REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.10150318
Ana Paula Almeida Quintiliano
Resumo
O Estudo teve como objetivo identificar a forma pela qual o princípio do Direito fundamental frente a outro princípio de igual nível constitucional pode ser aplicado no caso concreto e comprovar que as provas ilícitas são princípios relativos. Para tanto, importante se faz analisar a isenção do princípio da proporcionalidade no ordenamento jurídico brasileiro. Demonstrar a importância deste princípio com relação a provas obtidas ilicitamente quando em conflito com outras normas de direito fundamental. Estabeleceu-se primeiramente o conceito deste princípio e sua positivação no plano constitucional, sua natureza jurídica, com base na ponderação entre bens e valores, resolveu-se a colisão entre tais princípios. Pois, o artigo 5º LVI da Constituição Federal ao introduzir as provas ilícitas em seu rol de clausulas pétreas absolutizou tal princípio de forma que sua aplicação de forma literal pode ser prejudicial à paz e à segurança social, de sorte que a relativização desse princípio só se torna possível por meio da aplicação do princípio da proporcionalidade, sendo este um poderoso instrumento utilizado pelos tribunais para solucionar ao caso concreto os problemas atinentes ao conflito de princípios de direitos fundamentais, e amis especificamente a admissibilidade da produção de provas obtidas por meios ilícitos.
Palavras Chaves: Direitos fundamentais. Princípios. Provas.
Introdução
A Constituição Federal em seu artigo 60§4º traz o rol das cláusulas pétreas, tornando assim absolutos os direitos e garantias fundamentais, visando garantir a proteção dos cidadãos.
No entanto, ao absolutizar o inciso LVI do art. 5 da referida Carta, privilegia os direitos e garantias individuais em detrimento da defesa nacional, visto que acaba por limitar a defesa do cidadão por conveniência das provas, incentivando assim as práticas das atividades criminosas. Os princípios representam os valores eleitos pela sociedade para limitarem a atuação dos indivíduos e do Estado.
Os direitos fundamentais equilibram esses valores quando em conflito, utilizando o princípio da proporcionalidade, levando em consideração as circunstâncias fáticas e também jurídicas.
Encontrando assim a questão da admissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos inseridos em tal contexto, já que o inciso LVI do art. 5º da Constituição torna a proibição das provas ilícitas em direito fundamental.
A inadmissibilidade absoluta das provas obtidas por meios ilícitos quando em conflito com outras normas de igual nível constitucional, como a inviolabilidade do domicílio, por exemplo, pode acarretar decisões judiciais injustas, prejudicando o direito e a paz social.
Nesse ponto, pretende-se aqui relativizar esse preceito constitucional, tendo em vista que nenhum direito se torna absoluto em relação a outros. Opta-se pela justiça, pela flexibilização de um direito fundamental frente a uma cristalização absoluta das liberdades individuais.
Desenvolvimento
Luiz Diez Picazo (apud Bonavides, 2003, p. 91) diz que princípios são premissas de um sistema e inspiram o direito positivo como também podem ser inspirados nas leis em sua generalização.
Na Constituição Federal, princípios fundamentais possuem o sentido de “mandamento nuclear do sistema”. (Silva, 2003, p.91).
Normas reconhecem a pessoas ou a entidades, a faculdade de realizar certos interesses por ato próprio ou exigindo ação ou abstenção de outrem, e, por outro lado, vinculam pessoas ou entidades a obrigação de submeter-se as exigências de realizar uma prestação, ação ou abstenção em favor de outrem. (Silva, 2003, p.91).
Conforme afirma F. de Clemente (apud Bonavides, 2003, p.256), “os princípios gozam de vida própria e valor substantivo pelo mero fato de serem princípios, figurem ou não nos códigos”.
