a fim de reconhecer a violação do art. 5o da Lei n. 11.340/2006 e cassar o acórdão de origem para determinar a imposição das medidas protetivas requeridas pela vítima L. E. S. F. contra o ora recorrido. (REsp n. 1.977.124/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe de 22/4/2022.) (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. 2022)

A respeito do caso mencionado, cabe informar que as medidas protetivas foram negadas pelo juízo de primeiro grau e o TJSP, que defenderam a tese de que a aplicabilidade da Lei Maria da Penha limitava-se a condição de mulher biológica, sendo assim, o pedido negado, violando princípios e mantendo o Estado indiferente para com a evolução da sociedade, outrora retratada.

Coube então, ao Ministério Público argumentar que, a Lei 11.340/2006 não se baseia na ideia de sexo biológico, e sim na violência de gênero no âmbito familiar. O relator do caso, ministro Rogerio Schietti Cruz, para frisar o verdadeiro sentido que o julgamento dessa questão tem, fez a seguinte afirmação:

Este julgamento versa sobre a vulnerabilidade de uma categoria de seres humanos, que não pode ser resumida à objetividade de uma ciência exata. As existências e as relações humanas são complexas, e o direito não se deve alicerçar em discursos rasos, simplistas e reducionistas, especialmente nestes tempos de naturalização de falas de ódio contra minorias (CRUZ, 2022, p. np)

Ademais, o referido ministro baseou seu voto na doutrina e na Recomendação 128 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ). A Recomendação 128, trata da adoção do Protocolo para Julgamento com Perspectiva de Gênero, que é um instrumento para efetivar e assegurar as políticas de igualdade de gênero ao acesso à justiça, incentivando mulheres a buscarem seu local de participação no Poder Judiciário. Um estudo fora feito por 21 representantes, de diferentes áreas do Direito, formando o Grupo de Trabalho responsável pelo protocolo:

Este protocolo é fruto do amadurecimento institucional do Poder Judiciário, que passa a reconhecer a influência que as desigualdades históricas, sociais, culturais e políticas a que estão submetidas as mulheres ao longo da história exercem na produção e aplicação do direito e, a partir disso, identifica a necessidade de criar uma cultura jurídica emancipatória e de reconhecimento de direitos de todas as mulheres e meninas. (CNJ, 2021, p. 8)

Diante do embasamento dado por Schietti, observando o conceito de gênero, bem como, o conceito que traz a Maria da Penha, faz a observação “O verdadeiro objetivo da Lei Maria da Penha seria punir, prevenir e erradicar a violência doméstica e familiar contra a mulher em virtude do gênero, e não por razão do sexo”. Ante o exposto em seu voto, entendeu que a agressão sofrida pela mulher em questão, não se tratava apenas de violência doméstica, abarcando também a seara familiar e afetiva, tendo como agressor o próprio pai. Sendo assim, não resta dúvidas que a legislação do ano de 2006 caberia a este caso e aos demais que guardem as mesmas semelhanças.

7. CONCLUSÃO

        O presente artigo teve como foco o estudo da sociedade atual em relação a compreensão de gênero, os impactos da violência doméstica na vida da mulher transgênero, a aplicação da Lei Maria da Penha para essas mulheres e os desafios enfrentados. Para isso, buscou-se estudos específicos sobre a referida, compreendendo de forma ampla seu contexto histórico e social. Além disso, partindo da interpretação do artigo 4° da referida legislação, deve considerar os fins sociais que ela se destina e a condição de vulnerabilidade que a mulher em situação de violência é exposta.

         Por muitos anos as mulheres lutaram pela garantia dos seus direitos sociais, financeiros e políticos, o enfrentamento destes, apesar dos avanços, ainda caracteriza a luta diária do público feminino. Ser mulher está associado ao gênero feminino, não ao sexo biológico, conforme exposto. Nesse sentido, a Lei Maria da Penha é uma importante ferramenta no combate à violência no âmbito doméstico e familiar e deve ser aplicada em todos os casos que guardem a condição do gênero feminino expostas a essa violência, independente do sexo biológico, já que as mulheres transexuais possuem o mesmo papel social das mulheres cisgênero. 

