EXECUÇÃO FISCAL: PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA

Direito, Volume 27 - Edição 128/NOV 2023 / 15/11/2023

REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.10138813

Ana Beatrys Carvalho¹
Fernanda Matos Fernandes de Oliveira Jurubeba²

RESUMO

O presente artigo tem como escopo realizar uma análise crítica ao processo de cobrança da Dívida Ativa da Fazenda Pública em face das garantias constitucionais e dos seus reflexos no Direito Processual. Quanto a metodologia, utilizou da pesquisa bibliográfica, sendo classificada como exploratória, através de uma análise qualitativa, a fim de demonstrar a (im)pertinência das prerrogativas processuais conferidas à Fazenda Pública em contraponto à extrema vulnerabilidade do contribuinte, sobretudo frente ao poder de constrição que é próprio do ente estatal.

Palavras-chave: Execução fiscal; Dívida ativa; Certidão de Dívida ativa.

ABSTRACT

The purpose of this article is to carry out a critical analysis of the Public Treasury’s overdue debt collection process in the face of constitutional guarantees and their impact on Procedural Law. What is sought is to demonstrate the (im)pertinence of the procedural prerogatives conferred on the Public Treasury in contrast to the extreme vulnerability of the taxpayer, especially in the face of the constricting power that is characteristic of the state entity.

Keywords: Tax execution; Active debt; Active Debt Certificate.

1. INTRODUÇÃO

O presente estudo se restringiu a demonstrar de forma pura e simples como é feita a cobrança da Dívida Ativa no Brasil, bem como os principais benefícios processuais que foram concedidos aos seus legitimados ativos, para que, em momento oportuno, fossem tecidas as devidas considerações sob ótica do contribuinte, que figura no polo passivo da execução fiscal.

A tributação é uma necessidade do Estado. Através da imposição e da cobrança dos tributos é que o Estado mantém suas atividades e, consequentemente, atinge seus objetivos-fins.

Concomitante a isso, a execução fiscal é um procedimento diferenciado para cobrar uma determinada espécie de título executivo, a saber, a Certidão da Dívida Ativa – CDA. É dizer, toda Ação de Execução deverá ser fundada em um título executivo, judicial (CPC, art. 515), ou extrajudicial (CPC, art. 784), que consubstancia uma obrigação líquida, certa e exigível.

A par da definição básica do tema, para melhor aprofundamento, desenvolvimento e exposição deste, utilizo da revisão bibliográfica para fins de pesquisa, buscando identificar a compreensão dos temas a serem abordados, por meio da análise da viabilidade do protesto da CDA relacionado à execução fiscal.

O trabalho ora apresentado é desenvolvido em três abranges capítulos. Preliminarmente, apresenta-se o conceito de Dívida Ativa e o procedimento para constituição da CDA. Seguindo, é abordado o tema central deste trabalho, a presunção de certeza e liquidez, benefício esse atribuído ao fisco, o qual no decorrer do capítulo é debatido sob a ótica do contribuinte. No último capítulo do desenvolvimento é apresentado a parte processual do procedimento, discorrendo detidamente sobre cada fase.

Ao final, após discorrer sobre as legislações e doutrinas que tratam das cobranças de tributos, trazendo suas definições e conceitos, é realizado o encerramento com a análise da presunção de certeza e liquidez atribuída a CDA como título executivo na execução fiscal.

Para MARINS (2009), o contribuinte, na relação tributária, é vulnerável, e essa condição deve ser levada em conta na elaboração e na aplicação da norma processual, no processo de execução fiscal. Sob essa ótica, considerando ainda o quanto essa realidade tem sido distorcida e invertida pela Fazenda Pública, este trabalho pretende analisar as nuances do processo de constituição da CDA e sua execução.

2. DÍVIDA ATIVA

A Dívida Ativa consiste basicamente no crédito público, ou seja, nos valores devidos à Fazenda Pública por terceiros.

A Lei 4320/64, no seu art. 39, §2º, classifica a Dívida Ativa em duas espécies, sendo:

a) Dívida Ativa Tributária é o crédito da Fazenda Pública dessa natureza, proveniente de obrigação legal relativa a tributos e respectivos adicionais e multas;

b) Dívida Ativa não Tributária são os demais créditos da Fazenda Pública, tais como os provenientes de empréstimos compulsórios, contribuições estabelecidas em lei, multa de qualquer origem ou natureza, exceto as tributárias, foros, laudêmios, alugueis ou taxas de ocupação, custas processuais, preços de serviços prestados por estabelecimentos públicos, indenizações, reposições, restituições, alcances dos responsáveis definitivamente julgados, bem assim os créditos decorrentes de obrigações em moeda estrangeira, de subrogação de hipoteca, fiança, aval ou outra garantia, de contratos em geral ou de outras obrigações legais.

Nota-se que o conceito de Dívida Ativa é bastante amplo e genérico, não havendo especificações exatas acerca que quais Créditos Tributários estão sujeitos a inscrição em Dívida Ativa, uma vez que para tal é necessário que o título executivo apresente obrigação líquida, certa e exigível.