E ainda citando Crisafulli:
Princípio é, com efeito, toda norma jurídica, enquanto considerada como determinante de uma ou de muitas outras subordinadas, que a pressupõe, desenvolvendo e especificando ulteriormente o preceito em direções mais particulares (menos gerais) das quais determinam, e portanto resumem, potencialmente, o conteúdo: sejam, pois, estas efetivamente postas, sejam, ao contrário, apenas dedutíveis do respectivo princípio geral que as contem.
São muitos os conceitos e de fundamental importância, pois uma vez inseridos na constituição (constitucionalização dos princípios), direcionam, estruturam todo o sistema normativo.
A introdução dos princípios no Código tem por objetivo dar segurança ao ordenamento. (Bonavides, 2003, p. 262).
Foi no final do século XIX até a metade do século XX que houve a grande expansão doutrinária e codificação do direito.
E, as Constituições que foram surgindo a partir do século XX trazem uma “hegemonia axiológica de princípios” convertidos em pedestal normativo sobre o qual se assenta todo o edifício jurídico dos novos sistemas constitucionais. (Bonavides, 2003, p. 264).
Os princípios “saltam dos códigos onde eram fontes de mero teor supletório, para constituições, onde, hoje em dia se convertem em fundamento de toda ordem jurídica, na qualidade de princípios constitucionais” (Bonavides, 2003, p. 289).
Se tornando assim, os princípios em “norma normanum, ou seja, norma das normas. (Bonavides, 2003, p. 262).
Sendo então, a Constituição além de fonte formal, é também fonte de conteúdo material.
Em suma, os princípios deixaram de ser uma mera abstração de justiça para os códigos, possuindo apenas função subsidiária das Constituições, se tornando norma das normas.
Portanto, a violação dos princípios inseridos na Constituição Federal passa a ser a forma mais reprovável de violação dos direitos eleitos pela sociedade como supremos.
Os Direitos Fundamentais também são denominados “direitos do Homem, Direitos Humanos, Direitos Públicos Subjetivos”.
Segundo José Afonso, Direitos Fundamentais “ são direitos que nascem e se fundamentam, portanto, no princípio da soberania popular”. São características: a historicidade, a universalidade, limitabilidade, imprescritibilidade, inalienabilidade, irrenunciabilidade e a concorrência, pois são cumulativos e não excludentes.
O rol estabelecido pela Carta Magna é meramente exemplificativo e não taxativo, por isso o STF entende que as limitações ao poder de tributar são Direitos Fundamentais. Esses Direitos abrangem o capítulo I do artigo 5º que trata dos Direitos e Garantias Individuais e Coletivos, e o Capítulo II, os artigos 6º e 193 sobre os Direitos Sociais; o Capítulo III artigo 12 que trata dos Direitos de Nacionalidade; o Capítulo IV os artigos 14 ao 17 dos direitos políticos e por fim o capítulo V trata dos Partidos Políticos.
Cada Direito possui o seu sentido. No Direito Constitucional, estes, “são dispositivos declaratórios que imprimem a existência aos Direitos reconhecidos” (ibidem). Consequentemente, as garantias são medidas que lhes vão assegurar eficácia e forma de limitação dos poderes pertencentes ao Estado. Exemplo é a liberdade religiosa, que se torna efetiva a partir do momento que os locais de culto são protegidos.
São esses remédios, os mandados de segurança individual ou coletivo, o habeas corpus, o habeas data, a ação popular e o mandado de injunção.
Pode-se então, concluir que os Direitos e Garantias Fundamentais podem ser explícitos nos 77 incisos do artigo 5º da Constituição Federal, bem como implícitos.
Há que se observar que os direitos expressos não eliminam os que provém de Tratados Internacionais no qual o Brasil tenha assinado, ingressado no país com força de Emendas Constitucionais. Daí conclui-se que os referidos tratados defendem princípios no qual sua interpretação se identifica com princípios que nele estão contidos implicitamente.
Possuem ainda, aplicação imediata, segundo o artigo 5º§1º da referida Carta Constitucional. No entanto, apesar desta ser a regra, há direitos e garantias que dependem de legislação infraconstitucional.