Após analisar a efetivação da lei Maria da Penha no cenário jurídico brasileiro, percebem-se erros decorrentes do desconhecimento do legislador e dos juristas a respeito do entendimento teórico de gênero. Dessa maneira, surge a necessidade de diferenciar eficácia e efetividade. Pontuado por Garcia (2013), a efetividade e eficácia estariam ligados à validade social; a efetividade seria a forma como a norma é aplicada pela comunidade e posta em fase de execução pela sociedade. Já a eficácia, se apresenta como o efetivo cumprimento da norma e seus efeitos na sociedade, entendimento abordado por Sabadell:

As normas jurídicas, em relação à eficácia, se dividem em dois preceitos. O preceito primário, que se apresenta como o cumprimento de forma espontânea por parte da sociedade. E o preceito secundário, que aduz que a eficácia resulta da intervenção do Estado de forma repressiva, necessitando que este venha agir para que através dos mecanismos sancionatórios esta obtenha a devida observância. (SABADELL, 2008, p.np)

  A inserção de mulheres trans a essa lei, juntamente com a punição rigorosa dos autores e o acolhimento das vítimas, traria uma diminuição da violência contra mulheres e a eficácia seria muito maior. Não é necessário que se altere o texto da lei, mas sim a mudança de interpretação, desconstruindo o que foi passado de geração a geração, modificando o modo de pensar e se adaptando às mudanças da sociedade.

         Como foi discutido, apesar de algumas decisões jurídicas entenderem que ela deve se aplicar a todas as mulheres, independente do sexo biológico da vítima, é necessário que esse reconhecimento aconteça em todas as instâncias judiciais, obedecendo o art. 5° da lei. Além disso, é fundamental que haja compreensão teórica acerca dos conceitos de sexo e gênero, levando em conta a diversidade existente e o objetivo de uma sociedade mais inclusiva e igualitária.  É dever do Estado promover medidas educativas à população e, principalmente, assegurar a essas mulheres o direito à proteção e o devido tratamento à vítima e ao agressor. 

A população trans vivem à margem da sociedade, enfrentando dificuldades para integrarem os ciclos sociais. Conforme o Dossiê de Assassinatos e Violências Contra Travestis e Transexuais Brasileiras em 2022, a autora Benevides (2022), faz a seguinte citação:

Nos últimos seis anos, especialmente durante o período pós-golpe de 2016, vimos o caminho da busca por direitos serem revertidos em falsas polêmicas que tentam a todo instante negar ou criminalizar a existência de pessoas trans, as colocando como responsáveis por uma suposta “desordem moral” (sic), e ao impedir a possibilidade da construção de políticas públicas que atendam a reais necessidades dessa população à violência tem sido usada como o principal mecanismo de controle e poder sobre esses corpos, colocando pessoas trans como antagônicas aos direitos de pessoas cisgêneras. Ao final dessa pesquisa, na seção de artigos, haverá textos aprofundando essa questão, consideramos de suma importância a sua leitura. (BENEVIDES, 2022, p. 7)

Conclui-se, então, que para além do acesso à justiça, o Estado precisa se preocupar com políticas públicas para inserção dessas mulheres ao mercado de trabalho. Além disso, é crucial conscientizar a população brasileira a respeito da existência dessas pessoas e a necessidade de tratá-las com a mínima dignidade, assim como estabelece a Constituição Federal. Não obstante, é necessário que o Poder Judiciário se prepare para lidar com casos de violências contra as pessoas transexuais, eliminando o constrangimento da vítima. Isso contribuirá para estabelecer uma relação de confiança entre essa parcela da população para com o poder público, especialmente o judiciário, diminuindo assim os casos de violência doméstica que sequer chegam a seara jurídica. 

REFERÊNCIAS

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1 Acadêmico do curso de Direito do Centro Universitário UNIFG (UNIFG) da rede Ânima Educação. E-mail: nathanbjl72@gmail.com. Artigo apresentado como requisito parcial para a conclusão do curso de Graduação em Direito do Centro Universitário UNIFG (UNIFG) da rede Ânima Educação. 2023. Orientador: Prof.º Dr. Raphael de Souza Almeida 
2 Acadêmico do curso de Direito do Centro Universitário UNIFG (UNIFG) da rede Ânima Educação. E-mail: vilson87fm@hotmail.com. Artigo apresentado como requisito parcial para a conclusão do curso de Graduação em Direito do Centro Universitário UNIFG (UNIFG) da rede Ânima Educação 2023. Orientador: Prof.º Dr. Raphael de Souza Almeida.