Este estudo tratará acerca da Dívida Ativa Tributária da Fazenda Pública, a qual tem seu conceito explicitado no artigo art. 201 do Código Tributário Nacional:

Art. 201. Constitui Dívida Ativa Tributária a proveniente de crédito dessa natureza, regularmente inscrita na repartição administrativa competente, depois de esgotado o prazo fixado, para pagamento, pela lei ou por decisão final proferida em processo regular.

Por fim, é importante destacar que um crédito só pode ser considerado Dívida Ativa se foi constituído pela autoridade administrativa, não foi pago de forma espontânea na data do vencimento e, posteriormente, foi alvo de um processo administrativo, no qual o contribuinte teve ampla chance de defesa. Ou seja, a existência de um crédito em favor da Fazenda Pública não representa que este já esteja inscrito em Dívida Ativa.

2.1. Inscrição em dívida ativa

A Inscrição em Dívida Ativa é o ato de registro de um débito não pago espontaneamente. No momento da inscrição é realizado um controle da legalidade do crédito constituído pela autoridade competente. Regularmente inscrito o crédito, expede-se a denominada Certidão de Dívida Ativa – CDA, que tem força de título executivo.

Acerca da constituição do crédito tributário Paulo de Barros Carvalho consigna que:

Como elemento indissociável da obrigação tributária, o crédito de que falamos surge no mundo jurídico no exato instante em que se opera o fenômeno da incidência, com a aplicação da regra-matriz do tributo. Desse modo, entendo que o crédito tributário só nasce com sua formalização, que é o ato de aplicação da regra-matriz de incidência. Formalizar o crédito significa verter em linguagem jurídica competente o fato e a respectiva relação tributária, objetivando o sujeito ativo, o sujeito passivo e o objeto da prestação, no bojo de norma individual e concreta. Essa é a configuração linguística hábil para constituir fatos e relações jurídicas, sendo o veículo apropriado à sua introdução no ordenamento. (CARVALHO, 2008, ed. 2, p. 431)

Ainda, em consonância a teoria Carvalhiana supramencionada, o art. 142 do Código Tributário Nacional estabelece que “compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível”.

Desse modo, pode se conceituar “lançamento” como o ato jurídico no qual é formalizado o vínculo da obrigação tributária.

O Código Tributário Nacional prevê em seus artigos 147 a 150 as normas de regência do lançamento. E, em relação às modalidades de lançamento, pode-se dizer que estas se diferenciam conforme a maior ou menor participação do sujeito passivo no ato administrativo, podendo ser classificado em três espécies, sendo elas: a) lançamento direto, ou por ofício; b) misto, ou por declaração; c) por homologação.

Nesse sentido, em observância ao artigo 142 e seguintes do CTN, somente podem ser objeto de inscrição em Dívida Ativa os débitos devidamente formalizados e exigíveis. O ato de formalização representa a aplicação da lei ao caso concreto, fazendo com que se instaure, formalmente por meio de processo administrativo tributário, o vínculo obrigacional. Ele é imprescindível para a sua existência formal.

2.2. Processo administrativo para constituição da certidão de dívida ativa

Processo Administrativo Tributário é um processo administrativo propriamente dito, que visa determinar a exigência ou dispensa de um crédito fiscal, a imputação de penalidades e a consulta ao contribuinte.

Além disso, no Processo Administrativo Tributário há subordinação aos princípios do devido processo legal, princípio do contraditório, princípio da ampla defesa, princípio da ampla instrução probatória, princípio do duplo grau de jurisdição, princípio do julgador competente e o princípio da ampla competência decisória.

É cediço que destes princípios, surge a necessidade de produção de elementos probatórios, visando formalizar o ato do lançamento, iniciando-se a fase do processo administrativo fiscal do qual haverá o respaldo do devido processo legal.

O processo de cobrança do crédito tributário encarta as seguintes etapas, visando ao efetivo recebimento do referido crédito: a) a cobrança administrativa, que ocorrerá mediante a lavratura do auto de infração e aplicação de multa; b) a inscrição em Dívida Ativa; c) a cobrança judicial, via execução fiscal.

Assim, respeitando o Devido Processo Legal, Paulo de Barros Carvalho sintetiza o procedimento administrativo:

Esgotados os trâmites administrativos, pela inexistência de recursos procedimentais que possam atender a novas iniciativas do sujeito passivo, e não havendo medida judicial que suspenda a exigibilidade do crédito tributário, chegou a hora de a Fazenda Pública praticar quem sabe o mais importante ato de controle da legalidade sobre a constituição do crédito: o ato de apuração e de inscrição do débito no livro de registro da dívida pública. (CARVALHO, 2009, p. 675)

O ato de inscrever o débito no registro de dívida pública se dá pela constituição da Certidão da Dívida Ativa – CDA, que é o título executivo oriundo das inscrições feitas a partir do regular processo administrativo.

As CDAs são constituídas unilateralmente pela Administração Pública e possuem força executiva. Caracterizam-se, portanto, como títulos executivos extrajudiciais.