Quanto aos limites, por se tratar de cláusulas pétreas, não estão sujeitas a deliberações de propostas de emendas constitucionais, tendente a aboli-las, só podendo ser ampliados, limitando o poder constituinte derivado reformador
Diante de tanta heterogeneidade terminológica, necessário se faz estabelecer distinção entre direitos fundamentais e direitos humanos.
Direitos fundamentais podem assim ser definidos:
São direitos humanos reconhecidos como tais pelas autoridades às quais se atribuem o poder político de editar normas, tanto no interior dos Estados quanto no plano internacional. São direitos humanos positivados nas Constituições, nas Leis, nos Tratados Internacionais. (Comparato, 2007, p.58/59).
O reconhecimento dos direitos humanos trouxe valores éticos para sociedades e maior segurança jurídica entre as relações sociais.
Segundo a classificação de Carl Schmit (apud Bonavides, 2003, p.261) os direitos fundamentais podem ser classificados de duas formas.
Primeiramente, são direitos fundamentais aqueles elencados no texto constitucional. No segundo critério, estão dispostos na Constituição com maior grau de importância e segurança, sendo imutáveis ou de difícil alteração, sendo apenas por meio de Emendas Constitucionais.
No que se refere a natureza jurídica, o §2º do art. 5º prescreve: “os direitos e garantias expressos nesta Constituição, não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados”.
Com isso, quando o direito fundamental coincide com outro direito fundamental a solução será parametrizar a incidência de ambos os direitos resultando assim na prevalência de um sobre o outro e na conservação do estabelecido na Carta Magna.
Tais princípios possuem carga valorativa, sendo dotados de imprecisão e para que se tornem concretos, ou seja, sejam efetivados na sociedade, necessário se faz utilizar de instrumentos que determinem o alcance de cada princípio, utilizando-se então da proporcionalidade.
Segundo Alexandre de Morais:
O intérprete deve utilizar-se do princípio da concordância prática ou de harmonização, de forma a coordenar e combinar os bens jurídicos em conflito, evitando o sacrifício total de uns em relação a outros, realizando uma redução proporcional do âmbito de alcance de cada qual (contradição dos princípios) sempre em busca do verdadeiro significado da norma e da harmonia do texto constitucional com sua finalidade precípua. (Morais, 2006, p.28).
Um dos elementos desse principio da proporcionalidade está na necessidade, não qual não pode exceder parâmetros estabelecidos para tal fim. Cumpre-se ressaltar que dentre todas as opções, deve-se escolher a menos prejudicial ou danosa ao fim almejado.
Uma das características é a proporcionalidade (stricto sensu). “ A proporcionalidade adequada se torna assim condição da legalidade”. (Bonavides, 2003, p.398),
Será portanto, inconstitucional a medida que não razoável, proporcional. Esses elementos são, pois, a natureza do princípio da proporcionalidade. (Bonavides, 2003, p.401).
Deste procedimento ter-se-á como resultado uma relação de procedência condicionada de um direito fundamental sobre o outro, mas sempre ao caso concreto.
Ante o exposto, se interpretará as provas obtidas ilicitamente (princípio fundamental) em colisão com outros princípios também fundamentais.
Para que se possa responsabilizar alguém criminalmente e impor-lhe sanção, é necessário que se tenha certeza do ilícito penal e da autoria do crime. E, para se apurar a verdade, é de essencial importância a instrução, no qual as partes demonstram a veracidade ou não do que é imputado ao acusado. “Essa demonstração que deve gerar no juiz a convicção de que necessita para o seu pronunciamento é o que constitui a prova”. (Mirabete, 2005, p.274).
Busca-se a verdade com as provas, e estas, são atos que podem ser praticados tanto pelas partes quanto por terceiros, e até mesmo pelo juiz, para formar a sua própria convicção.
Busca-se a verdade com as provas, e estas, são atos que podem ser praticados tanto pelas partes quanto por terceiros, e até mesmo pelo juiz para formar a sua própria convicção.