Do texto legal do Código Tributário Nacional pode-se extrair os seguintes pressupostos essenciais à Certidão de Dívida Ativa, quais sejam:

Art. 202. O termo de inscrição da Dívida Ativa, autenticado pela autoridade competente, indicará obrigatoriamente:

I – o nome do devedor e, sendo caso, o dos co-responsáveis, bem como, sempre que possível, o domicílio ou a residência de um e de outros;

II – a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos;

III – a origem e natureza do crédito, mencionada especificamente a disposição da lei em que seja fundado;

IV – a data em que foi inscrita;

V – sendo caso, o número do processo administrativo de que se originar o crédito.

Parágrafo único. A certidão conterá, além dos requisitos deste artigo, a indicação do livro e da folha da inscrição.

Art. 203. A omissão de quaisquer dos requisitos previstos no artigo anterior, ou o erro a eles relativo, são causas de nulidade da inscrição e do processo de cobrança dela decorrente, mas a nulidade poderá ser sanada até a decisão de primeira instância, mediante substituição da certidão nula, devolvido ao sujeito passivo, acusado ou interessado o prazo para defesa, que somente poderá versar sobre a parte modificada.

Ainda, a menção ao processo administrativo que deu origem ao crédito “[…] é requisito formal obrigatório para validade da CDA.” Pois, sua falta acarreta na inexatidão do título, atingindo a ampla defesa, retirando a segurança jurídica e inviabilizando o controle judicial da legalidade. (SABBAG, 2012, p.938). Neste sentido:

Certidão de dívida ativa é título executivo cartular, corporificável em “cártula” (de Dívida Ativa), cuja validade se prende à sua literalidade, mas de modo oposto, um título executivo indissociavelmente vinculado ao processo administrativo em que foram apuradas a liquidez e a certeza da dívida. (Grifos Originais.) (SABBAG, 2012, p. 937).

A origem da dívida, sua natureza e seu fundamento legal são imprescindíveis à certidão de dívida ativa, pois que, realizam o princípio constitucional da ampla defesa, cuja falta acarreta a existência de título nulo. (SABBAG, 2012)

Caracterizados tais requisitos, tem-se um título executivo dotado de certeza, liquidez e exigibilidade, de acordo com o art. 204 do CTN. Tal presunção, contudo, é relativa, podendo ser contrariada por prova inequívoca, conforme disciplina o parágrafo único da norma mencionada.

Por fim, é imprescindível ressaltar que a CDA é o único título executivo extrajudicial em que não se exige a assinatura do devedor, surgindo a partir de ato unilateral do credor, representando mais um privilégio do Estado e demonstrando o seu poder de autotutela.

2.3. PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ

Conforme dispõe o artigo 204 do código Tributário Nacional, bem como o artigo 3º, parágrafo único, da Lei 6.830/80, a dívida tributária regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída.

A certeza e a liquidez, assim como o efeito de prova pré-constituída, derivam-se do princípio da legalidade administrativa e da fé pública.

Sobre o tema, MARINS (2009, p. 45) leciona que:

O Estado é o único credor que goza da prerrogativa de formalizar ele mesmo o título de sua cobrança, a CDA – Certidão da Dívida Ativa. Não há paralelo para tanto no Direito obrigacional privado, de modo que o título tributário adquire contornos singulares que devem ser considerados quando da interpretação das normas procedimentais e processuais que disciplinam sua constituição e execução.

Nessa linha de raciocínio, Hely Lopes Meirelles:

A presunção de legitimidade autoriza a imediata execução ou operatividade dos atos administrativos, mesmo que arguidos de vícios ou defeitos que os levem à invalidade. Enquanto, porém, não sobrevier o pronunciamento de nulidade os atos administrativos são tidos como válidos e operantes, quer para a Administração Pública, quer para os particulares sujeitos ou beneficiários de seus efeitos. (MEIRELLES, 2011, p. 163)

Ainda, em abordagem mais contemporânea FRANÇA (2017, p. 56-57), discorre sobre o referido atributo do ato administrativo:

Veracidade é a qualidade do ato que lhe garante que, até concreta demonstração do inverso, seu conteúdo se encontra em plena conformidade com a realidade que exprime. Isto é, manifesta objeto verdadeiro, segundo o teor da situação correspondente, se realizado conforme os valores do Direito. O ato administrativo, nesta condição, presume-se com verossímil ao real cenário e significado exposto em seu conteúdo.

[…]

Já a legitimidade é atributo decorrente da capacidade legal do agente público para a produção do ato. Presume-se legítimo o ato administrativo proveniente de manifestação do Poder Público legalmente competente para tanto, até que se mostre o contrário.

Esse atributo é atribuído à regularidade da função do exercício estatal, cuja legitimidade se impõe, presumidamente, às relações havidas entre os particulares e a administração pública.

Admite-se, todavia, a sustação dos efeitos dos atos administrativos através de recursos internos ou de ordem judicial, em que se conceda a suspensão liminar, até o pronunciamento final de validade ou invalidade do ato impugnado.

Além disso, outra consequência da presunção de legitimidade e veracidade é a transferência do ônus da prova de invalidade do ato administrativo para quem invoca. Cuida-se de arguição de nulidade do ato, por vício formal ou ideológico ou de motivo, a prova do defeito apontado ficará sempre a cargo do impugnante, e até sua anulação o ato terá plena eficácia.

Portanto, o contribuinte ao verificar possíveis irregularidades na inscrição de Dívida Ativa poderá arguir e apresentar provas para que tal erro seja sanado, ou seja, caberá a ele o ônus de provar se há vício na inscrição.

2.4. Relativização da certeza e da liquidez

Incialmente para discorrer sobre a relativização das características do título executivo é importante apresentar seus conceitos, sendo a liquidez – quantia que é cobrada expressando seu montante – e certeza – existência e origem da dívida que é cobrada – ao título executivo extrajudicial.

Todos os títulos executivos devem conter os requisitos de certeza, liquidez e exigibilidade. Com efeito, na CDA devem estar presentes esses mesmos requisitos para servir de base à execução fiscal.

Quanto à exigibilidade, em se tratando de execução fiscal, o vencimento já ocorreu desde o lançamento.

Quanto à certeza e liquidez, o art. 3° da LEF (Lei n° 6.830/80) e o art. 204 do CTN discorrem, explicitamente, sobre esses dois requisitos.

A Lei n° 6.830/80, em seu art. 3º, parágrafo único, e o art. 204, parágrafo único, do CTN, apresentam a previsão da relativização desses requisitos, sendo a redação literal deste último: “A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite.”.

Nesta senda, os artigos arguem que tal presunção é de caráter relativo, admitindo prova em contrário. Assim, o devedor da execução fiscal, poderá, em sede de Embargos à Execução, oferecer elementos que possam infirmar a presunção de certeza ou liquidez da Dívida Ativa.

Outrossim, a presunção de certeza e liquidez da dívida pode ser afastada através da Exceção de Pré-executividade, sem estar garantido o juízo da execução fiscal.

Afastada a presunção de certeza e liquidez, a execução será nula, com base no art. 803, inciso I, do Código de Processo Civil que diz:

Art. 803. É nula a execução se:

I – o título executivo extrajudicial não corresponder a obrigação certa, líquida e exigível;

[…]

Parágrafo único. A nulidade de que cuida este artigo será pronunciada pelo juiz, de ofício ou a requerimento da parte, independentemente de Embargos à Execução.

Sendo o título nulo, deve, portanto, ser extinto o processo de execução fiscal.

Ocorre que a Lei n° 6.830/80, no art. 2°, § 8°, diz que, até a decisão de primeira instância, a certidão de Dívida Ativa poderá ser emendada ou substituída, assegurada ao executado a devolução do prazo de embargos.

O alcance do referido artigo refere-se às hipóteses em que o devedor possa afastar a presunção de liquidez e certeza da certidão da Dívida Ativa, sendo nula a execução (art. 803, I, CPC) e consequentemente extinto o processo; não terá aplicação o dispositivo que autoriza a substituição da CDA até que seja proferida a sentença de primeiro grau.

Sobre o assunto, Hugo de Brito Machado ensina:

Mesmo depois do julgamento de primeira instância, dando pela nulidade da certidão, e do processo de cobrança é possível corrigir os defeitos da certidão. Não sobrevive, porém, o processo de cobrança cuja nulidade tenha sido declarada no julgamento, a não ser pela reforma deste na instancia superior. Mas outra ação de cobrança pode ser intentada. (MACHADO, 2011, p. 260).

Registre-se, ainda, que sendo possível a inscrição em dívida ativa do crédito tributário, será feito o termo de Dívida Ativa, autenticado pela autoridade competente, onde haverá: o nome do devedor ou corresponsáveis, domicílios e residências; a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos; a origem e natureza do crédito e o seu fundamento legal; a data em que foi inscrita; o número do processo administrativo de origem do crédito; e, a indicação do livro e folhas da inscrição, requisitos previstos no art. 202 do CTN.

Importante mencionar, também, que a presunção de certeza e liquidez pode ser ilidida por questões materiais, como, por exemplo, prescrição do crédito, denúncia espontânea, coisa julgada, pagamento ou parcelamento.

Dessa feita, os vícios no processo administrativo também são causas para relativizar à certeza e a liquidez da CDA, pois, se viciado o processo, seu resultado seguirá a mesma linha.

3. CONTORNOS DA EXECUÇÃO FISCAL

A Ação de execução fiscal será proposta pela Fazenda Pública para cobrança da Dívida Ativa, a qual é proveniente de créditos tributários que foram regularmente inscritos na repartição administrativa competente depois de esgotado o prazo fixado, para pagamento, pela lei ou por decisão final proferida em processo regular.

Quanto ao inquestionável direito de a Fazenda Pública cobrar seus créditos, Sabbag (2012, p. 933):

O termo de inscrição de dívida ativa é o documento que formaliza a inclusão de importe tributário, exigível no cadastro de Dívida Ativa. A intitulada Certidão de Dívida Ativa (CDA) reporte-se ao Termo de Inscrição em Dívida Ativa (TIDA), que a precede e lhe dá sustentação.