Pelo princípio da comunhão dos meios de provas, as testemunhas de uma das partes também podem servir à parte contrária. (Mirabete, 2005, p.275). “ Objeto da prova é o que deve demonstrar, ou seja, aquilo sobre o que o juiz deve adquirir o conhecimento necessário para o litígio”. (Mirabete, 2005. P.275).
No Brasil, devido ao princípio da verdade real, as provas a serem produzidas são ilimitadas, devendo o processo penal possuir uma ampla investigação:
O Princípio da liberdade probatória, entretanto, não é absoluto. Dispõe o art. 155 do CPP que, no nosso processo penal, “somente quanto ao estado das pessoas, serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil”. Assim, por exemplo, o casamento prova-se pela certidão do registro (art. 1543 do CC/02) e, por isso, as agravantes previstas nos artigos 61, II, e 226, III, do CP só podem ser reconhecidas com a juntada aos autos do citado documento. (Mirabete, 2005, p.277).
Segundo o art. 156, 1ª parte do CPP “a prova da alegação incumbirá a quem fizer”. Após o oferecimento da denúncia ou da queixa, a quem acusa cabe provar o que alega (fato e autoria) assim como a agravante e outros. “ ao acusado cabe a prova das excludentes de antijuridicidade, da culpabilidade e da punibilidade”. A quem acusa também cabe a prova de elementos subjetivos contidos na atividade criminosa, deve provar a culpa, o dolo. (Mirabete, 2005, p.283).
Ao réu cabe provar as circunstâncias e atenuantes. Mas, o juiz pode determinar de ofício “diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante”. (art.156, 2º parte). (Mirabete, 2005, p.287).
No caso de revelia, pode o juiz determinar a produção de provas para juntar à fase de instrução. Formando então o juiz por meio da liberdade probatória ou pelo sistema da busca da verdade real, o sei livre convencimento.
O art. 157 do CPP: “o juiz formará sua livre convicção pela livre apreciação da prova”. Acentua na exposição dos motivos: “todas as provas são relativas; nenhuma delas terá ex vi legis, valor decisivo, ou necessariamente maior prestígio que a outra. (Mirabete, 2005, p.285).
No entanto, a sua liberdade está adstrita aos autos. Sua liberdade está limitada ás provas juntadas no processo.
No que se refere ao rol das provas, estas, contidas nos artigos 158 a 250 do Código de Processo Penal são meramente exemplificativas, sendo portanto, aceitas as chamadas provas inominadas, ou seja, aquelas que não estão previstas no ordenamento.
A liberdade ela encontra certos limites, como o estabelecido no art. 155 do CPP e outros artigos estabelecidas pela doutrina, como aqueles que desrespeitam ao direito de defesa, a dignidade da pessoa humana, bem como a “proibição de provas de invocação do sobrenatural”.
A doutrina denomina a prova ilícita de prova ilegítima ou prova obtida ilegalmente. Prova ilícita “ é a prova obtida toda vez que caracterizar violação de normas legais ou de princípios do ordenamento de natureza processual ou material”(ibidem).
Com base no conceito estabelecido, a doutrina as divide em provas ilícitas, sendo as que contrariam o direito material “ quer quanto ao meio ou quanto ao modo de obternção; e ilegítimas que afrontam normas de direito processual.” (ibidem). Podendo uma prova ser ilegítima quando a lei processual proibir sua produção nos autos.
E, segundo o inciso LVI, artigo 5º da CF “são inadmissíveis no processo as provas obtidas por meios ilícitos”.
Por essa razão, o legislador afirmou não ser admissível o juiz decidir com base em provas obtidas ilicitamente, como a violação de domicílio, correspondência, interceptação telefônica sem autorização judicial (art.5º, XII da CF), com abuso de poder, tortura, furto, violação de sigilo profissional, dentre outros. Assim: “ não são ilícitas, entretanto, as provas admitidas quando o interessado consente na violação de seus direitos assegurados constitucionalmente ou pela legislação ordinária, desde que sejam bens ou direitos disponíveis”. (Mirabete, 2005, p.279).