A Certidão da Dívida Ativa (CDA) é o instrumento hábil para instruir a petição inicial da execução judicial para cobrança da Dívida Ativa, pois a dívida regularmente inscrita, nos termos do art. 204 do CTN, goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída. Porém, essa presunção é relativa, pois pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite, conforme exaustivamente discorrido no decorrer desta pesquisa.

Não obstante, cumpre esclarecer que esse procedimento executivo possui regramento próprio, estampado na Lei nº 6.830/80, com aplicabilidade subsidiária do Código de Processo Civil Brasileiro, com base na Certidão da Dívida Ativa, um documento que representa os créditos inscritos em consonância com a LEF.

Proposta a ação de cobrança, de acordo com o disposto no art. 16 da Lei 6.830/80, a regra é que o executado ofereça em trinta dias a defesa por meio de Embargos à Execução. Porém, há casos específicos em que a defesa poderá ser realizada por meio da Exceção da Pré-executividade, ambos instrumentos de defesa à execução fiscal que serão exaustivamente discorridos a seguir.

3.1. Procedimento

Para que não haja anulação do processo de execução fiscal, deve ser observado o procedimento descrito pela Lei 6.830/80, que é subsidiada pelo Código de Processo Civil.

Como primeiro procedimento efetuado após o ajuizamento da execução da Dívida Ativa, por meio da distribuição de uma petição inicial simples, instruída com a Certidão de Dívida Ativa, a citação será realizada nos termos do art. 8º da Lei 6830/80 como segue:

Art. 8º – O executado será citado para, no prazo de 5 (cinco) dias, pagar a dívida com os juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, ou garantir a execução, observadas as seguintes normas:

I – A citação será feita pelo correio, com aviso de recepção, se a Fazenda Pública não a requerer por outra forma;

II – A citação pelo correio considera-se feita na data da entrega da carta no endereço do executado, ou, se a data for omitida, no aviso de recepção, 10 (dez) dias após a entrega da carta à agência postal;

III – se o aviso de recepção não retornar no prazo de 15 (quinze) dias da entrega da carta à agência postal, a citação será feita por Oficial de Justiça ou por edital;

IV – O edital de citação será afixado na sede do Juízo, publicado uma só vez no órgão oficial, gratuitamente, como expediente judiciário, com o prazo de 30 (trinta) dias, e conterá, apenas, a indicação da exequente, o nome do devedor e dos corresponsáveis, a quantia devida, a natureza da dívida, a data e o número da inscrição no Registro da Dívida Ativa, o prazo e o endereço da sede do Juízo.

§ 1º – O executado ausente do País será citado por edital, com prazo de 60 (sessenta) dias.

§ 2º – O despacho do Juiz, que ordenar a citação, interrompe a prescrição.

Não é exigido que a citação seja entregue diretamente ao executado ou representante legal da pessoa jurídica, bastando apenas que seja entregue no endereço correto.

Destrinchando o tema, a citação regular tem sua importância “[…] por ela constituir o início do processo […]”, sendo aceita pessoalmente ao devedor, por edital ou pelo correio com aviso de recebimento. Realizada a citação, será concedido o prazo de cinco dias para o pagamento da dívida sem a incidência das custas de honorários advocatícios. Já nas citações postais, o prazo começa a correr da ciência do executado, ou em 10 (dez) dias da entrega da carta ao correio. A citação por edital deve obedecer a Súmula 414 do Superior Tribunal de Justiça, qual seja: “a citação por edital na execução fiscal é cabível quando frustrada as demais modalidades” (MARINS, 2014, p. 821).

Assim, esgotados todos os meios possíveis para localização do executado, fica o credor autorizado a utilizar a citação por edital. Nesse caso, o edital será publicado uma só vez, com prazo de 30 (trinta) dias, e conterá a indicação do exequente, do devedor e dos corresponsáveis, a quantia devida, a natureza da dívida, a data e o número da inscrição no registro da Dívida Ativa, o prazo para pagamento ou contestação e o endereço da sede do Juízo.

Superado o procedimento inicial após o ajuizamento da execução fiscal, outro ponto a ser tratado é a prescrição. O § 2º do art. 8º da LEF prevê que o despacho do Juiz que ordenar a citação, interrompe a contagem do prazo prescricional.

O art. 146, inciso III, alínea “b”, da Constituição Federal prevê que o controle prescricional e decadencial deverá ser feito por legislação tributária complementar, restringindo, portanto, a aplicação do § 2º do art. 8 da LEF apenas às ações de execução de dívidas não tributárias nos termos de já pacificada jurisprudência do STJ.

O CTN constitui-se no diploma legal e devido para regular o prazo prescricional das dívidas fiscais. O art. 174, parágrafo único, inciso I teve sua redação alterada pela Lei Complementar nº 118/2005, estabelecendo que a prescrição se interrompe com o despacho de citação ordenando pelo juiz e não mais pela citação efetiva, como ocorria anteriormente. Com essa nova redação passou a ser aplicada imediatamente, inclusive nos processos em curso, porém, o STJ em sede de Recurso Especial (STJ, REsp 999.901/RS 1ª seção, rel. Min Luiz Fux, j. 13.05.2009, DJe 13.05.2009) consolidou entendimento que somente se aplicaria em casos em que o despacho seja posterior à vigência da nova redação.