O art. 1º da Lei 10.217/01 prevê a possibilidade da captação e a interceptação ambiental de sinais eletromagnéticos, opticos ou acústicos, e seu registro e análise, bem como infiltração por agentes de polícia ou de inteligência em tarefas de investigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes, desde que as diligências sejam autorizadas pelo juiz. (Mirabete, 2005, p.279).
Pois quando autorizados pelos interessados, constitui tais provas em excludentes de ilicitude, ou seja, em legítima defesa.
Antônio Scarance Fernandes (apud Mirabete, 2005, p. 280) diz que começa-se assim” a admitir a aplicação do princípio da proporcionalidade, ou da ponderação quanto à inadmissibilidade da prova ilícita”. Segundo ele, “ se a prova foi obtida para resguardar outro bem protegido pela Constituição, de maior valor que aquele a ser resguardado, não há que se falar em ilicitude e, portanto, inexistirá restrição da inadmissibilidade da prova ilícita”.
Deve prevalecer o princípio mais importante ao caso concreto, é a chamada “teoria do sacrifício” contida na idéia de proporcionalidade. Contudo, o STF tem entendido que quando não houver lei especifica deverá prevalecer a regra do direito americano, traduzida na expressão “frutos da árvore envenenada” gerando a nulidade das provas obtidas de forma ilícita.
A prova ilícita deve ser desentranhada, não se decretando a anulação do processo, se a condenação foi obtida com base em outras provas.
No que se refere a direitos individuais, o autor relata ainda que essa vedação possui por “destinatário imediato a proteção ao direito a intimidade, à privacidade, à imagem (art.5X) a inviolabilidade do domicílio (art.5 XI)”. ( Pacelli, 2002, p.267).
A vedação referida pode dar-se pelo meio escolhido, bem como pelos resultados obtidos por certo meio de prova. E, especifica ainda que mesmo não havendo proibição quanto ao meio de prova utilizado, é preciso averiguar se o resultado obtido não viola direito.
Incorre em fortuito quando a prova de um fato criminoso é resultado de buscas autorizadas para outro crime, como por exemplo, no mandado de busca e apreensão em uma residência para a recuperação de animais silvestres, se policiais além disso, começassem a revirar móveis da residência em busca de papeis. Essas provas serão ilícitas por não se tratar do objeto da busca e apreensão. “ A teoria, portanto, ´resta-se a justificar a adoção de medidas acautelatórias em favor da proteção do direito á intimidade e/ou privacidade, ou modo a impedir o incentivo á prática de abuso de autoridade”. (Paceli, 2002, p.285).
Há que se observar que esta teoria não deve ser usada para proteger e incentivar práticas delituosas, como em uma investigação telefônica, se há evidências de outros crimes ali cometidos, não há porque não utilizar a prova relativa a este outro crime. “o que é inadmissível é a prova ilícita. Havendo situações reconhecidas pelo direito, como suficientes para afastar a ilicitude, as provas então assim produzidas serão validamente aproveitadas no processo penal, (idibem, p. 287).
A exclusão se dá por fatos que eliminam a ilicitude do ato praticado ou por não ter havido violação de direitos, não havendo que se falar em ilicitude.
As excludentes de ilicitude ou causas de justificação, que são “estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal e o exercício legal do direito” não havendo que se falar em condita criminosa. (ibidem).
Assim se um individuo invade um domicílio para provar sua inocência, a ilicitude está excluída, não há que se falar em prova obtida ilicitamente. Como se percebe, o critério da proporcionalidade aqui é de fundamental importância para o legislador.