Quando há necessidade de intimar a Fazenda Pública, esta deverá ser feita nos termos do art. 25 da LEF, inclusive nos Embargos à Execução eventualmente interposto pelo executado.

Caso o órgão judicial não possua sede na comarca onde tramita a execução, a intimação poderá ser feita por carta, conforme entendimento do STJ no REsp 1.352.882/MS.

Além disso, é imperioso mencionar que não se faz necessária nenhuma intervenção do Ministério Público no processo de execução fiscal, conforme entendimento da Súmula 189 do STJ.

Quando da citação, o executado será informado de todos os prazos, valor da execução e demais encargos pecuniários e as consequências em caso de inércia, nos termos do art. 8º da LEF.

Discorrido sobre os procedimentos primários, o devedor terá 5 dias de prazo para efetuar o pagamento da dívida ou garantir a execução obedecendo, dentro do possível, a ordem explicitada nos termos do art. 11 da LEF.

De acordo com o art. 9º da Lei 6.830/80, o executado poderá oferecer bens imóveis de terceiros à penhora, desde que aceitos pela Fazenda e, se o terceiro for casado, será necessária a outorga conjugal por força do art. 1647 do CC.

É admitido, segundo o art. 15, inciso I, da LEF, a substituição da penhora de bens por depósito em dinheiro ou fiança bancária. Em se tratando de fiança bancária, anteriormente discutida no âmbito de sua equiparação a dinheiro, restou jurisprudência pacificada em sede de embargos de divergência (EREsp 1.077.039 – RJ), considerando que não há óbice na substituição, pois tem garantia de liquidez e, portanto, produz o mesmo efeito do depósito em dinheiro.

De outro lado, também é conferido à Fazenda Pública o direito de recusar bens nomeados à penhora que possuam liquidez duvidosa ou valores que não correspondam ao valor executado ou ainda, requerer reforço de penhora insuficiente que não pode ser feita de ofício pelo juiz, respeitada a ordem estabelecida no art. 11 da LEF e o princípio da menor onerosidade.

Caso não seja garantido o juízo da execução e nem efetivado o pagamento, a penhora recairá sobre qualquer bem do executado, salvo os absolutamente impenhoráveis de acordo com o preceituado no art. 833 do CPC e bens de família de acordo com a Lei 8.009/1990.

Na hipótese de não se conseguir localizar bens ou valores que possam recair a penhora ou o próprio executado, após vistas da Fazenda, a execução será suspensa, e encaminhados os autos para arquivo por um ano, de acordo com os ditames do art. 40 da LEF. A qualquer tempo, se encontrados bens, o processo será desarquivado prosseguindo normalmente em obediência ao § 3º do mesmo diploma legal. Se transcorrido 1 ano da data do arquivamento sem que se encontrem bens – ou o executado –, iniciará a contagem do prazo quinquenal intercorrente, de acordo com a súmula 314 do STJ, que prevê expressamente: “Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição quinquenal intercorrente”.

A manifestação da Fazenda é requerida para possibilitar a arguição de eventuais ocorrências que suspendam ou interrompam a prescrição, e são não for observada essa condição, a decisão será nula, com a obrigação de comprovar o prejuízo resultante.

Ainda no art. 40 da LEF, fica estabelecido em seu § 5º que em caso de execução de valor irrisório, será dispensada a manifestação da Fazenda, uma vez que, não faz sentido intimá-la em casos que sejam desnecessárias as cobranças pela insignificância do valor devido.

Acerca do parcelamento da execução fiscal, o art. 916 do CPC, garante o adimplemento da obrigação de maneira parcelada, mediante condições ali estabelecidas. O § 6º do referido artigo determina que, uma vez feito o parcelamento, o executado renuncia aos embargos, pois uma conduta exclui automaticamente a outra.

O parcelamento é causa de suspensão da execução e seu descumprimento elimina essa condição, permitindo o prosseguimento normal do feito, salvo outra hipótese que permita a sua continuidade.

Outrossim, o arquivamento de execuções fiscais poderá ocorrer em razão do pequeno valor e do baixo grau de recuperabilidade, quando o crédito tributário apurado é de pequeno valor, recebendo um tratamento diferenciado, obedecendo limites mínimos que competem à cada ente público fixá-los.

A Súmula 452 do STJ veda a extinção das ações de pequeno valor de ofício pelo juiz, sendo este ato de competência da Administração Federal.

Entretanto, havendo causa de suspensão da exigibilidade do crédito, Exceção de Pré-executividade ou qualquer outro recurso pendente, falência ou recuperação judicial, se for Dívida Ativa do FGTS e, se a ação for contra pessoa jurídica de direito público, será vedado o pedido de arquivamento das execuções fiscais.

Tratando de prescrição, é imperioso comentar que grande parte das ações propostas pela Fazenda Pública valem-se da Súmula 106 do STJ para que não seja acolhida eventual arguição de prescrição.