E, no que se refere a inviolabilidade do domicílio, em uma situação em que houver ocorrendo qualquer tipo de flagrante, contra qualquer bem protegido, constitucionalmente, como a vida, liberdade, o ingresso é totalmente legalizado pela norma constitucional, devendo sempre observar as finalidades, não podendo agir com abuso de autoridade, arbitrariedade ou violando leis penais e constitucionais estabelecidas. (idibem, p.290).
A proteção de direitos e garantias fundamentais ao proteger direito de um, pode deixar de proteger o direito de outro, como é o caso da legítima defesa.
No direito processual penal a proibição de utilização de provas obtidas ilicitamente consideradas como absolutas podem acarretar uma desvalorização dos bens protegidos, como o direito de proteção à vida em detrimento da produção da prova. (Pacelli, 2002, p.293).
E, essa limitação tem por objetivo o controle jurisdicional persecutório, pois se o critério fosse sempre fixo, estaria se estimulando a prática do aproveitamento da prova obtida ilicitamente.
Para Pacelli, o aproveitamento das provas obtidas ilicitamente somente deve ser aceita quando favorável à acusação, pois “a prova da inocência do réu deve ser sempre aproveitada, em quaisquer circunstâncias”. (2002, p.294).
Não há que se falar em condenação de algum inocente em um Estado de Direito. E, no que se refere a provas ilícitas a favor da acusação, o critério a ser utilizado deverá ser o critério da proporcionalidade, e, somente nas hipóteses em que não houver risco a aplicabilidade de potencial e finalística da norma da inadmissibilidade.
Alguns países preveem a possibilidade de provas obtidas ilicitamente desde que o infrator seja responsabilizado civil, penal e administrativamente, como na França e Inglaterra. Np Brasil esta não seria a melhor opção.
Conclusão
A Constituição Federal em seu artigo 60§4 traz o rol das clausulas pétreas, tornando assim absoluto os direitos e garantias fundamentais, visando garantir a proteção do cidadão.
No entanto, ao absolutizar p inciso LVI do art. 5º da referida Carta, privilegia direitos e garantias individuais em detrimento da defesa nacional, visto que acaba por limitar a defesa do cidadão por conveniência das provas, incentivando assim, a prática de atividades criminosas.
Por isso é de fundamental importância o estudo dos princípios, pois representam valores eleitos pela sociedade para limitarem a atuação dos indivíduos e do estado.
Em com relação aos direitos fundamentais, a colisão entre eles não é de maneira alguma aceitável, e, para solucionar tal conflito é necessário a parametrização entre ambos para que no caso concreto apenas um se sobressaia em relação ao outro.
Para tanto, aplica-se o princípio da proporcionalidade, no qual faz um balanço entre bens e valores protegidos na sociedade. E é nesse contexto, que se encontra inserido as provas obtidas ilicitamente, pois o inciso LVI do artigo 5º da CF torna a prova ilícita como um direito fundamental.
Há que se observar que quando o princípio da vedação das provas obtidas ilicitamente =entram em conflito com outra norma de igual nível constitucional, tal colisão é resolvida pelo princípio da proporcionalidade, sendo, portanto, obrigatória sua aplicação pelo magistrado.
Conclui-se então, que o que se quer é a obtenção da justiça e não a petrificação de princípios, tendo sempre em vista o bem estar social, não permitindo assim a prática de ilícitos sob proteção de cláusulas cristalizadas.
Referências
Bonavides, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 13 ed. São Paulo. Malheiros, 2003.
Chimenti, Ricardo Cunha, et al. Curso de Direito Constitucional. 3 ed. Saraiva, 2006.
Comparto, Fábio Konder. A Afirmação histórica dos Direitos Humanos. 5º ed. Saraiva, 2007.
Mirabete, Julio Fabrini. Processo Penal. 17ª ed. Ed. Atlas, 2005
Morais, Alexandre. Direito Constitucional, 20ed. Atlas, 2006.
Oliveira, Eugeni Paceli. Curso de Processo Penal. Del Rey, 2002.
Silva, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 22 ed. Malheiros, 2003.