Além disso, ao ponderar-se que, de certa forma, a Fazenda contribui para ocorrência da prescrição, não ajuizando a execução no último exercício ou propondo milhares de execuções simultâneas, inviabiliza a aplicação da Súmula 106 do STJ e diante dessa situação, os Tribunais brasileiros têm abandonado a aplicação da dita súmula.

Não é admissível que a Fazenda sem promover a citação do executado sob o pretexto de já ter proposto a execução, sem, contudo, dar continuidade aos atos processuais inerentes.

Sobre a desídia da Fazenda Pública, o Ministro Luiz Fux, em seu voto do REsp: 622.165 PE, pontua:

[…] permitir à Fazenda manter latente relação processual inócua, sem citação e com prescrição intercorrente evidente é conspirar contra os princípios gerais de direito, segundo os quais as obrigações nasceram para serem extintas e o processo deve representar um instrumento de realização da justiça […].

Sendo assim, cabe à Fazenda Pública zelar pelo andamento regular da Ação de Execução Fiscal, de modo a impedir a ocorrência da prescrição. O exercício do direito não é eterno e permitir à Fazenda Pública manter indefinidamente a relação processual inócua é evidentemente conspirar contra os princípios gerais de Direito, segundo os quais as obrigações nasceram para serem extintas.

3.2. Defesa do contribuinte

A Constituição Federal assegura em seu art. 5º, inciso LV, o direito ao contraditório e ampla defesa, nas execuções fiscais também assim ocorre, determinando que essa garantia seja respeitada e aplicada, independentemente de quem seja o autor da demanda. Doravante verificar-se-ão os fundamentos e princípios que propiciam o cumprimento dessa determinação no que tange ao executado.

Como regra geral, há duas formas de defesa do executado em face do processo de execução fiscal: os Embargos à Execução e a Exceção de Pré-executividade.

Os Embargos à Execução fiscal possuem natureza de ação judicial voltada à defesa do contribuinte inadimplente junto à Fazenda Pública. Regida pelos arts. 16 a 20 da LEF, deve ser distribuída por dependência na ação de execução fiscal, onde ambas serão julgadas em conjunto.

Nos embargos, podem ser alegadas toda e qualquer matéria lícita no interesse da defesa do executado, mesmo que não se constitua em matéria de ordem pública, conforme preconizado no art. 16 da LEF, veja-se:

Art. 16 – O executado oferecerá embargos, no prazo de 30 (trinta) dias, contados:

I – do depósito;

II – da juntada da prova da fiança bancária;

III – da intimação da penhora.

§ 1º – Não são admissíveis embargos do executado antes de garantida a execução.

§ 2º – No prazo dos embargos, o executado deverá alegar toda matéria útil à defesa, requerer provas e juntar aos autos os documentos e rol de testemunhas, até três, ou, a critério do juiz, até o dobro desse limite.

§ 3º – Não será admitida reconvenção, nem compensação, e as exceções, salvo as de suspeição, incompetência e impedimentos, serão arguidas como matéria preliminar e serão processadas e julgadas com os embargos.

Poderá ainda, alegar a compensação do crédito, nos termos do art. 170 do CTN, desde que haja subsunção ao § 3º da lei supracitada e exista Lei, da competência do órgão responsável pelo tributo executado, que a autorize.

É entendimento consagrado que, por se tratar de Lei especial, é afastada a necessidade da garantia do juízo como preconiza o art. 914 CPC, tornando a garantia do juízo condição necessária para admissibilidade dos Embargos à Execução.

Com relação aos efeitos dos embargos, a Lei 6.830/80 é exígua, e por essa razão, deve ser aplicado, subsidiariamente, como já comentado, o Código de Processo Civil, o que culmina por eliminar o efeito suspensivo automático dos embargos, in verbis:

Art. 919 – Os Embargos à Execução não terão efeito suspensivo.

§ 1º O juiz poderá, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando verificados os requisitos para a concessão da tutela provisória e desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes.

§ 2º Cessando as circunstâncias que a motivaram, a decisão relativa aos efeitos dos embargos poderá, a requerimento da parte, ser modificada ou revogada a qualquer tempo, em decisão fundamentada.

§ 3º Quando o efeito suspensivo atribuído aos embargos disser respeito apenas a parte do objeto da execução, esta prosseguirá quanto à parte restante.

§ 4º A concessão de efeito suspensivo aos embargos oferecidos por um dos executados não suspenderá a execução contra os que não embargaram quando o respectivo fundamento disser respeito exclusivamente ao embargante.

§ 5º A concessão de efeito suspensivo não impedirá a efetivação dos atos de substituição, de reforço ou de redução da penhora e de avaliação dos bens.

Dentro dessa premissa, a suspensão da execução deverá ser requerida pela parte interessada dentro dos critérios e consequências ali elencados.

Outra forma de defesa disponibilizada ao contribuinte é a Exceção de Pré-executividade. Por se tratar de matéria doutrinária, é amplamente discutida, porém, ainda permanecem divergências quanto ao seu cabimento nas ações de execução fiscal.

Não se pode, entretanto, olvidar que a Exceção de Pré-executividade é um meio de defesa que tem por finalidade obstar um ato de constrição de bem, em razão da extinção da obrigação ou da existência de vício no título executivo, perceptível mediante pura conclusão jurídica.

Como condição de admissibilidade, é necessário que a alegação do executado, do retro comentado, trate de matéria conexa à admissibilidade da execução, cognoscível de ofício e a qualquer tempo, sem que se cogite a necessidade de apresentação de questões dependentes de prova e que não se relacionem com os aspectos formais do título.

A adoção da Exceção, portanto, pode ser admitida quando o executado demonstrar, de plano, devidamente fundamentado e livre de dúvidas a nulidade da execução

Nesse sentido é o teor da Súmula nº 393 do Superior Tribunal de Justiça: “A Exceção de Pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.”

Assim, é perfeitamente admissível a Exceção de Pré-executividade mediante comprovação de matérias passíveis de conhecimento de ofício, como a ausência de condições da ação e pressupostos de constituição e desenvolvimento válido do processo de execução, sempre que aferíveis de plano.

Quanto à sua tramitação, não poderá ser coincidente com os embargos, pois, segundo entendimento firmado pelo STJ (AgRg no REsp 1.354.894/PE, 2ª Turma, rel. Ministro Herman Benjamin, j. 16/04/2013, DJe 8/05/2013) “as questões decididas definitivamente em Embargos à Execução não podem ser rediscutidas em sede de Exceção de Pré-executividade, e vice-versa, tendo em vista a força preclusiva da coisa julgada.”

No que concerne os honorários advocatícios, a jurisprudência pátria entende que a extinção, total ou parcial, da ação de execução fiscal, em razão do acolhimento da Exceção de Pré-executividade pode resultar na condenação da Fazenda Pública em honorários advocatícios, tendo em vista o princípio da causalidade.

Sendo assim, conhecendo o processo de execução por inteiro, os meios e condições de defesa disponibilizados ao contribuinte, evidencia-se que o confronto de uma dada exigência fiscal com as demais regras do ordenamento, o que muitas vezes não podem ser dirimidas de plano pelo magistrado, somente seria passível de análise após oposição de embargos pelo executado, mediante garantia da suposta dívida.

Em síntese, tem-se que a formação da CDA, título unilateralmente constituído pela Fazenda, contempla débitos que nunca poderiam ser exigidos, e que, ao mesmo tempo, somente podem ser afastados pela constrição do patrimônio do suposto devedor, prejudicando o equilíbrio financeiro de suas atividades sociais.

Ou seja, o próprio Estado verifica o nascimento da obrigação tributária, declara a existência do crédito tributário a seu favor e, unilateralmente, vale-se de meios coercitivos para forçar o devedor ao seu pagamento, tudo isso sem sequer passar pelo crivo do judiciário, declarando ou não a legitimidade da dívida, sendo tal desnivelamento, geralmente justificado, sob a bandeira do bem comum.

Resta claro, portanto, que o ônus imputado ao contribuinte de comprovar a real situação não é razoável, evidenciando, desta forma, a vulnerabilidade que este se encontra em relação a atuação do Estado e consequentemente demonstrando que a legitimidade da certidão de Dívida Ativa deve ser relativizada.

4. CONCLUSÃO

O escopo deste estudo se cingiu na presunção de legitimidade oportunizada ao título executivo e o processo que desencadeia sua formação. Desta análise é possível observar a importância da execução fiscal para o Estado e para a Administração Pública. Esse instituto tem papel fundamental na cobrança de dívidas que, por sua vez, representa uma parcela significativa no tesouro nacional.

O que se pode constatar é que se trata de assunto complexo e delicado quando se fala em cobrança de tributos. Por um lado, o Estado tem que arrecadar e por outro, não pode afetar a renda do cidadão de maneira que provoque seu empobrecimento.

O vertente estudo não tratou dos tributos em si, mas, sim, do processo de cobrança. E, pôde-se concluir que ao contribuinte/devedor da Fazenda Pública restou posição processual iniquamente precária, podendo esta ser verificada quando aquele ocupa o polo ativo nas demandas executivas contra os entes estatais.

Viu-se, também, que certas nuances da execução fiscal, tais como a formação unilateral da Dívida Ativa da Fazenda e o redirecionamento à pessoa até então estranha ao processo executivo, têm o condão de relativizar as garantias do contraditório e da ampla defesa.

Não há dúvida de que são necessárias mudanças em matéria de cobrança fiscal dos créditos públicos. Entretanto, o enfoque deve ser dado sob dois prismas principais: 1 – a necessidade de mudanças na atual Lei de Execução Fiscal, tendo sempre em mente que a mera previsão normativa não é suficiente para resolver o problema e deve ser realizada com respeito aos direitos e garantias dos contribuintes; e 2 – a necessidade de ocorrer uma verdadeira concentração das Administrações, na busca e realização do princípio da eficiência no serviço público.

Assim, o processo de execução será justo tanto para a Fazenda Pública quanto para o sujeito passivo da relação jurídico-tributária, que não verá seus direitos constitucionais ceifados pela máquina pública que impõe a cobrança de tributos como se estes não tivessem nenhuma relação com o seu compromisso social e econômico.

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